STS, 18 de Enero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía instruyó sumario con el núm. 41 de 1987, contra Matías , Pedro Jesús , Eugenio y Lázaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 31 de octubre de 1992 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probado, y así se declara, que: Primero. En el año 1987 y por la empresa "Ancemi, S. A." de la que era representante el procesado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constructor que contrataba el personal y que visitaba la obra todos los días, se estaba construyendo en la calle de Galicia de la Playa de Gandía el edificio "Las Américas", de planta baja y siete pisos, destinado a viviendas, siendo lapromotora "Laval, S. L." El encargado general de la obra, aunque contratado por Eugenio con la categoría de Oficial de 1.a era el también procesado Matías , que al igual que Eugenio trabajaba por cuenta y orden de "Ancemi, S. A.", que se hallaba permanentemente en la obra y que recibía las órdenes de Eugenio . El director técnico del edificio, encargado de supervisar técnicamente los materiales y de controlar la obra y su seguridad, con frecuentes visitas semanales a la misma, era el procesado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, aparejador contratado por "Laval, S. L." por cuenta de quien trabajaba. El arquitecto autor del proyecto y director facultativo, contratado por "Laval, S. L." era el procesado Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales. Segundo. En el mes de mayo de dicho año, habiendo alcanzado el edificio la última planta, se había instalado por Eugenio , que carecía de conocimientos técnicos para ello, un montacargas eléctrico desde la planta baja hasta la última, con paradas en cada piso, consistente en una plancha rectangular de hierro con dos de sus lados encajados en unos rieles metálicos, adosados en el exterior del edificio y por tanto a la vista, destinado exclusivamente a la elevación de materiales hasta 750 kg. de peso y no a subir o bajar el personal, características y prohibición de las que eran sabedores por sus respectivos cargos los cuatro acusados. La empresa constructora no tenía contratado el mantenimiento del montacargas, de cuya revisión se encargaba, sin los conocimientos necesarios, Eugenio . Hasta la cuarta planta se había construido escalera de obra y desde la misma a la última había escaleras de mano portátiles de madera con los peldaños clavados y no ensamblados, que no estaban colocadas. En el montacargas no había letrero alguno prohibiendo su uso a los obreros. Tercero. Desde que el edificio alcanzó su altura máxima, el montacargas era utilizado tanto para la carga de materiales como para subir y bajar los albañiles de la obra, uso diario que presenciaban y consentían Matías y Eugenio , pese a ser conscientes de la prohibición y del peligro que corrían, sin que nunca impidieran su utilización, siendo ellos mismos usuarios del montacargas cuando tenían necesidad de subir a los pisos altos. Igualmente, el aparejador Pedro Jesús , que por su cargo visitaba la obra varias veces al mes, era sabedor de que los obreros subían y bajaban en el montacargas, hasta el punto de que en el libro de órdenes y visitas, el 29 de julio de 1987, recordó por escrito a Eugenio , que firmó el "enterado", la prohibición de utilizar el montacargas para el personal, sin que con posterioridad a esta fecha comprobara si se había cumplido su orden y prohibiera de hecho y terminantemente su uso, que continuó día tras día, sin que los tres antedichos procesados tomaran medidas al respecto. El arquitecto Lázaro ignoraba que el personal utilizara el montacargas, al no haberlo presenciado ni ser informado de palabra o por escrito por el aparejador o por los dos restantes procesados. Cuarto. Sobre las 10 horas del 23 de septiembre de 1987, los procesados Matías , Eugenio y Juan Pablo , con olvido de las más elementales medidas de seguridad y cautela, conscientes del peligro que implicaba su uso, permitieron una 100 vez más, puesto que jamás lo habían prohibido, que varios de los obreros de la obra subieran en el montacargas a la ultima planta, sita a unos veinte metros de altura, unos para trabajar y otros para almorzar, y al cabo de unos quince minutos, al ocupar cinco de ellos el montacargas para descender a la planta baja y pulsar el mando que conectaba con el mecanismo eléctrico, debido a la rotura de la soldadura que unía el eje que salía del reductor al tambor, se desplomó el aparato, precipitándose al suelo, falleciendo en el acto a consecuencia del violento choque Carlos Manuel , de cincuenta y cinco años, Oficial de 1.a, casado con Melisa y padre de tres hijos, uno de ellos menor de edad, Isidro , de cincuenta y tres años, Oficial de 1.ª, casado con Marina y padre de siete hijos, tres de ellos menores, y Adolfo , de sesenta años, peón, casado con Maite , con dos hijos mayores de edad, resultando el peón Juan Luis , de veintiún años, con lesiones que precisaron trescientos ochenta y seis días de curación, con igual tiempo de asistencia facultativa e impedimento para su profesión, quedándole como secuelas deformidades anatómicas funcionales en ambos pies que le imposibilita permanentemente para dedicarse a su profesión habitual, dificultando la deambulación y la bipedestación prolongada, precisando de calzado ortopédico de por vida, y a Jose Daniel , Oficial de 2.a, de cuarenta y cinco años, con lesiones de las que curó a los cuatrocientos veintiún días de asistencia facultativa con impedimento por igual tiempo para su profesión, quedándole como secuelas un bloqueo del nombro derecho, aplastamiento vertebral con acortamiento notable del talle, amputación de la extremidad inferior izquierda y artrosis de tobillo derecho, lesiones de carácter irreversible que suponen la incapacidad total y permanente para trabajar como albañil

