STS, 28 de Julio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Bilbao fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de doña Lina , representada por el Procurador Sr. Bartau Morales,contra "Inmobiliaria Irurena, S. A.", representada por la Procuradora Sra. Hurtado Madariaga, en acción

denegatoria de servidumbre.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho se dictara sentencia estimando la demanda, y en consecuencia declarase: 1º. Que la demandada carece de derecho alguno para constituir servidumbre de luces y vistas sobre la finca resto matriz a que hace referencia la escritura pública de compraventa otorgada por don Octavio y otros a favor de la demandada, autorizada por el Notario de esta villa don José María Arrióla Arana con fecha 13 de enero de 1989. 2.° Que la demandada viene obligada a cerrar los huecos o ventanas que ha abierto en el muro o fachada zaguero del edificio construido sobre la parcela vendida a la misma por don Octavio y otros, en la escritura pública aludida, y que tienen vistas directas sobre el resto de la finca matriz. 3.º Que esta obligación de clausura de los huecos o ventanas alcanza asimismo a los que dan a terreno propio de la demandada pero a distancia menor de la finca colindante-resto finca matriz- que para las vistas oblicuas establece el art. 582 del Código Civil . Y en consecuencia condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda fue contestada por la representación de "Inmobiliaria Irurena, S. A.", y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por laque se desestimase la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Lina , representada por el Procurador Sr. Bartau Morales, frente a ºInmobiliaria Irurena, S. A.º, representada por la Procuradora Sra. Hurtado Madariaga, debo declarar y declaro que la demandada carece de derecho para constituir servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la actora, descrita en el hecho primero de la demanda, y debo condenar y condeno al demandado a cerrar los huecos o ventanas que ha abierto en el muro o fachada zaguera del edificio construido en la parcela vendida por la actora en escritura pública de fecha 13 de enero de 1989, y que tienen vistas rectas sobre el resto de la finca matriz, y a cerrar aquellas que constituyan vistas oblicuas a una distancia menor a 60 centímetros, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y a las costas del juicio."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Tercera) dictó Sentencia con fecha 17 de enero de 1992 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ºInmobiliaria Irurena, S. A.º, contra la Sentencia dictada con fecha 27 de abril de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Bilbao , debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante." Por la Procuradora doña Asunción Hurtado Madariaga, en nombre y representación de "Inmobiliaria Irurena,

S. A.", se presentó escrito con fecha 12 de febrero de 1992, solicitando aclaración de la sentencia dictada por la mencionada Audiencia, dictándose Auto por la misma con fecha 14 de febrero de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "La Sala acuerda: Haber lugar a la solicitud interpuesta por la representación procesal de ºInmobiliaria Irurena, S. A.º, y consiguientemente 800 declarar que la confirmación que efectúa el fallo de la Sentencia dictada en esta Sala con fecha 1 7 de enero de 1992 , lo es en el sentido de entender que se emplea la conjunción copulativa ºyº y no la disyuntiva ºoº.

El Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, actuando en nombre y representación de "Inmobiliaria Irurena, S. A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: "1.° Con apoyo en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, sustantivo, por no aplicación en el art. 348 del Código Civil, y el 38 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina jurisprudencial atinente. 2.º Autorizado por el núm. 5 .º del art. 1.692 de la misma Ley de trámites, al infringirla sentencia recurrida, por no aplicación, la jurisprudencia sobre el litisconsorcio activo necesario, privándonos, además y con ello, de la probabilidad de reconvención otorgada por los arts. 542 y 680 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , vulnerando así, los arts. 14 y 24 de la Constitución . Todo para el supuesto, meramente discursivo, de que doña Lina hubiese acreditado ser copropietaria. 3.º Asentado en el núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia y auto aclaratorio, las normas reguladoras de su producción, violando, por no aplicación, lo ordenado al respecto por los arts. 359 y 372.3.º de la indicada Ley, el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los 14, 24 y 120 de la Constitución. 4.º Con apoyo en el núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir, sentencia y auto aclaratorio, lo dispuesto en los arts. 1.254, 1.255, 1.258 y 1.281, párrafo primero, del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial atinente. Con evidente error de derecho en la valoración de las pruebas de confesión, documentales y pericial, impuesta por los arts. 1.232, 1.218, 1.225, 1.242 y 1.243, en relación estos dos últimos con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 5.° Con soporte procesal en el mismo número 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sustantivo, en el 1.281 párrafosegundo, por interpretación errónea y por no aplicación, en el supuesto de que se hubiese producido necesidad de interpretación, necesidades inexistentes, de lo ordenado en los arts. 1.258, 1.282 y 1.284 del Código Civil. 6 .º Con carácter alternativo al -IV- en base del núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba que obran en autos y demuestran la equivocación de la sentencia sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (inadmitido).

