STS, 9 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Gerona instruyó sumario con el núm. 4/1993 contra Felipe , Carlos Francisco y Gabino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que, con fecha 30 de junio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados.

"De lo actuado se declara probado: los acusados Carlos Francisco nacido el 1 de junio de 1939, Felipe , nacido el 29 de abril de 1949 y Gabino , nacido el 9 de mayo de 1951, todos ellos sin antecedentes penales, ostentaban en el año 1990 respectivamente los cargos de Alcalde y Concejales del Ayuntamiento de Fornells de la Selva y como quiera que, asiduamente debían de realizarse trabajos en el citado municipio, unos de carácter urgente y otros no y, sin convocatoria pública previa que permitiera la concurrencia de industriales, ni declaración previa de urgencia, aprovechando que el acusado y Alcalde Carlos Francisco , era Gerente y Administrador con amplias facultades de la empresa "Aplicaciones Técnicas Girona, S. A." de edificios instalaciones de aislamiento de fontanería y de conducciones de agua, así como lodo tipo de actividades conexas o complementarías de ellos, y a pesar de conocer su condición de Alcalde y de que no podía hacerlo, llevó a cabo durante el año 1990 diversas tareas para la Corporación, por lo cual la citada empresa recibió del municipio la suma de 1.230.852 pesetas sin que conste el beneficio concreto que obtuvo dicho acusado.

De igual forma y en idénticas circunstancias los acusados y Concejales Felipe y Gabino , aprovechando que el primero tenía una máquina excavadora de su propiedad y el segundo, que era propietario del 48 por 100 del Taller Mecánico "Auto Diesel Fornells, S. A.", respectivamente realizaron trabajos durante el mismo año 1990 para el citado municipio, recibiendo en pago de los mismos, el acusado Felipe la suma de 3.752.224 ptas, obteniendo un beneficio neto de 764.436 ptas y el acusado Gabino la suma de 504.232 ptas obteniendo un beneficio neto de 71.880 ptas.

En diversos Plenos de dicha Corporación de la que formaban parte los acusados, como Alcalde y Concejales, y en los que debieron de abstenerse, se acordaron la realización de dichos trabajos y posteriormente, dicho Pleno en sucesivas sesiones, y con asistencia de los tres acusados, aprobó las correspondientes facturas, por dichos trabajos, en las que aparecían los nombres "Caries Riuró Illa, alquiler de Maquinaria Agrícola Industrial", "Auto Diesel Fornells, S. A." y "Aplicaciones Técnicas Girona, S. A.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que condenamos a los acusados Carlos Francisco , Felipe y Gabino como autores responsables de un delito ya definido de fraude, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de siete años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde y Concejal respecto al acusado Felipe y de Concejal respecto a los otros dos acusados. Asimismo les condenamos a las siguientes penas de multa: al acusado Felipe de setecientas sesenta y cuatro mil cuatrocientas treinta y seis pesetas (764.436) y a los otros dos acusados de cien mil pesetas (100.000 ptas.) a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio caso de impago y previa excusión de bienes de un mes. Les imponemos el pago de costas por tercias partes. Acredítese la solvencia o insolvencia, en su caso, conforme a derecho. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los procesados, Felipe , Carlos Francisco y Gabino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

I.° Por infracción de ley acogido al núm. 1° del art. 849 de la LECr por violación del art. 401 de CP. 2 .º Por infracción de ley acogido al núm. 1° del art. 849 de la LECr por violación del art. 401 del CP. 3° Por infracción de ley, acogido al núm. 1º del art. 849 de la LECr por violación del art. 401. del Código Penal. 4 .ºPor infracción de ley acogido al núm. 1º del art. 849 de la LECr por violación del art. 6º bis a) apartado 3.° del CP. 5.° Por infracción de ley con base en el núm. 2º del art. 849 de la LECr , al haberse incurrido en error de hecho en apreciación de las pruebas. 6º Por infracción de ley al haberse conculcado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española de 1978 .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 1 de febrero de 1995, manteniendo el Letrado recurrente don Tomás Gilabert por Felipe , Carlos Francisco y Gabino conforme a su escrito de formalización informando.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso informando.