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Absolvemos al procesado Lázaro del delito de imprudencia temeraria objeto de acusación. Declaramos de oficio una cuarta parte de las costas. Cancélense las medidas adoptadas contra el mismo en la pieza de responsabilidad civil.

Condenamos a los acusados Eugenio , Matías , Pedro Jesús , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de imprudencia temeraria con resultados de muertes y lesiones graves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de un año de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargos públicos y del derecho de sufragio activo y pasivo durante las condenas, al pago por cada uno de una cuarta parte de las costas, y a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente las siguientes cantidades: a Marina 15.000.000 de pesetas, a Melisa , 14.000.000 de pesetas, a Maite 12.000.000 de pesetas, a Juan Luis 1.158.000 pesetas por las lesiones y 12.000.000 de pesetas por las secuelas, y a Jose Daniel 1.263.000 pesetas por laslesiones y 20.000.000 de pesetas por las secuelas, más los intereses legales.

Aprobamos la insolvencia parcial de los acusados. Por la insolvencia parcial de los mismos condenamos a "Ancemi, S. A." y a "Laval, S. L." en concepto de responsables civiles subsidiarias a que por vía de responsabilidad civil abonen en la parte no cubierta por los acusados las sumas antes dichas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Matías y Pedro Jesús y por la acusación particular: Jose Daniel

, Juan Luis , Maite y Javier , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular: Juan Luis , Jose Daniel , Maite y Javier se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley, del núm. 1 del art. 849 de la LECr , por indebida aplicación del art. 565.1.º y 4 .° en relación con los arts. 407 y 420 del CP. Segundo . Al amparo del art. 849.1 .° por inaplicación del art. 14 del CP. Tercero . Al amparo del art. 849.2.º por haber error de hecho en la apreciación de las pruebas. Cuarto . Quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851 de la LECr, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. Quinto . Quebrantamiento de forma del núm. 2 del art. 851 de la LECr .

El recurso interpuesto por la representación de Matías se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Por quebrantamiento de forma, se funda en los núms. 1 y 3 del art. 851 de la LECr. Segundo . Infracción de ley error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. Tercero. Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . El recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Jesús se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , indebida aplicación del art. 565 del CP y falta de aplicación del art. 24.1 de la CE. Segundo . Infracción de ley, al amparo del art. 849 núm. 1.° de la LECr, indebida aplicación del núm. 1 del art. 565 del CP. Tercero . Infracción del art. 849 núm. 2 por error de apreciación de la prueba. Cuarto . Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECr .

Esta Sala, previo trámite de audiencia a las partes, declaró la nulidad del auto por el que la Audiencia había acordado la firmeza de la sentencia recurrida respecto del arquitecto absuelto en la instancia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y deliberación cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 10 de enero de 1995.

