STS, 7 de Enero de 1992

1. El Procurador don Abelardo López Ruiz, en nombre y representación de doña Sonia y don Jose Ramón formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre tercería de dominio, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Albacete, contra «Banco Exterior de España, S. A.», y don Juan María y doña Clara , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, terminó suplicando se dictara sentencia declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, era del dominio exclusivo de sus mandantes condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración ordenando la cancelación de la inscripción de dominio que sobre la misma finca pudiera haber a favor de don Juan María , ordenando igualmente la cancelación de la anotación preventiva de embargo que sobre la misma pesa en garantía del crédito que ostentaba el «Banco Exterior de España,S. A.», frente al otro demandado don Juan María , y en definitiva condenando en costas, en todo caso, al «Banco Exterior de España S. A.», por temeridad y mala fe.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció el Procurador señor Legorburo Martínez, en nombre de «Banco Exterior de España, S. A.», quien contestó a dicha demanda, formulando reconvención y suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara la demanda, declarando no haber lugar a ella, y estimando la reconvención, declare nula y falta de causa la escritura de compraventa de 3 de noviembre de 1986 y en su virtud, acordar la cancelación de la inscripción causada por ella en el Registro de la Propiedad número 1 de Albacete en favor de los demandantes, todo ello con expresa imposición de las costas a dichos demandantes por su temeridad y mala fe. Por lo que se refiere a los otros demandados, fueron declarados en rebeldía al no comparecer dentro del término que se les concedió al efecto.

Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia número 1 de los de Albacete, dictó sentencia el 19 de enero de 1988 , que contenía el siguiente fallo: «Que estimando la demanda de tercería interpuesta por el Procurador señor López Ruiz, en nombre y representación de Sonia y de Jose Ramón , contra la entidad "Banco Exterior de España, S. A.", representado por el Pro curador señor Legorburo Martínez, y contra don Juan María y doña Clara , representados por el Procurador señor Gómez Monteagudo, de sestimando la reconvención planteada por el Procurador señor Legorburo Martínez, en nombre de "Banco Exterior de España, S. A.", debo declarar y declaro que el inmueble embargado en autos de juicio ejecutivo número 526/86 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Albacete , que se describe en el hecho primero de la demanda (local comercial en planta baja, calle Espoz y Mina número 15, esquina Doctor Ferrán) es propiedad de doña Sonia , y don Jose Ramón y no debe responder de las deudas que se persiguen en aquel procedimiento, condenando a los demandados en esta litis a estar y pasar por esta declaración y ordenando que se alce el embargo trabado en los referidos autos, sobre el indicado inmueble a cuyo efecto se librará el oportuno Mandamiento al señor Registrador de la Propiedad que corresponda, y en consecuencia no ha lugar a declarar la nulidad del contrato de compraventa otorgado en escritura de 3 de noviembre 1986, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.»

Apelada la anterior resolución por la representación de la entidad demandada «Banco Exterior de España, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia el 11 de octubre de 1989 , que contenía la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada "Banco Exterior de España, S. A.", contra la sentencia dictada en diecinueve de enero mil novecientos ochenta y ocho, por el Iltmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia número uno de Albacete , debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, y en su virtud, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la tercería de dominio y ser nulo por simulado el título de venta, todo ello haciendo expresa imposición a los demandantes de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa condena de las causadas en esta alzada.»

1. Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de doña Sonia y don Jose Ramón , con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción que ha introducido en él la llamada reforma urgente, de 6 de agosto de 1984, al haber incidido la sentencia que se recurre en infracción, por el concepto de falta de debida aplicación, equivalente a la violación, de la doctrina legal que constituye el llamado litis consorcio pasivo necesario. Segundo. También al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haberse infringido la sentencia que se recurre, por aplicación indebida, el artículo 1.253 del Código Civil . Tercero. Asimismo al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, determinada por la violación, esto es, por falta de debida aplicación, del párrafo 2º del artículo 43 de la Ley Hipotecaria , según el cual, en el caso del número 2? del artículo 42, cuando se trate de juicio ejecutivo, será obligatoria la anotación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuarto. También al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por infracción por la violación del artículo 44 de la Ley Hipotecaria , en relación con lo dispuesto en el número 4º del artículo 1.923 del Código Civil . 2. Convocadas las partes, se celebró la vista preceptiva el día 17 de diciembre de 1991 con asistencia e intervención del Letrado señalado en el encabezamiento de la presente resolución.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Presidente de la Sala.