Fundamentos de Derecho

Por su trascendencia de derecho fundamental y su influencia, de apreciarse, en el resto del recurso, debe comenzar la resolución de éste por el sexto de sus motivos en el que directamente denuncia la vulneración del art. 24 CE en orden a la presunción de inocencia, en cuanto entiende que la afirmación de la sentencia de que "... a pesar de conocer su condición de Alcalde y de que no podía hacerlo", vulnera tal principio ya que no hay prueba, a su juicio, de que el Alcalde y Concejales acusados conocieran que no podían realizar los trabajos reseñados en autos, sino todo lo contrario. Para lo que analiza ciertos extremos de la prueba, bien impugnando la credibilidad de los testigos tenidos en cuenta por la Sala, bien discrepando de ciertas apreciaciones de aquélla.

Es doctrina consolidada que el ámbito de la presunción de inocencia son los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario, caen fuera de ese ámbito y pertenecen al de legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito concepto distinto al anglosajón de "culpabilidad" como sinónimo de responsabilidad por el hecho y su participación en él así, como los de determinación de los elementos del tipo o subsunción, que resultan ajenos a la presunción de inocencia (SSTC 141/1986; 254/1988 y 195/1993 y SSTS de 12 de mayo, 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1993; 1 de febrero, 2 y 29 de junio de 1994 ). Está igualmente establecido que una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega (Sentencia de 4 de febrero de 1994 ) ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos.

Ante esta doctrina es obvio que no es admisible la alegación del recurrente, que nunca ha dejado de reconocer la existencia de los hechos y su participación en ellos -sobre lo que, además, existe abundante prueba documental, testifical y pericial en autos, adecuada y razonadamente motivada como de cargo por la Sala a quo- y lo que pretende es que se aplique la presunción de inocencia para admitir un error de prohibición, cuya existencia le correspondía probar a él, prueba que expresamente el juzgador declara no convincente y por ello, no establecida -valoración que a él le pertenece en los términos del art. 741 LECr por lo que ha quedado fuera de aquella garantía constitucional, sin perjuicio del debate que pueda establecerse sobre la infracción del art. 6° bis a), que se plantea en otro motivo y en sede de legalidad ordinaria, lo que se analizará en el correspondiente Fundamento Jurídico de esta sentencia.

El motivo sexto del recurso debe ser desestimado.

Los tres primeros motivos del recurso plantean, bajo el amparo del núm. 1° del art. 849 LECr , la infracción por su indebida aplicación del art. 401 CP en base a la triple argumentación que pretende, individualizando cada argumento, acreditar la atipicidad de la conducta de los recurrentes, alegando, de un lado, que el hecho probado considera que "unos trabajos eran urgentes y otros no" y en los Fundamentos de Derecho 7° la sentencia considera que todos los trabajos eran urgentes; de otro, que se dice en el Fundamento Quinto que se causó un evidente perjuicio a la Administración y en el 7° se afirma que el Ayuntamiento no resultó perjudicado; y por último, que se parte en los hechos probados de la vulneración de la normativa Administrativa para incardinar los hechos en el art. 401 , cuando lo trascendental es la conducta descrita por tal precepto, de interesarse en una contrata u operación siguiéndose en tal caso el delito aunque aquella normativa se cumpla.El delito conocido como "fraude", tipificado en el art. 401 CP , pretende tutelar el bien jurídico de la Administración pública en el doble aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenimiento de su prestigio de neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que un funcionario público aparezca en un contrato administrativo u operación de igual índole con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración y a la vez interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no puede menos de pretender prevalezcan sobre estos últimos. Situación incompatible que engendra el riesgo de que los intereses públicos se vean sacrificados a los privados, riesgo para el bien 421 jurídico tutelado que ya de por sí sirve de apoyo a la antijuricidad en esta figura delictiva, que no exige por ello ni la existencia de un perjuicio efectivo para la Administración ni la de un lucro real para el funcionario que comete el delito, por lo que, en definitiva, se trata de un tipo de consumación anticipada, cuya perfección delictiva se produce por el mero acto de interesarse el funcionario público sujeto activo cualificado de aquél, en un contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo y en consecuencia difícilmente pueden producirse en esta clase de delitos formas imperfectas de ejecución en el mismo sentido, las Sentencias de 1 de marzo de 1993, 14 de mayo y 17 de octubre de 1994 ).