Fundamentos de Derecho

Por la caída de un montacargas desde una novena planta al suelo durante la construcción de un edificio en Valencia se produjeron las muertes de tres personas y lesiones muy graves de otras dos, todas ellas trabajadoras de la obra, que utilizaban habitualmente dicho montacargas para subir y bajar entre los distintos pisos, percance ocasionado por la rotura de una soldadura en mal estado al pulsarse el mecanismo eléctrico de puesta en marcha, cuando sólo estaba permitido usar tal máquina para llevar materiales.

Fueron condenados por delito de imprudencia temeraria el constructor, Eugenio , el aparejador, Pedro Jesús , y el encargado de la obra, Matías siendo absuelto el arquitecto, Lázaro .

Han formulado recurso de casación la acusación particular interesando la condena de dicho arquitecto, y los mencionado aparejador y encargado de la obra solicitando sus respectivas absoluciones. El constructor preparó el recurso, pero no llegó a interponerlo.

Examinaremos en primer lugar los distintos motivos formulados por quebrantamiento de forma (excepto los aducidos por Matías , que por unidad del tema han de ser estudiados junto con los motivos de fondo), todos los cuales han de ser desestimados, y luego los relativos al fondo, primero los del aparejador para rechazarlos, después los de la acusación particular, el primero de los cuales, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de acogerse, y, por último, los formulados por el encargado de la obra, de los cuales hemos de estimar parcialmente el tercero, para condenarle sólo por falta de imprudencia simple con infracción de reglamentos.

Pedro Jesús , aparejador, en el motivo 4.° de su 100 recurso, al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la LECr , alegó quebrantamiento de forma por existir, a su juicio, contradicción entre los hechos declarados probados.

Afirma que hay tal contradicción entre lo expresado en el hecho 3.°, cuando dice que en el libro de órdenes recordó por escrito la prohibición de utilizar el montacargas para el personal, y lo manifestado en el hecho 4.°, al decir que jamás lo habían prohibido».

Entendemos que no existe dicha contradicción, pues la prohibición del hecho 3.° tenía como destinatario al constructor que firmó en el referido libro el correspondiente «enterado», mientras que lo recogido en el hecho 4.° se refiere, no al constructor, sino a los obreros, expresando que a estos obreros, las víctimas en definitiva, nadie les había prohibido el uso del montacargas.

Otros dos motivos por quebrantamiento de forma son el 4.° y 5.° del recurso de la acusación particular.

Se dice en los mismos que hubo contradicción y omisión en los hechos probados.

Hemos de contestar negando simplemente que tales vicios formales existieron. Es innecesario precisar más al respecto, pues al ser estimado el primero de los motivos de fondo de este recurso con la consiguiente condena del arquitecto, como luego veremos, queda en definitiva satisfecha la pretensión de dicha acusación.

Pasamos ahora a examinar los tres motivos de fondo del recurso interpuesto por el aparejador Pedro Jesús para rechazarlos:

1. En el motivo 3.° por la vía del núm. 2° del art. 849 de la LECr se alega, no error de hecho en la apreciación de la prueba que es lo que constituye el objeto propio de los motivos de casación que se amparan en esta norma procesal, sino el no haberse valorado adecuadamente, a juicio del recurrente, la prohibición, antes referida, que éste hizo al constructor por escrito en el libro de órdenes relativa a que el montacargas no fuera utilizado para el transporte de personas.

   Tal prohibición aparece expresamente recogida como hecho probado en el apartado 3.° del relato que la Audiencia nos proporciona! La valoración del alcance de tal prohibición no es una cuestión de hecho impugnable a través del núm. 2° del art. 849, sino de calificación jurídica cuya incorrección puede denunciarse por el núm. 1 .º del art. 849, lo que también hace el recurrente en los motivos 1.° y 2 .° de su recurso.

2. En efecto, en el motivo 1.°, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , se alega indebida aplicación del art. 565 del CP y falta de aplicación del art. 24 de la CE .