Fundamentos de Derecho

De los cuatro motivos que fundamentan el presente recurso, resulta conveniente, en beneficio de una aconsejable sistematización, estudiar agrupados los dos primeros, dejando para el final los dos últimos, en los que también concurre cierta afinidad doctrinal. En el motivo que encabeza laimpugnación se plantea la excepción procesal de un litis consorcio pasivo necesario, con la base argumental de no haberse dado traslado de la demanda reconvencional a don Juan María y a su esposa, codemandados en la tercería con el Banco recurrido, y declarados en rebeldía en provindencia de fecha 16 de octubre de 1987. Tal alegación se articula a través del cauce procesal del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en vez de utilizar el recurrente la vía del número 3º, como tiene repetidamente indicado esta Sala, habiéndose planteado en el recurso por primera vez, sin perjuicio de reconocer que tal excepción goza de naturaleza pública, dada la exigencia legal de que la relación jurídico-procesal esté válidamente constituida. La Jurisprudencia que creó la excepción, la ha definido del modo siguiente: «como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias» (sentencias de 27 de junio de 1986; 11 de noviembre de 1988; 11 de diciembre de 1990, etc.) situación litis consorcial que no concurre en el caso que estudiamos, pues los posibles interesados en la relación jurídica debatida, señor Juan María y esposa, han sido traídos a los autos como demandados, dirigiendo contra ellos la demanda principal; constituyendo posición jurídica distinta, la voluntad de estos demandados de no comparecer ni defenderse, por lo que para este supuesto, rige el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «declarándoseles en rebeldía, dándose por precluido el trámite de contestación a la demanda, y siguiendo el pleito su curso, notificándose en la sede del Juzgado dicha providencia, y las demás que se dicten»; prevención legal que rigurosamente se ha cumplido, por lo que no puede en ningún caso hablarse de una «falta de traslado de la demanda reconvencional», que les fue notificada en la forma que determina la Ley, y que no les impidió, en cualquier momento procesal, comparecer y defenderse en las actuaciones. Distinto tratamiento merecen las alegaciones formuladas en el segundo de los motivos, en orden a la declarada nulidad por simulación, de la escritura pública otorgada con fecha 3 de noviembre de 1986, entre don Juan María y los actores don Jose Ramón y su esposa doña Sonia ; declaración de simulación que la Sala de instancia fundamenta en un proceso presuntivo que se combate en el motivo que ahora estudiamos, denunciándose la indebida aplicación del artículo 1.253 del Código Civil . Cierto es, y así lo tiene reconocido la Jurisprudencia, la evidente dificultad que encierra el conseguir una prueba plena de la simulación contractual, que desvirtúe la presunción establecida en el artículo 1.277 del Código Civil ; si bien no es menos cierto que pueden utilizarse cualquiera de los medios que recoge el artículo 1.215, y en especial la prueba indirecta de presunciones, para llevar a la convicción del juzgador la falta de veracidad en el contrato, y la ausencia en el mismo de la causa, con lo que entraría en juego el artículo 1.275 del Código Civil ; pero en ausencia de unas pruebas directas de simulación, son necesarias unas bases objetivas de las que hacer partir la operación deductiva, y mediante «el enlace preciso y directo» que exige el precepto legal denunciado, llegar a la conclusión probatoria, y todo ello sin faltar a las reglas lógicas del criterio humano. Este proceso lo realiza el Tribunal «a quo» partiendo de tres hechos objetivos: A) Haberse otorgado la escritura de venta en la misma fecha en que se conceden poderes en favor de Procuradores; B) Ausencia de justificación bancaria o contable del pago de los plazos en que se dice satisfecho el precio; y C) Hacer figurar en la escritura pública un precio recibido por el vendedor, constatando innecesariamente a continuación las fechas en que se han realizado los pagos. De estos hechos probados ha de derivarse necesariamente la simulación contractual, sin que esta atribución implique deducciones que la ley no permite, o se dé a los hechos una significación de la que carecen; resultando indispensable que la realidad de los primeros, conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante, y no pueda referirse a varias circunstancias (conocida doctrina jurisprudencial fijada en las sentencias de 18 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1968, entre otras). El análisis de los hechos básicos que se fijan en la sentencia impugnada, efectuado a través del cristal que la doctrina de esta Sala ha establecido, conduce necesariamente a la estimación del motivo, pues el requisito del enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que exige el precepto legal e interpreta la jurisprudencia, está ausente en el caso que estudiamos, ya que ninguna de las bases objetivas transcritas conduce congruente y neceariamente a la demostración inequívoca de la sentencia de la causa contractual. La estimación de este segundo motivo, produce la casación de la sentencia impugnada, en el concreto punto donde declara la nulidad por simulación del título de la venta.