En efecto, la actividad comisiva del tipo previsto en el art. 401 CP consiste esencialmente en tomar interés en cualquier clase de contrato u operación en que el sujeto activo, funcionario público, deba intervenir por razón de su cargo (así, Sentencias de 22 de noviembre de 1971, 18 de febrero y 16 de mayo de 1990; 14 de octubre de 1993, 8 de febrero y 17 de octubre de 1994 , entre otras). En cuanto al interés que es el elemento en que se centra el acento de la actividad administrativa y se produce un abuso o prevaliendo de la función (Sentencia de 22 de noviembre de 1971 ), esta Sala viene entendiendo que es indiferente que sea un interés directo o indirecto, aclarando que consiste tal interés en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas de futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido económico que por constituir materia propia de su cargo no pueden ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (Sentencia de 28 de septiembre de 1951 ). Elemento aquél que cuando se concreta, sirve como soporte determinante del quantum de la multa que, en penalidad conjunta con la inhabilitación especial, castiga el delito. Pero que, por lo mismo, al ser de futuro, el tipo no exige como ya se anticipó, que llegue a producirse, sino que requiere sólo la búsqueda de tal producción. Por esto último, aunque se haya dicho que el bien jurídico tutelado por este tipo no es de carácter patrimonial sino que mira a la infracción de deberes de lealtad hacia la administración de quienes actúan en su nombre (p ej. Sentencias de 14 de octubre de 1993 y 8 de febrero de 1994 ) procurando preservar la integridad y rectitud del funcionario (Sentencias de 16 y 29 de mayo de 1990 y 23 de febrero de 1993 ), así como vela por el buen funcionamiento de la misma, tal elemento de deslealtad es tanto más reprochable cuanto que tiene un sustrato económico con el que se pretende un beneficio en detrimento del servicio objetivo a los intereses generales, e incluso los particulares de los administrados, que, conforme impone el art. 103 CE , es el servicio que corresponde prestar a la Administración y a quienes actúan ejercitando las potestades y funciones administrativas en su nombre y como agente de ella, reproche producible con independencia de que aquella pretensión se logre o no y de que la Administración haya resultado o no en definitiva perjudicada, según repetidamente se viene afirmando.

A la luz de la doctrina expuesta aparece clara la falta de fundamento de las alegaciones de los tres motivos de fondo examinados:

1. En primer lugar, la naturaleza urgente o no de los trabajos a realizar -y que no es cierto se declare para todos en los Fundamentos de Derecho contradiciendo el factum, pues precisamente el Fundamento Cuarto niega tal carácter general, citando ad exemplum múltiples casos concretos en que tal urgencia evidentemente no se daba- no tiene otra trascendencia que determinar el procedimiento administrativo a seguir en la adjudicación de las contratas: licitación pública o adjudicación directa, previa declaración de la urgencia y con solicitud de tres ofertas (art. 275 de la Ley de 15 de abril de 1987, Municipal y de Régimen Local de Cataluña). Pero en modo alguno releva de la prohibición al funcionario de intervenir en la contrata y, menos aún, autoriza la auto-contratación de los miembros de la Corporación que deben aprobar dicha contratación y los pagos correspondientes, siendo a la vez receptores y ofertantes de la operación contratada, con clara vulneración de sus deberes e incompatibilidades, a cuyo respecto nos remitimos a los acertados argumentos y adecuada fundamentación en la legalidad administrativa aplicable, que en su sentencia hace la Sala a quo.

2. El perjuicio a la Administración, como se dijo, es innecesario que se produzca para entender cometido y perfecto el delito, bastando con el riesgo de tal producción. Ello independientemente de que, aunque a efectos indemnizatorios no haya podido la Sala a quo un perjuicio concreto, "al haberse realizado, en definitiva, una serie de obras, cuya reparación era precisa con mayor o menor urgencia" sí se haya provocado un perjuicio potencial, de índole patrimonial, al excluirse, por la vía de recurrir la licitación deterceros, el beneficio posible que en la determinación de un precio justo y ajustado produce la concurrencia en una economía de mercado, y real, de índole moral, ante la imagen negativa que frente a los administrados ha producido la actuación de los ediles obteniendo un lucro en sus empresas privadas con trabajos para la Corporación Municipal de que los titulares de tales empresas formaban parte, y que eran adjudicados sin publicidad ni licitación de terceros.