   La mencionada cita de la infracción constitucional carece de relevancia, porque en el desarrollo posterior del motivo nada se dice que pudiera tener relación con la misma. Sólo al final de dicho desarrollo se afirma que la conducta del recurrente descrita en la sentencia recurrida ha de considerarse prudente en todo momento por lo que su condena quebranta la presunción de inocencia. Lo que se alega aquí para nada afecta a la cuestión de la prueba, sino a un pretendido error en la calificación jurídica que nada tiene que ver con la mencionada presunción.

   Así pues, consideramos que hemos de limitarnos aquí a tratar la cuestión de si hubo o no por parte de la Audiencia correcta aplicación al recurrente del art. 565 del CP que sanciona como delito la imprudencia temeraria.

   Para negar su autoría respecto de tal delito el aparejador se funda en el tan repetido hecho que aparece como probado en la resolución recurrida, la mencionada prohibición del uso del montacargas por parte de personas. Pretende exculparse por la referida prohibición que efectivamente realizó por escrito en el libro de órdenes el 19 de julio de 1987, es decir, dos meses y cuatro días antes de la fecha del siniestro que ocurrió el 23 de septiembre del mismo año, como si con tal prohibición quedara agotada la diligencia que al respecto le era exigible al aparejador. Como bien dice la sentencia recurrida éste tenía que haberse preocupado de comprobar si tal orden se cumplía. Claro es que su incumplimiento, tolerando a ciencia y paciencia el uso indebido del montacargas por parte de los trabajadores cuando solo estaba permitido usarlo para acarrear materiales, constituye una imprudencia en el grado de temeraria respecto de su destinatario directo que era el constructor, también condenado, que, como ya se ha dicho, no llegó aformular el recurso de casación que había preparado. Pero su realidad, plenamente acreditada (folio 155) y que nadie ha discutido, no puede servir de excusa para quien tiene específicamente encomendada la misión de controlar «los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo», como literalmente dice el art. 1.°, A) 3 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , que regula las facultades y competencias específicas de los arquitectos técnicos, que es como se designa ahora a los aparejadores, teniendo al respecto el derecho y la obligación de "cumplir personalmente y hacer cumplir al personal a sus órdenes" lo dispuesto en las normas sobre seguridad en el trabajo, lo que le incumbía en su calidad de técnico de grado medio (art. 52 y Anexo II, grupo 2.°, de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica de 28 de agosto de 1970 ) por lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ordenanza General de 9 de marzo de 1971 .

   No le bastaba al aparejador para excluir su responsabilidad la mencionada orden escrita al constructor, tenía el deber ineludible de velar porque tal orden fuera cumplida, pues, en su calidad de tal, estaba facultado para imponer dicho cumplimiento del modo que necesario fuera, incluso paralizando la obra. Pero se limitó a dar tal orden sin volver a ocuparse de la cuestión, cuando conocía o debía conocer que no había otro medio de acceso a los pisos superiores que el mencionado montacargas, ya que la escalera de obra sólo llegaba a la cuarta planta, de modo que desde ésta a la última (9.a) había sólo «escaleras de mano portátiles de madera con los peldaños elevados y no ensamblados, que no estaban colocadas», como literalmente dice el apartado 2.° del relato de hechos probados, el cual precisa, al final, que no había letrero alguno prohibiendo a los obreros el uso del montacargas.

   Entendemos que es evidente la imprudencia del aparejador, así como su temeridad.

3. Con los argumentos antes expuestos es claro que tampoco podemos acoger el motivo 2.° en el que, por el mismo cauce del núm. 1.° del art. 849 de la LECr , se alega infracción(de ley por aplicación indebida del art. 565 , porque, a lo sumo, la conducta del recurrente, se dice, debió sancionarse como falta, esgrimiendo al efecto una doble fundamentación, la levedad de la posible falta y la concurrencia de culpas en los propios perjudicados.

   Con relación a la pretendida levedad, ya se ha puesto de manifiesto antes por qué la consideramos temeraria. La desidia antes explicada y por tanto tiempo en la permisión de la utilización prohibida del montacargas por los trabajadores, cuatro meses desde que se instaló (en mayo) y dos meses desde la mencionada prohibición escrita sin preocuparse por parte de quien específicamente tiene encomendada la misión de velar por la seguridad en el trabajo, no merece otra calificación que la mencionada imprudencia temeraria, como bien razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 8.°).

