STS, 6 de Marzo de 1992

En la causa núm. 23/64/87 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 23 de San Fernando (Cádiz), contra el Teniente de Navio don Alexander , por supuesto delito de abandono de destino o residencia, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó en Sevilla, el 4 de octubre de 1990, la sentencia , cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: «Fallamos: Por unanimidad de todos los miembros del Tribunal, que debemos condenar y condenamos al procesado, Teniente de Navio don Alexander , cuyas restantes circunstancias personales anteriormente constan., como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino y residencia, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un' día de prisión militar, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que haya estado privado de libertad en cualquier concepto por razón de los hechos enjuiciados.»

La referida sentencia consignaba como hechos probados los siguientes: «1.°: El Teniente de Navio del cuerpo General de la Armada don Alexander , con destino en el momento de ocurrir los hechos en la 8.a Escuadrilla de la flotilla de Aeronaves de la Base Naval de Rota, durante el transcurso del año 1986 y principio de 1987 presentó sendas solicitudes de ingreso en las Compañías "Iberia" y "Aviaco", siendo declarado apto en el proceso de selección de pilotos de la primera de ellas, aptitud que le fue comunicada verbalmente el 4 de agosto de 1987.

El día 30 de octubre de ese año solicitó el pase a la reserva transitoria, pase que le fue denegado entre otros motivos debido a la servidumbre de permanencia en servicio activo durante ocho años a partir de 1982 en que finalizó el curso de pilotos de reactores en los Estados Unidos que efectuó voluntariamente.

2. : Al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Ley de 8 de febrero de 1987, núm. 10/77 de la Jefatura del Estado, y Decreto de 1 de abril de 1987, núm. 706/77 de la Presidencia del Gobierno , presentó por conducto reglamentario instancia de fecha 26 de agosto de 1987 dirigida al Excmo. Sr. Ministro de Defensa solicitando le fuera concedido el pase a la situación de "retirado" al objeto de poder ejercer actividades político-sindicales, fijando su residencia en Madrid. 3.°: Por orden verbal del Jefe de la flotilla CN., don Jose Ignacio , se le concedió a don Alexander un permiso indefinido a partir del día en que presentó la instancia (26 de agosto de 1987). 4.°: El Excmo. Sr. Capitán General de la Zona Marítima del Estrecho, el día 2 de septiembre siguiente, al darle curso a la indicada solicitud, acordó entre otros extremos que "debe de entenderse concedido el pase a la situación que solicita... no obstante hasta que no se publique la resolución administrativa en el 'BOD' debe continuar en su destino con todos los derechos y obligaciones inherentes a su situación de actividad", motivo por el cual el Capitán de Navio Jefe de la flotilla, don Jose Ignacio el día 15 de septiembre a través de la vía telefónica, a la vez que comunicaba al encartado dicho acuerdo del Capitán General de la Zona Marítima del Estrecho, le requirió que se incorporara a su destino, orden que fue cumplida en ese mismo día, en que presentó otra instancia reiterando la anterior de 26 de agosto. 5.°: Tras disfrutar por asuntos particulares de otro permiso durante los días 1 al 6 de octubre, el día 7, a petición propia el Jefe de la escuadrilla Capitán de Corbeta don Augusto le hace entrega de una fotocopia de la resolución citada anteriormente, decidiendo el procesado "continuar en su destino" y presentar contra dicha orden, así como "contra la no resolución urgente del Ministerio de Defensa a su solicitud de concesión a la situación de retirado", Recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Territorial de Sevilla. Posteriormente, en el mismo mes de octubre el encartado solicitó verbalmente nuevo permiso para trasladarse a Madrid, a lo que se le contestó que lo hiciera por escrito, y como quiera que así no lo hiciera no se le concedió lo peticionado. 6.°: El día 1 de noviembre de 1987, el procesado comunicó telefónicamente a su Jefe de escuadrilla, Capitán de Corbeta don Augusto , que ese día iba a dejar en el Detall de la Escuadrilla, como así lo hizo, un escrito en el que entre otros extremos expresaba que en la actualidad se encontraba afiliado al Partido de Alianza Popular, siendo necesaria su presencia en Madrid; que el 26 de agosto de 1987 elevó instancia al Excmo. Sr. Ministro de Defensa solicitando al amparo del Real Decreto-Ley núm. 706/ 77 el pase a la situación de retiro, instancia que reiteró el 16 de septiembre, sin que "hasta el momento haya recibido contestación alguna a pesar del carácter urgente con que se debe de tramitar y resolver la citada solicitud"; que en fecha 16 de octubre de 1987 presentó recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Provincial de Sevilla, considerándose en definitiva "como retirado a todos los efectos" informando que fija su residencia en Madrid. 7.°: Al día siguiente -2 de noviembre- don Alexander no se presentó en la Unidad de su destino, permaneciendo ausente hasta el día 29 del mismo mes y año en que compareció ante el Comandante de la guardia del helipuerto de la flotilla deAeronaves y posteriormente, a requerimiento judicial, ante el Juez Togado Militar Territorial núm. 23 de San Fernando -Cádiz-. Durante esas fechas, en su Escuadrilla, de una plantilla consistente en un total de 14 pilotos, de los cuales dos deben ser Capitán de corbeta y 12 Tenientes de navio, quedaban seis operativos y uno en fase de conversión.»