Ya apuntábamos al principio, que los dos motivos finales estaba unidos por cierta afinidad doctrinal, habiéndose denunciado en ellos: primeramente la falta de aplicación del artículo 43.2 de la Ley Hipotecaria , puesto en relación con el artículo 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar la infracción del artículo 44 de la citada Ley de Hipotecas , en concordancia con el artículo 1.923,4 del Código Civil . Se trata en esencia del punto crucial a resolver en la presente tercería de dominio, cual es: la condición de tercero del demandante respecto a la propiedad de los bienes embargados, por estar o pertenecer éstos a la esfera de su patrimonio, antes de haber tenido lugar la traba o embargo, cuyo levantamiento constituye el objeto primordial del procedimiento.

Empieza alegando la parte demandante, que la adquisición a su favor del local e industria decafetería tuvo lugar en fecha 15 de enero de 1984, formalizándose la venta en un documento privado, en el que no se han dado ninguna de las circunstancias que determina el artículo 1.227 del Código Civil ; y aunque la jurisprudencia viene admitiendo cualquier clase de prueba idónea para demostrar el dominio, también tiene declarado, que el documento privado presentado en apoyo de una tercería sobre los bienes embargados, sólo puede tener eficacia frente a terceros desde la fecha que precisa el artículo 1.227 del Código Civil .

En el presente caso, el referido documento de fecha 15 de enero de 1984, no puede ser tenido en cuenta, pues no aparece refrendado o completado por ningún otro elemento probatorio válido, circunstancia de la validez que no concurre en las certificaciones del Ayuntamiento, referidas al pago de impuestos y apertura del negocio de cafetería, ya que al ostentar el comprador la condición de arrendatario del negocio, bien pueden referirse tales documentos a su relación arrendataria y no a la dominical; ni en la escritura pública posterior, al no constar en ella la ratificación, o elevación a rango superior, del pretendido contrato privado. Por estas circunstancias es necesario prescindir de tal documento y partir de la escritura pública de venta otorgada con fecha 3 de noviembre de 1986, en virtud de la cual don Juan María hace una manifestación y aceptación de la herencia de su fallecida madre, y vende el único bien de tal herencia (el local comercial y el negocio) a don Jose Ramón y a su esposa; otorgamiento que se efectúa cuando ya estaba trabado el embargo de tal bien por el «Banco Exterior de España, S. A.», diligencia que tuvo lugar con fecha 24 de octubre de 1986. El mandamiento de embargo fue anotado previamente en el Registro con fecha 17 de noviembre de 1986, y la escritura de venta fue inscrita con fecha 20 de mayo de 1987, después de haberse reanudado el trato sucesivo desde la madre del señor Juan María a los actores.