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 21 de julio de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

Se ampara el primer motivo del recurso, al igual que los formulados como segundo, cuarto y quinto, en el núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy núm. 4 .°. y acusa infracción de los arts. 348 del Código Civil y 38 de la Ley Hipotecaria, fundándose esencialmente en que la demandante, doña Lina , no ha acreditado ser copropietaria de la finca que alega estar libre de la servidumbre de luces y vistas en relación a la cual ejercita la acción negatoria y, además, tampoco ha justificado que actúe "con la conformidad de uno solo de los copropietarios". Se plantea, pues, una cuestión atinente a la legitimación activa de la Sra. Lina , presupuesto procesal básico que se dice no concurrir. A este respecto, la sentencia impugnada entiende que la demandada, "Inmobiliaria Irurena, S. A.", reconoció (hecho primero de su contestación) que |a Sra. Lina era copropietaria de la finca de referencia y que así consta en la inscripción registral y se infiere asimismo del documento privado de fecha 28 de mayo de 1988 en que se formalizó el contrato en virtud del cual se transmitían a "inmobiliaria Irurena, S. A.", 102,30 metros cuadrados segregados de una finca cuya restante superficie corresponde a la que en la demanda se sostiene estar libre "servidumbre, documento suscrito por sus copropietarios, entre los que figura 'a Sra. Lina .

El motivo no debe prosperar en atención a lo siguiente:

1. En el hecho primero de la contestación a la demanda se admite ser "cierto lo que expresa el correlativo de la demanda", o sea que doña Lina y los demás que menciona "eran dueños proindiviso de un pabellón industrial en esta villa en zona inmediata a la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 ", que es la finca originaria, y, aunque en el fundamento de Derecho primero de la misma contestación a la demanda se dice que "carece de legitimación activa la demandante, por razones obvias, para pretender lo que pretende, y la demanda de viabilidad, en cualquier caso", nada se argumenta al respecto, por lo que no es suficiente para desvirtuar el reconocimiento del hecho admitido, y la circunstancia de que, en la demanda, se designen los copropietarios en tiempo pasado ("eran dueños") se explica porque se está refiriendo a la linca originaria, pero obviamente ha de entenderse que lo seguían siendo de la parte no segregada y como tales actuaron en sus relaciones con "Inmobiliaria Irurcna. S. A.", a lo que no obsta que la Sra. Lina no figure en la inscripción registral en la que sí aparece doña Concepción , fallecida madre de la Sra. Lina y de la que ésta trae causa según consta en la escritura de segregación y compraventa otorgada el día 13 de enero de 1989 (núm. 4 de la relación de títulos), b) Establecido el hecho de ser copropietaria la Sra. Lina de la finca de que se (rata, no ofrece duda su legitimación para accionar en beneficio de la comunidad, según hizo constar expresa y claramente en la demanda, y es conforme a una "inveterada y constante doctrina jurisprudencial" (Sentencia de 18 de marzo de 1972 ) que permite esta posibilidad con carácter general y concretamente en cuanto a la acción negatoria de servidumbre (Sentencia de 28 de noviembre de 1897 ), sin que sea exigible la demostración del consentimiento de todos los demás copropietarios, siendo de notar que la Sentencia de 13 de diciembre de 1991 , invocada en el motivo, distingue perfectamente entre el supuesto de que el copropietario actúe "en beneficio de la comunidad" de aquel en que, sin darse esta circunstancia, cuente con el consentimiento de los demás, c) La cita, en la exposición y desarrollo del motivo, del art. 596 del Código Civil está fuera de lugar, dado que el precepto se refiere al establecimiento de una servidumbre cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio útil (art. 1.605 del Código Civil ). que no guarda relación con el caso, en que se trata del ejercicio de la acción negatoria de aquélla y no de establecimiento en el supuesto contemplado en dicho artículo 596 .