3. En cuanto al argumento de que se ha utilizado la normativa administrativa para integrar un tipo que sólo exige la acción de interesarse en la contrata u operación en que, como funcionario, debe intervenir, no sólo resulta incongruente con lo declarado probado, en donde aparece claramente que los recurrentes se interesaron en las contratas y operaciones o trabajos que debían aprobar por razón de su cargo, sino que además al hacerse con tal vulneración de normas administrativas se vino a reforzar, como con acierto señala la Sala a quo, tanto la antijuricidad y carácter indebido o contrario a las normas de la conducta de los recurrentes, como la culpabilidad o reprochabilidad de aquélla, al haber obrado en contra de lo que el derecho, tanto en el orden penal como en el administrativo, imponía.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso deben ser desestimados.

El cuarto motivo del recurso alega, por la misma vía del núm. 1.º del art. 849 LECr , la infracción por su falta de aplicación del art. 6.º bis a), apartado 3.° del Código Penal , en cuanto considera que al ser aprobados todos los trabajos por el Pleno de la Corporación, con asistencia de Secretario; constar igualmente que los acusados preguntaron a los dos Secretarios sucesivos del Ayuntamiento si podían realizar los trabajos en cuestión, manifestando dichos fedatarios municipales que no encontraban inconveniente alguno; y al reconocer asimismo la sentencia que "posiblemente no tuvieron conciencia de las consecuencias penales de tal comportamiento", se está afirmando aquel error. Alega también que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia dice que la defensa calificó los hechos como "un delito de error de prohibición previsto y penado en el art. 6° bis a) del CP , lo que releva de todo comentario pues no puede extrañar que si se dice que el art. 6° bis a) es un delito no se aplique luego como causa de exclusión de la responsabilidad criminal.

De este último argumento debe prescindirse, pues si el antecedente de hecho citado (tal vez por error material y falta de transcripción de la totalidad de la frase de la minuta original de la sentencia) no reflejaba correctamente las conclusiones presentadas por la defensa, en manos de ésta estaba deshacer el error por la vía de la aclaración de la sentencia, al serle ésta notificada. Siendo el argumento además tanto más intrascendente cuanto que tal antecedente no forma parte de la fundamentación jurídica del Fallo.

En cuanto a la alegación de fondo ya ha sido analizada y rechazada por la Sala Sentenciadora que expresamente declara que "llega a la conclusión, que los acusados actuaron con pleno conocimiento de que no obraban dentro de unos cauces legalmente permitidos", expresando motivadamente las razones en que asienta tal estimación. Y aunque, ciertamente, tal conclusión como afectante a un elemento intelectual y subjetivo, es debatible en casación, para impugnarla ha de acreditarse que o bien no están probados los hechos en que se asienta o bien no es correcto el iter racional entre esos hechos bases y la conclusión obtenida.

Ninguno de estos últimos puntos se da en la inferencia de la Sala. Los hechos base están probados y el razonamiento es lógico y acomodado a las reglas de la experiencia humana y del derecho: Los acusados venían desempeñando sus cargos como Alcalde y Concejales durante un dilatado tiempo, más que suficiente como para familiarizarse con las normas administrativas de actuación, sus interrogantes a los Secretarios y las respuestas de éstos versaron más bien sobre las condiciones de la contratación directa en supuestos de "trabajos pequeños y urgentes" que sobre la posibilidad de autocontratarse y tales respuestas no se refirieron a tareas no urgentes y de la envergadura que llegaron a alcanzar el total de los contratos de autos; y no fueran consultas formales sino hechas de manera "informal y verbalmente", en lo que la sentencia califica de "charlas de café". Y, por último, pero no menos importante, ocultaron la realidad de lo que estaban haciendo a sus compañeros de Corporación, quienes, al menos en parte, ignoraban que facturaban tales obras al Ayuntamiento y creían que realizaban desinteresadamente los trabajos, así como se declaró que hacían facturas a nombre de sus señoras, apreciación que de la prueba hace el juzgador de instancia en uso de sus facultades. Actuar revelador de la conciencia de la ilicitud e improcedencia de su conducta.