Se trata en resumen de determinar el momento en que debe tener lugar la justificación dominical del tercerista, ofreciéndose por las partes litigantes dos posiciones antagónicas: la anterior a la fecha de embargo, según la postura de la parte recurrida, y la anterior a la fecha de la anotación preventiva en el Registro de la referida traba, según la opinión de la parte recurrente. Aunque existe alguna antigua posición dispar en la jurisprudencia, es preciso inclinarse por el punto de vista más unánime y reciente, que establece como momento de partida la fecha en que se realizó el embargo causante de la posible privación posesoria, e incluso de la propiedad del bien embargado, por ser éste el momento en que se produjo la decisión perturbadora. Por naturaleza, la acción de tercería de dominio tiene por objeto facultar al tercero para que pueda demostrar que el bien embargado era de su propiedad, y no del deudor, cuando se realiza la traba, y en su consecuencia debe levantarse esta restricción; así pues, sólo en el caso de que la anotación preventiva del embargo tuviese naturaleza constitutiva, habría de tenerse en cuenta (como en la hipoteca) la fecha de su inscripción registral; en cualquier otro caso, la práctica de la diligencia judicial tiene virtualidad por sí misma, y este acto constituye el objetivo de la reclamación del tercerista. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, que la anotación preventiva de embargo no es obligada o necesaria, pese a los términos literales de los artículos 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43.2 de la Ley Hipotecaria , lo que permitiría pasar a la realización forzosa de la finca o derecho aun sin aquel asiento; debiendo tener en cuenta el Juzgador, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con él contrataran, cooperando a la realización de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas regístrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario. Criterio éste que venimos sosteniendo, reafirmado por otro grupo de sentencias cuando señalan: que la garantía de la anotación preventiva de embargo sólo otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados, y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, y no en cuanto a los actos de disposición, ni tampoco sobre los créditos anteriores de carácter preferente al del embargo anotado, anotación que no altera la situación j urídica existente; es decir la doctrina transcrita coincide con una abundante y uniforme jurisprudencia interpretativa, en el sentido de referir el momento de la justificación dominical del tercero, a una fecha anterior a aquella en que se realizó la diligencia de embargo, causante de la decisión restrictiva del derecho, que en la tercería se combate (sentencias de 25 de marzo de 1969; 26 de febrero y 30 de octubre de 1980; 3 de noviembre de 1982; 8 de mayo de 1986; 5 de junio y 31 de julio de 1989; 6 de marzo de 1990, etc.). En el presente caso la diligencia de embargo tiene fecha 24 de octubre de 1986, y la escritura de venta se otorga con fecha 3 de noviembre siguiente, luego la traba tuvo lugar cuando los bienes permanecían aún en el patrimonio del deudor, y por tanto sólo pudo transmitirlos éste con esta carga; no siendo de aplicación, respecto al comprador, la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , pues no concurren en él los requisitos allí exigidos. Y en íntima conexión con todo lo que se acaba de expresar, debe también rechazarse el último motivo del recurso, pues en el caso que nos ocupa no tiene aplicación el artículo 44 de la Ley Hipotecaria , puesto en relación con la preferencia de créditos establecida en el artículo 1.923 del Código Civil , ya que nos movemos en el ámbito de una tercería de dominio, y no en el procedimiento referido a la tercería demejor derecho; constituyendo la materia del pleito que nos ocupa, como tantas veces se ha dicho, la petición del levantamiento del embargo tratado sobre unos bienes, cuando el tercero justifica que eran de su propiedad en el momento de efectuarse la traba, agotándose con esta petición el contenido de la acción que se ejercita, sin referencia alguna a una posible clasificación o graduación de créditos en orden a su pago efectivo.

Habiéndose desestimado todos los motivos del recurso, excepto el segundo que se acepta, procede casar y anular la sentencia recurrida en el único aspecto de entender por no efectuada la declaración de nulidad por simulación de la escritura pública de compraventa de fecha 3 de noviembre de 1986 que allí se hace, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que tal resolución contiene, entre los cuales figura el de no haber lugar a la demanda de tercería, y sin que proceda hacer declaración de costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Sonia y don Jose Ramón , contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 1989 por la Sección 2.a de la Audiencia Provincial de Albacete , casando y anulando la sentencia recurrida en el único aspecto de entender por no efectuada la declaración de nulidad por simulación de la escritura pública de compraventa de fecha 3 de noviembre de 1986 que allí se hace, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que tal resolución contiene, entre los cuales figura el de no haber lugar a la demanda de tercería, y sin que proceda hacer declaración de costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-Teófilo Ortega Torres.- Antonio Gullón Ballesteros.- Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.