El segundo motivo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio activo necesario con privación a la demandada, hoy recurrente, "de la probabilidad de reconvención otorgada por los arts. 542 y 680 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , vulnerando así, los arts. 14 y 24 de la Constitución". Este motivo debió incardinarse en el núm. 3 .° del art. 1.692 y no en el antiguo 5 .° (Sentencias de 4 de marzo y 27 de abril de 1993 , entre otras), pero estima la Sala que debe ser examinado con el fin de satisfacer, lo más ampliamente posible, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución y ello aunque en estricto rigor formal podría ser inviable.

En cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario, tiene declarado esta Sala (Sentencia de 22 dediciembre de 1993 , con cita de anteriores) "que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa legitimatio ad causam, que no concurre en este caso desde el momento que no ofrece duda la que asiste a la Sra. Lina , según ya se ha razonado. Y respecto a que se haya privado a la demandada de la posibilidad de reconvenir, es evidente que ello deriva de la propia naturaleza de la reconvención, en cuanto ampliación del objeto del proceso mediante la interposición de una demanda por el demandado en el mismo frente al actor, y no implica indefensión para dicho demandado la exigencia de que haya de dirigirse contra la parte actora exclusivamente, pues obviamente podrá aquél, en cualquier momento, promover otro proceso en defensa 800 de sus derechos, por lo que no se produce violación del derecho a la tutela efectiva judicial ni se ocasiona indefensión sino que lo que sucede es que el demandado no puede beneficiarse de la específica posibilidad de reconvenir, en que subyacen razones de economía procesal cuya consideración no puede sobrepasar los límites institucionales de la reconvención. Ha de decaer, por tanto, el motivo.

Con sede en el núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el tercer motivo del recurso "por infringir la sentencia y auto aclaratorio, las normas reguladoras de su producción, violando, por no aplicación, lo ordenado al respecto por los arts. 359 y 372.3.º de la indicada Ley, el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los 14, 24 y 120 de la Constitución" y se articula en tres apartados alegando que: a) La sentencia condena a "Inmobiliaria Irurena. S. A.", al cierre de las ventanas y huecos a que se contrae la acción, no obstante haberse ejercitado por la Sra. Lina una acción meramente declarativa,

2. No examina la sentencia la naturaleza del contrato mediante el que se transmitió a la hoy recurrente la parcela de 102,30 metros cuadrados, c) La sentencia contiene "decisiones contradictorias, con la consecuencia de imposibilitare! cumplimiento del verdadero contrato en sus propios términos".