   Y con relación a la pretendida culpa por parte de los trabajadores víctimas de los hechos de autos, simplemente hemos de decir que no advertimos por parte de éstos imprudencia de clase alguna, pues ni consta que tuvieran conocimiento de la tan repetida prohibición de uso del montacargas, ni aparece que tuvieran otro medio alternativo de acceso a las plantas altas donde tenían que desempeñar sus tareas, pues, tal y como informó la Inspección de Trabajo, las que existían no reunían las condiciones exigidas reglamentariamente en los arts. 186 y 187 de la referida Ordenanza de Trabajo en la Construcción de 28 de agosto de 1970 .

   En conclusión, el recurso de Pedro Jesús ha de rechazarse.

Vamos a referirnos ahora al recurso de la acusación particular, articulado en cinco motivos, de los cuales el 4.° y el 5.°, referidos a quebrantamiento de forma, ya han sido rechazados y el 1.° ha de ser estimado con la consiguiente condena del arquitecto, lo que nos excusa del examen del 2.º y 3.°

Dicho motivo 1.°, por la vía del núm. 1 del art. 849 , denuncia infracción del art. 565 CP por su falta de aplicación al arquitecto Lázaro , quien en calidad de director técnico de la obra, a juicio de los acusadores, debió ser condenado como autor de un delito de imprudencia temeraria como lo habían sido el constructor, el aparejador y el encargado de la obra.

Este motivo mereció el apoyo del Ministerio Fiscal.

Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elementalescala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico.

La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exige el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.

Una de tales actividades peligrosas es la relativa a la construcción, que alcanza su máximo nivel de riesgo cuando se refiere a edificios de cierta altura como lo era el de autos (nueve plantas).

Si en una obra de tales características hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente, como ocurre con el arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación (Decreto 265/1971 ) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, quien, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores. Así hemos de entender lo dispuesto en el antes citado art. 10 de la Ordenanza General de 9 de mayo de 1971 . Y así lo viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 5 de julio de 1955, 16 de noviembre de 1960, 22 de octubre de 1964, 11 de noviembre de 1965, 2 de febrero de 1967, 28 de marzo de 1967, 13 de junio de 1967, 15 de octubre de 1969, 2 de noviembre de 1972, 21 de mayo de 1973, 23 de octubre de 1973, 29 de noviembre de 1974, 15 de octubre de 1976, 27 de marzo de 1979, 7 de julio de 1980, 22 de diciembre de 1984, 30 de diciembre de 1985, 15 de mayo de 1989, 7 de diciembre de 1989, 21 de diciembre de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de noviembre de 1991, 3 de febrero de 1992, 16 de junio de 1992, 15 de julio de 1992 y 26 de octubre de 1993).

En el caso presente la sentencia recurrida, al final del apartado 3.° de su relato de hechos probados, dice que «el arquitecto Lázaro ignoraba que el personal utilizara el montacargas, al no haberlo presenciado ni ser informado de palabra o por escrito por el aparejador o por los dos restantes procesados".

Tal desconocimiento por parte del arquitecto constituye una inferencia que deduce el Tribunal de instancia de una serie de datos circunstanciales. Se trata de la conclusión de un razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios y como tal inferencia o conclusión indiciaria puede ser impugnada en casación al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr según reiterada y conocida doctrina de esta Sala. En materia de prueba de indicios, en casación no pueden discutirse los hechos básicos (salvo lo permitido en el núm. 2 de tal art. 849 y, en su caso, lo relativo a la presunción de inocencia), pero sí la conclusión lógica a que se llega partiendo de tales hechos básicos (art. 1.253 CC ), conclusión que de este modo es considerada como si de una cuestión de calificación jurídica se tratara por entender que excede de lo meramente fáctico. Valorar la lógica que encierra esa conclusión o inferencia está al alcance del Tribunal de casación. Las afirmaciones como la antes referida, realizadas en los hechos probados, cuando son hechas como conclusión de una prueba indiciaria, sólo son válidas en cuanto aparezcan corroboradas por la lógica propia de esa clase de prueba. Si falla esa lógica, que ha de razonar la misma sentencia y puede ser impugnada en casación, habrán de tenerse por inexistentes pese a haber sido realizadas en el apartado de los hechos probados.