Notificada dicha resolución a las representaciones de las partes, por la correspondiente al procesado, Teniente de navio don Alexander , se presentó, en tiempo y forma, escrito, anunciando su propósito de recurrir en casación, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , admitiéndose a trámite la preparación de dicho recurso, y ordenándose la expedición de testimonios y el emplazamiento de las partes. Ante esta Sala de lo Militar, la representación del recurrente presentó escrito, interponiendo recurso de casación a nombre de su mandante y fundándolo en dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que sustancialmente se alegaba: 1.°: La violación del art. 119 del Código Penal Militar , ya que el citado precepto exige, entre otros requisitos, la necesidad de que el Oficial que se ausente de su unidad ha de hacerlo por plazo de más de tres días e injustificadamente; precisamente en el contenido de la expresión «injustificadamente» se basa la articulación del motivo, pues el recurrente no conoció de modo fidedigno en el período en el que no estuvo incorporado a su puesto de destino la teórica ilicitud de su conducta. Que al recurrente se le había concedido un permiso indefinido el 26 de agosto de 1987 y luego otro permiso reglamentario del 1 al 6 de octubre de 1987; que había solicitado el pase a la situación de retirado por su afiliación al Partido de Alianza Popular, y que los asesoramientos jurídicos que recibió y la tesis dominante en los Cuerpos Jurídicos de la Armada mantenían la doctrina de que su situación real era la de retirado, y que el Excmo. Sr. Capitán General de la Zona Marítima del Estrecho acordó que debía entenderse concedido el pase a la situación que solicitaba. Que en tales condiciones sólo una específica orden militar en el sentido exacto del art. 19 del Código Penal Militar podría alterar la situación aceptada, y que esa orden no la recibió, según lo prueban los hechos que de manera tácita se recogen en los hechos probados, tales como la declaración del Sr. Augusto ; que una orden militar en el sentido del art. 19 del Código Penal Militar no es recurrible, y sin embargo la pretendida orden dada al Sr. Alexander fue recurrida en la vía contencioso-administrativa; que existía una absoluta indefinición en las Fuerzas Armadas sobre la materia, que llevaba al desconcierto de sus subordinados, y que existía una laguna legal, carente de una interpretación determinante que afectaba a todos los estamentos militares, y que por ello, el recurrente, en conciencia, hubo de pensar dos cosas: que estaba retirado y que no recibía ninguna orden en contrario; y que este conjunto de elementos elimina el concepto de injustificación, pues el recurrente se ausentó razonable y justificadamente a la vista de las circunstancias de hecho señaladas. 2.°: Por violación del art. 19 del Código Penal Militar . Según los hechos probados, se hace referencia a una orden de mantenerse el recurrente en su destino y terminar con la situación de transitoriedad que mantenía a caballo entre la situación de retirado o el permiso concedido por sus superiores, pero que, según el criterio de la propia autoridad de la que dimana la orden y los mandos inmediatos del Teniente de navio, no hubo tal orden sino un informe o resolución administrativa, susceptible de recurso contencioso-administrativo, que fue presentado, con aquiesciencia de sus superiores; que la inexistencia de la orden militar y la conciencia del Sr. Alexander de su situación de retirado, congruente con el pensamiento de las Asesorías Jurídicas de la Armada y de las opiniones de sus superiores, anulan la obligación del recurrente a permanecer en su destino y su pretendida resistencia a dicha obligación. Terminaba el recurrente solicitando se admitiese el recurso, y previos los oportunos trámites en su día se dictase sentencia, casando la recurrida, y dictándose otra por la que se declarase la libre absolución del recurrente del delito imputado, con los pronunciamientos favorables correspondientes.