En cuanto al apartado a), se tiene que en el suplico de la demanda, entre otros extremos, se solicita que se declare que "inmobiliaria Irurena, S. A.", "viene obligada a cerrar los huecos o ventanas" así como que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, lo cual significa, en su recto sentido aunque implícitamente, que se está solicitando aquel cierre como derivación de la acción negatoria de servidumbre básicamente ejercitada, por lo que la sentencia es congruente, dado que. según la doctrina jurisprudencial, la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, pero no una literal concordancia, no existiendo el defecto que se denuncia cuando se concede algo que no está literalmente pedido en este sentido. Sentencias de 19 de octubre de 1993, 15 de mar/o de 1994 y 3 de febrero de 1995 -, a lo que cabe añadir que la propia recurrente, en su escrito solicitando aclaración de la sentencia dictada por la Audiencia, manifestó (núm. 2) que "conforme a la propia demanda (suplico), sentencia del Juzgado y la de la Sala que la confirma, "Inmobiliaria Irurena, S. A", ha de cerrar Tos huecos o ventanas", lo que denota que esta sociedad demandada en todo momento entendió que se había pretendido el cierre. Respecto al apartado b). tampoco concurre la incongruencia -en ese caso, omisiva- de que se trata, pues el pronunciamiento de la Sala, estimatorio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, no precisaba el análisis de la naturaleza del contrato a que parece referirse la demanda el celebrado el día 28 de mayo de 1988- sino que lo decisivo era determinar si existe o no la servidumbre discutida. Por último, no se aprecian en la sentencia decisiones contradictorias, dado que la única adoptada es estimar la pretensión de la Sra. Lina y no ha sido objeto del proceso dilucidar punto dudoso alguno sobre el cumplimiento de lo pactado en el contrato mencionado. Ha de perecer, en consecuencia, este motivo.

El motivo cuarto versa sobre infracción de los arts. 1.254, 1.255, 1.258 y 1.281 del Código Civil alegándose también "error de derecho en la valoración de las pruebas de confesión, documentales y pericial, impuesta por los arts. 1.232, 1218, 1.225 y 1.243. en relación estos dos últimos con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Mezcla este motivo preceptos heterogéneos, relativos a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad, así como a sus límites, perfección y cumplimiento de los contratos y también a su interpretación, con invocación, además, de normas sobre valoración de las diversas pruebas, lo cual ya conduce a su rechazo (Sentencias de 22 de enero y 9 de febrero de 1993 y 4 de enero de 1994 ). pero en cualquier caso, lo que viene a pretenderse, en forma algo confusa es que se tenga por probada la existencia de la servidumbre controvertida a cuyo fin se argumenta en relación con lo consignado en la escritura pública de 13 de enero de 1989 (se vende la parcela "con todos cuantos derechos, usos y servidumbres le corresponden"): a este respecto, la Sala de instancia razona lógicamente que no es posible considerar lo transcrito como título constitutivo de la servidumbre, y es que, en efecto, la imprecisión de la frase no permite entenderlo de otro modo, ya que, además de cuanto argumenta la sentencia, sucede que se trataría, en la tesis de la recurrente, de una servidumbre de luces y vistas constituida antes de la construcción del edificio (predio dominante), cuyo contenido no se determina, y que evidentemente no "correspondía" en el momento de otorgarse la escritura.

En el último motivo admitido del recurso, se invoca infracción del art. 1.281.2 .° y se argumenta en relación a los actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato, pero, aun abstracción hecha de que la interpretación de la Sala es correcta, ha de advertirse que, en este proceso, no se trata de las consecuencias, en el ámbito contractual, de que, según se alega, los 102,30 metros cuadrados no habrían valido nada, de carácter del derecho de luces y vistas sobre el terreno de donde se segregaron, dada la inutilidad de la obra a construir sobre los mismos, al margen de ser inviable cualquier proyecto destinado a construir con tales limitaciones", lo que puede ser cierto, sino de que la servidumbre se hubiera constituido electivamente, que es lo negado en la sentencia por falta de título de la misma (art. 537 del Código Civil ).

La desestimación de la totalidad de los motivos admitidos en el recurso comporta la de éste con la preceptiva imposición a la recurrente de las costas causadas y la perdida del depósito constituido (art. 1.715, in fine, de la Ley Procesal Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Inmobiliaria Irurena, S. A.", contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Tercera) con fecha 17 de enero de 1992 ; y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.