Por tanto, en el caso presente, la realidad de ese desconocimiento del arquitecto, que afirma como hecho probado la sentencia recurrida, puede ser discutida en esta alzada al haber sido impugnada por la acusación recurrente en el motivo aquí examinado; pero no es necesario extendernos más sobre este punto porque, aun admitiendo que tal desconocimiento fuera real y cierto, ello sólo podría valer para excluir la culpa consciente, pero no la inconsciente que, cuando es grave como ahora ocurre, también puede calificarse de temeraria.

En efecto, pese a ese desconocimiento afirmamos que hubo imprudencia en el arquitecto porque, como director de la obra, tenía obligación de vigilarla, además de la más inmediata y específica que le incumbía al aparejador, por las razones antes expuestas. Y si el arquitecto hubiera vigilado mínimamente, tendría que haber conocido que se había alcanzado la última planta (la 9.ª), que las escaleras de obra sólo alcanzaban a la 4.ª y que había un montacargas exterior, sólo apto reglamentariamente para materialesque, sin embargo, era utilizado por los trabajadores para subir y bajar, y ello de modo habitual al no haber otro medio de acceso, racionalmente utilizable, hasta las últimas plantas.

Así pues, entendemos que, aun partiendo de ese desconocimiento más que dudoso que la Audiencia afirma, el arquitecto actuó de modo negligente, al no haberse ocupado de algo que pudo conocer con facilidad y, si no conoció, fue por abandono total de su función en el punto que aquí estamos examinando. Tal abandono total lleva consigo la calificación de su imprudencia en el grado más alto de las que aparecen en nuestro CP, como temeraria del párrafo 1 de su art. 565 .

Ha de ser estimado el motivo 1.° del recurso de la acusación particular con la consiguiente condena del arquitecto director de la obra.

Finalmente examinamos el recurso de otro de los condenados, Matías , cuyas alegaciones giran todas alrededor de una misma cuestión, pues fue condenado como encargado de la obra y en los diversos motivos de casación que plantea niega que ostentara tal condición, negativa que carece de toda posibilidad de éxito porque la sentencia recurrida afirma la realidad del ejercicio de ese cargo como hecho probado y ello lo razona en el fundamento de derecho 5.° basándose en que el propio Matías así lo reconoció en sus primeras declaraciones, aunque luego lo negara en el juicio oral, habiendo comprobado esta Sala, tanto la existencia de tales declaraciones (folios 18 y 73), como la lógica interna de los argumentos de la Audiencia al respecto, fundados sustancialmente en la idea de que aquellos cargos intermedios que no requieren titulación específica pueden ser ejercidos por quien profesionalmente tiene una categoría inferior. Aquí ocurrió que Matías era Oficial de 1.ª, pese a lo cual de hecho trabajaba como encargado de la obra y en tal concepto le condena la Audiencia con unas razones que esta Sala comparte y que ahora no es necesario repetir, con la salvedad que expondremos al final.

En base a ello, hemos de rechazar los motivos 1.º y 2° de este recurso y estimar parcialmente el 3.º conforme exponemos a continuación:

1. En el primero de ellos se alegan dos razones para recurrir por quebrantamiento de forma:

   1. En base al núm. 3.° del art. 851 se dice que hubo incongruencia omisiva porque no fue resuelto el tema antes referido relativo a la condición de encargado de la obra, cuando es lo cierto que fue expresamente resuelto y razonado en la primera parte del citado fundamento de derecho quinto.

   2. Por la vía del núm. 1.º del mismo art. 851 se alega vicio de predeterminación del fallo por haber utilizado en los hechos probados conceptos de carácter jurídico, reputando con tal vicio de predeterminación la expresión "encargado de la obra" que se refiere a la persona de quien ahora recurre.

   Se trata de un concepto de hecho, aunque tenga vinculados efectos jurídicos, como ocurre con el de arquitecto o aparejador, asimismo utilizados en la sentencia recurrida con intención semejante al aquí denunciado como quebrantamiento de forma, todos ellos de inevitable uso para expresar el cargo que cada uno desempeñaba en la organización de la empresa y de ahí deducir la responsabilidad de cada cual.