Una vez aportado el testimonio de la sentencia recurrida, y resuelto por auto de 7 de febrero último el recurso de súplica presentado por el recurrente, se tuvo por interpuesto el recurso de casación, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal para impugnación, lo que efectuó mediante escrito en el que se solicitaba la inadmisión de los dos motivos del recurso en atención a que el recurso no respetaba los hechos declarados probados en la sentencia; y para el supuesto de su admisión, solicitaba la desestimación de dichos motivos, al entender que la justificación que ofrece el recurrente para abandonar su destino no es tal, pues existió una orden para que se incorporase a su destino que cumplimentó, se le dio traslado de una resolución del Capitán General que fue recurrida, solicitó un permiso verbal para trasladarse a Madrid que no le fue concedido, indicándole que lo hiciera por escrito, y finalmente el 1 de noviembre de 1987 presentó un escrito, comunicando su decisión unilateral de considerarse retirado a todos los efectos. Que en la sentencia de esta misma Sala de 12 de enero de 1990 , dictada en supuesto idéntico al que ahora se contempla, se niega la justificación de la ausencia basada en los mismos argumentos del recurrente, por lo que, en el supuesto que ahora se presenta, se da la misma antijuridicidad del hecho de una ausencia durante veintisiete días del lugar de su destino, lo que supone la comisión del delito del art. 119 del Código Penal Militar . Y en cuanto al motivo segundo, además de no respetar los hechos probados, pues en él se afirma que no existió orden, cuando consta lo contrario en aquellos hechos probados, se olvida que la ausencia sólo podía ser amparada por una autorización expresa o permiso, que no le fue concedido, nopudiendo confundirse los términos, pues la prestación del servicio y el deber de presencia son obligaciones permanentes para los que no es exigible una específica orden, como pretende la tesis del recurrente. Terminaba solicitando la inadmisión del recurso, y en otro caso su total desestimación, no conceptuando necesario la celebración de vista pública.

Del escrito impugnatorio se dio traslado a la representación del recurrente, cuya parte presentó nuevo escrito insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso, en el respeto a los hechos probados de la sentencia y en la actuación legítima de su representado, terminando por reiterar el suplico del recurso, y dejando al criterio del Tribunal la celebración o no de vista pública. Para la deliberación y votación del recurso, sin estimarse necesario la celebración de vista pública, se señaló el día 1 del actual, acto que se ha celebrado.

Fundamentos de Derecho

Mediante el presente recurso de casación por infracción de ley, articulado en dos motivos, uno principal (el 1.º) y otro complementario (el 2.º) - lo que nos permite abordar su estudio conjunto -, se denuncia por el recurrente la violación, en la sentencia recurrida, de los arts. 119 y 19 del Código Penal Militar , pudiendo sintetizarse la tesis del recurrente en el entendimiento, por su parte, de que su ausencia como Teniente de navio, desde el 2 al 29 de noviembre de 1987, de su destino en la 8.a Escuadrilla de la flotilla de aeronaves de la Base Naval de Rota (Cádiz), sede de su Unidad, no se había producido «injustificadamente», lo que determinaría la no comisión del delito militar de abandono del destino o residencia, por el que había sido condenado. Y como fundamentos de la justificación de su conducta se aducen los siguientes: 1.°) Que no existió orden alguna que le impusiera la obligación de permanecer en su destino, en la etapa de transitoriedad transcurrida entre su solicitud de pasar a la situación de «retirado» para dedicarse a actividades políticas y la resolución del Ministerio de Defensa sobre dicha petición. 2.°) Que por ser muy dudosa la interpretación de la normativa aplicable sobre su situación de «retirado», según la opinión de sus superiores y el pensamiento de las Asesorías jurídicas de la Armada, creyó que estaba realmente retirado y no pudo tener conciencia de la ilicitud de su conducta. A dichas supuestas causas de justificación habrá, pues, de concretarse nuestro estudio y decisión, ya que sobre la realidad de la ausencia por más de tres días del lugar de destino ni se ha formulado objeción alguna por el recurrente ni ello sería factible, dada la intangibilidad de los hechos declarados probados, no combatida por vía procesal adecuada en casación.