Resta señalar tan sólo, para ultimar el rechazo de los argumentos del recurso, que la frase de que posiblemente los acusados "no tuvieron conciencia de las consecuencias penales de tal comportamiento" no puede analizarse aisladamente, sino en relación con la ulterior afirmación de que "ello no es necesario para integrar el conocimiento de la antijuricidad" y se inserta en la naturaleza y contenido de ese elementodelictivo, en cuanto se viene entendiendo por la doctrina y por esta Sala (Sentencias de 1 de marzo y 13 de octubre de 1993 ) que para afirmar el conocimiento de la antijuricidad del acto conscientemente realizado no es exigible que el sujeto conozca la totalidad del contenido y circunstancias de la norma penal infringida, ni siquiera la existencia de esa norma penal, sino que es suficiente que pueda valorar, desde su esfera de profano, el carácter prohibido y jurídicamente reprochable de su conducta. Siendo evidente de que la noción de que no puede obtenerse un beneficio privado del desempeño de un cargo público, ni intervenir en las decisiones administrativas sobre cuestiones en que se tiene un interés directo, se encuentra arraigada en la sociedad y pertenece al acervo cultural común, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que los recurrentes no sólo no podían ser ajenos a tal sentir general sino que, por el desempeño de su cargo, debían tener un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades y de lo prohibido de su conducta, sentir cuya existencia reafirman los argumentos antes dichos y cuya inexistencia, de darse, no podían limitarse aquéllos a afirmar sino que estaban obligados a probar, como hecho excepcional excluyente o atenuante de su responsabilidad, a satisfacción del Tribunal (Sentencias de 23 de septiembre de 1993 y 29 de junio de 1994

, p ej.), lo que no han hecho.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo del recurso denuncia, por la vía del núm. 2 del art. 849 LECr , un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los libros de Actas del Ayuntamiento, sin precisar particulares concretos que contradigan lo probado y sólo razonando que en ellos constan detalladas todas las facturas presentadas para su aprobación en los correspondientes plenos, siendo aprobadas por unanimidad, lo que indica, a su juicio, que los acusados actuaron de buena fe y en la inequívoca creencia de obrar lícitamente.

Uno de los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para apreciar por esta vía el error de hecho en la apreciación de la prueba es que los documentos que se aleguen como demostrativos del error -autónomos, independientes e incorporados a la causa- contengan particulares circunstancias o datos -que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia, condición del documento que se viene conociendo como "literosuficiencia" (Sentencias de 21 de mayo y 22 de septiembre de 1993, 21 de febrero, 17 y 18 de octubre de 1994 ). Condición que aquí no se da pues el recurrente no ha llegado a precisar un solo particular que contradiga lo declarado en el factum. Y no podría ser de otro modo puesto que la sentencia recoge tanto el hecho de que en los Plenos del Ayuntamiento y con la intervención y voto de los recurrentes -que incumplieron así su obligación de abstenerse- se acordaron la realización de los trabajos y posteriormente el pago de las correspondientes facturas, como relaciona y pormenoriza éstas, sus conceptos e importes, en la misma forma que resulta de los libros invocados, cuyo contenido no contradice sino que confirma lo estimado probado por el Tribunal juzgador

En estas condiciones, pretender utilizar los documentos, no para contraponerlos a lo probado, sino para argumentar sobre su base inferencias discrepantes con las obtenidas por la Sala a quo, rebasa los límites y contenido propio de la vía de recurso que el motivo utiliza y pretende traer aquí una valoración probatoria que pertenece en sede constitucional (art. 117.3 CE) y procesal (art. 741 LECr) al juzgador de instancia y que, en último caso, tiene otra vía para recurrir, vía también utilizada, aunque sin éxito por los recurrentes, en el motivo cuarto ya desestimado.

El motivo quinto del recurso debe ser igualmente desestimado.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los recurrentes Felipe , Carlos Francisco y Gabino , contra Sentencia dictada polla Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 30 de junio de 1994 , en causa seguida a los mismos, por delito de fraude. Condenamos a dichos recurrentes a! pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por terceras partes. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Eduardo Moner Muñoz.- Cándido Conde PumpidoFerreiro.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.