   Lo que importa en esta cuestión es si realmente el recurrente actuaba o no como encargado de la obra, que la Audiencia resolvió de modo positivo como antes hemos expuesto.

   Por otro lado, hemos de añadir que en este punto no existe vacío fáctico alguno que pudiera haberse intentado cubrir con la mencionada expresión, pues el relato es lo suficientemente expresivo y amplio como para reflejar, con el detalle y claridad necesarios, el papel que cada uno de los acusados desempeñaba en la organización del trabajo en lo concerniente al desgraciado suceso que aquí nos ocupa.

2. En el motivo 2º, con base en el núm. 2.° del art. 849 de la LECr , se alega error de hecho en la apreciación de la prueba y se citan al respecto, como pruebas documentales que acreditan que el recurrente trabajaba como Oficial 1.ª y no como encargado de la obra, una testifical (que no es documento) y otra que sí es documental pero que no acredita el trabajo que de hecho realizaba Matías , una nómina en la que éste aparece como tal Oficial de 1.ª Ante la pluralidad de medios probatorios relativos a este extremo, la Audiencia creyó lo que dijo el propio interesado en sus primeras declaraciones y reputó probado que trabajaba en verdad como tal encargado, lo cual constituye un supuesto más de legítimo y razonado ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que al Tribunal de instancia le incumbe.

3. En el motivo 3.°, por el cauce del núm. 1.° del art. 849 de la LECr , se vuelve a insistir en el mismo tema y se dice que hubo infracción de la Ordenanza Laboral correspondiente porque se otorgó a unapersona una categoría profesional que no le correspondía y, en definitiva, porque se aplicó al recurrente indebidamente el art. 565 del CP que sanciona como delito la imprudencia temeraria.

   Nos remitimos a lo ya dicho y a lo que expone al respecto la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 5.° y 6.° a fin de evitar innecesarias repeticiones, pero con una salvedad que consideramos importante, porque estimamos que en el relato de hechos probados aparece un dato, al que la Audiencia no le ha dado la importancia que se merece, que es la subordinación directa del encargado de la obra, que se hallaba permanentemente en el trabajo, respecto del constructor, Eugenio , de quien Matías "recibía las órdenes" y que "visitaba las obras todos los días". Es decir, nos encontramos ante una relación de dependencia entre el representante de la empresa constructora y su subordinado directo, el encargado de la obra, que de hecho se ejercitaba diariamente a través de las constantes visitas de aquél al lugar de los trabajos y que notoriamente restaba independencia y libertad de criterio a este último para cualquier decisión que pudiera tomar, máxime sobre un extremo como el que ocasionó el suceso de autos -la prohibida utilización habitual del montacargas por los trabajadores y la inexistencia de escalera de obra hasta la última planta-, que no dependía de una orden concreta que pudiera haber dado el encargado a un obrero sobre una cuestión determinada en un preciso momento, sino que pertenece a la organización general del trabajo para un período amplio de tiempo que, según los hechos probados, había realizado el propio Eugenio .

   Estimamos que la mencionada subordinación de Matías respecto de Eugenio en las circunstancias expuestas no exime a aquél de responsabilidad por el cuidado que debía desempeñar como mando intermedio respecto de las normas sobre seguridad en el trabajo (art. 10 de la Ordenanza General ya citado), pero sí la disminuye notoriamente, tanto que entendemos que su comportamiento ha de ser sancionado, no como delito de imprudencia temeraria del art. 565 , sino como falta de imprudencia simple con infracción de reglamentos (los que cita la sentencia recurrida que ahora no es necesario repetir) del párrafo 1 del art. 586 bis, de nueva redacción por LO 3/1989 , aplicable retroactivamente al hecho de autos, ocurrido en 1987, por ser más favorable para el reo (art. 24 ) que el antiguo párrafo 2 del art. 565, todos del CP .

   Esta nueva condena hace ineludible el que establezcamos cuotas de responsabilidad civil diferentes para cada uno de los condenados conforme a lo dispuesto en el art. 106 del mismo código , entre los cuales existirá la solidaridad ordenada en el art. 107 .