En el motivo segundo del recurso y, en parte, en el primero, así como en su escrito de contestación a la petición de inadmisibilidad formulada por el Ministerio Fiscal, el recurrente introduce, elementos de confusión sobre el tema de la existencia o no de orden expresa de permanecer en el lugar de su destino, y para aclarar dicho extremo, nada mejor que acudir a la propia declaración de hechos probados de la sentencia, en la que aparece lo siguiente: «... el Capitán de navio Jefe de la flotilla don Jose Ignacio el día 15 de septiembre a través de la vía telefónica, a la vez que comunicaba al encartado dicho acuerdo del Capitán General de la Zona Marítima del Estrecho, le requirió que se incorporara a su destino, orden que fue cumplida en ese mismo día...» (hecho cuarto probado); igualmente consta que «tras disfrutar por asuntos particulares de otro permiso durante los días 1 al 6 de octubre, el día 7, a petición propia el jefe de escuadrilla... le hace entrega de una fotocopia de la resolución citada anteriormente, decidiendo el procesado continuar en su destino y presentar contra dicha orden... Posteriormente, en el mismo mes de octubre el encartado solicitó verbalmente nuevo permiso para trasladarse a Madrid, a lo que se le contestó que lo hiciera por escrito, y como quiera que así no lo hiciera no se le concedió lo peticionado» (hecho quinto probado). Esto que así consta en la sentencia recurrida, y que, repetimos, no ha sido combatido en el presente recurso, revela que existió una orden telefónica del superior al recurrente, requiriéndole para que se incorporara a su destino, y que ello fue cumplido el mismo día por el inferior; y que, a partir de ese momento, dicho recurrente continuó en su destino, salvo durante un permiso que le fue concedido del 1 al 6 de octubre, hasta el 2 de noviembre siguiente, en que se ausentó, sin solicitar por escrito previamente permiso alguno. A partir del cumplimiento de la orden de incorporación no hay, efectivamente, orden expresa alguna de permanencia en su destino, pero ello - como bien expresa el Ministerio Fiscal- no era preciso, tratándose de un deber de prestación del servicio y de un deber de presencia, que son obligaciones permanentes de todo militar, como así aparecen en los arts. 27, 30 y 178, para el primero de dichos deberes, y en los arts. 175 y 218, respecto al segundo, preceptos todos ellos de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978 . Para continuar, el recurrente, prestando el servicio propio que como militar le incumbía, y para respetar el deber de residencia en su lugar de destino, como obligaciones impuestas por las Reales Ordenanzas que - se supone- debía conocer dicho recurrente, conforme al art. 26 de las mismas , no precisaba de orden alguna, no pudiendo reconocerse como tal la comunicación que el Capitán General de la Zona Marítima del Estrecho dirige el 2 de septiembre de 1987 al Jefe de la flotilla de aeronaves, superior del encausado, dándole conocimiento de haber cursado la instancia del recurrente e instruyéndole que el solicitante «debe continuar en su destino con todos los derechos yobligaciones inherentes a su situación de actividad», observación que el Mando efectúa, previo informe en el mismo sentido de su Asesor, y que permite al superior del recurrente requerirle para su inmediata incorporación a su destino. El que dicho recurrente solicitara de su inmediato Jefe que se le notificara personalmente la comunicación, antes mencionada, del Capitán General («a petición propia» dice el hecho probado quinto), y que ello se efectuara el día 7 de octubre, no convierte en orden lo que no es más que una instrucción dirigida al superior del recurrente, y no a este último, razón para que no se le notificase. Lo que sí constituyó una orden fue el requerimiento al recurrente para que se incorporase a su destino, y una vez cumplimentado, no había de tenerse por tal orden lo que no constituía más que el recordatorio de los deberes antes mencionados. No existe, por tanto, violación alguna del art. 19 del Código Penal Militar , como argumenta el recurrente, pues la única orden dada fue cumplida, y lo que sucedió después fue una inobservancia de los deberes militares antes señalados, que incumbían al aquí recurrente. El segundo de los motivos del recurso no puede ser, por tanto, acogido.