   Dicho art. 106 , como lamentablemente es frecuente, no fue aplicado al caso por la sentencia recurrida que se limitó a recoger en el fallo la responsabilidad "conjunta y solidaria" de los tres acusados a los que condenó.

   Como tales cuotas no se señalaron, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 de abril de 1987 y 1 de marzo de 1988 , entre otras muchas) hemos de entender que la condena en la instancia lo fue para los tres por partes iguales. Por tanto se condenó al constructor al pago de un tercio del total, sin perjuicio de la solidaridad respecto de los demás condenados. Como nadie recurrió tal condena, la presente resolución no puede sobrepasar esa cuota tácitamente impuesta en la instancia, so pena de violar la prohibición de la reformado in peius.

   Con tal limitación para el constructor, un tercio, es decir, el 33,33 por 100, el resto ha de distribuirse entre los otros tres condenados, igual para el arquitecto y el aparejador, porque estimamos que la mayor jerarquía del primero queda compensada por la imposición específica que al ya citado RD 265/1971 impone al último respecto de la seguridad en el trabajo (art. 1.° A, 3 ), y muy inferior para el encargado de obra, reo no de delito sino de falta y con mucha menor capacidad de decisión respecto del hecho motivador del siniestro que nos ocupa.

   Con tales criterios, y con la solidaridad prevista en el art. 107, imponemos al constructor el pago del 33,33 por 100 que no podemos sobrepasar, el 30 por 100 a cada uno para arquitecto y aparejador, y el 6,67 por 100 restante a cargo del encargado de la obra.

   En conclusión, rechazamos los motivos 1.° y 2.º y estimamos parcialmente el 3.° del recurso de Matías .

   En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS

   Ha lugar al recurso de casación formulado por la acusación particular por estimación de su motivo 1.°interpuesto por infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Eugenio , a Pedro Jesús y a Matías y absolvió a Lázaro respecto del delito de imprudencia temeraria, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 31 de diciembre de 1992 , declarando de oficio las costas de este recurso con devolución del depósito constituido para recurrir.

   Ha lugar al recurso de casación interpuesto por Matías por estimación parcial de su motivo 3.° interpuesto por infracción de ley contra la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

   No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto contra la misma sentencia por Pedro Jesús , imponiéndole el pago de las costas de su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   ASI, por esta nuestra, sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Delgado García.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la villa de Madrid, a dieciocho de enero de mil novecientos noventa y cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía, con el núm. 41 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delito de imprudencia temeraria contra los procesados: Eugenio , Matías , Pedro Jesús y Lázaro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, haciéndose constar lo siguiente:

   Antecedentes de hecho

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

   Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia de instancia, salvo en aquello que contradice los de la sentencia de casación.

Los de la sentencia de casación.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada, con las salvedades siguientes:

1. Condenamos a Lázaro , como autor de un delito de imprudencia temeraria con resultados de muertes y lesiones graves, a la pena de un año de prisión menor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, al pago de una cuarta parte de las costas y a las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia en la proporción y concepto que luego se dirá.

2. Absolvemos a Matías del delito de imprudencia temeraria de que ha sido acusado y le condenamos, como autor de una falta de imprudencia simple con infracción de reglamentos con resultado de muertes y lesiones graves, a las penas de diez días de arresto menor y multa de 50.000 pesetas (cincuenta mil ptas.) con dos días de arresto subsidiario, al pago de la cuarta parte de las costascorrespondientes a un juicio de faltas y a que, abone las indemnizaciones señaladas en la sentencia de instancia en el concepto y proporción que se dice a continuación.

3. Las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia serán satisfechas solidariamente por los cuatro condenados conforme a las siguientes cuotas: el 33,33 por 100 (treinta y tres como treinta y tres por ciento) a cargo de Eugenio , un 30 por 100 cada uno (treinta por ciento) a cargo de Lázaro y Pedro Jesús y el resto, un 6,67 por 100 (seis como sesenta y siete por ciento) a cargo de Matías .

4. El resto de las costas se declaran de oficio.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Delgado García.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.