El segundo de los motivos de justificación, a juicio del recurrente, estriba en la dudosa interpretación que al mismo ofrece la situación de «retirado», para quien, como militar, solicita esa situación para dedicarse a actividades políticas, o lo que es igual la interpretación que haya de efectuarse del art. 5.º del Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero, y del art. 9.° del R.D. 706/1977, de 1 de abril , preceptos ambos de aplicación al supuesto que contemplamos. El tema ya fue abordado por esta Sala, en su sentencia de 12 de enero de 1990 , expresamente citada en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, como tenida en cuenta su doctrina en la posterior sentencia de 5 de noviembre de 1991, también de esta misma Sala de lo Militar , y a ambas resoluciones hemos de remitirnos para evitar repeticiones, pero eso sí, afirmando su conclusión de que, durante la situación transitoria existente entre la presentación de una instancia solicitando el pase a la situación de retirado que un militar efectúe para dedicarse a actividades políticas o sindicales y la obtención o no de dicha situación, mediante la correspondiente autorización administrativa, el único efecto es el de poder compatibilizar temporalmente las actividades políticas o sindicales con las propias de la profesión militar, sin incurrir por ello en causa de prohibición, generadora de responsabilidad penal o disciplinaria, y sin que ello dispense del cumplimiento de las obligaciones que como militar tiene en el desempeño de las funciones que legalmente le están encomendadas.

Y si ésta es la interpretación que ha merecido a la Sala la citada normativa en que pretende ampararse el recurrente, cabe añadir que no difiere de la misma la expuesta por las Asesorías Jurídicas de la Armada y por el Mando, como puede observarse de la lectura de los folios 16, 18 y 26 y siguientes de la causa (cuya elevación a esta Sala se interesó para una mejor comprensión de los hechos, conforme al art. 884 de la L.E.Crim .), afirmación que desmiente por completo la tesis del recurrente de ser coincidente su interpretación de quedar retirado a todos los efectos con la de sus superiores o la de las Asesorías Jurídicas de la Armada. No pudieron inducirle a error alguno los criterios seguidos por el Mando como por las Asesorías Jurídicas informantes al mismo, y la decisión adoptada por el recurrente de ausentarse del lugar de su destino y prestación del servicio, por considerarse retirado a todos los efectos, fue unilateral e infundada, con total olvido de sus deberes militares, y manifiesta vulneración de los preceptos anteriormente citados de las Reales Ordenanzas, cuyo expreso conocimiento se supone en un profesional militar. Consecuentemente, la pretendida causa de justificación no existe, y con ello decae el primero de los motivos del recurso, permaneciendo indeleble, tanto la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, como la correcta incardinación de los hechos en el tipo penal aplicado, por ser perfectamente ajustados a Derecho. El recurso, por tanto, ha de ser totalmente desestimado.

Conforme al art. 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio , las costas del recurso deben declararse de oficio, al ser gratuita la Justicia Militar.

Por todo ello,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por la representación del Teniente de Navio don Alexander , contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 1990 por el Tribunal Militar Territorial Segundo , en la causa núm. 23/64/87, cuya resolución queda firme. Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelva la causa al Tribunal Militar de procedencia, para su conocimiento y efectos, y que la presente sentencia se publique en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.- José Luis Bermúdez de la Fuente.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.