STS, 25 de Julio de 1995

El 18 de enero de 1991 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares dictó auto de medidas provisionales de separación conyugal instada por doña Edurne contra don Jose Daniel . En la parte dispositiva del citado auto se estableció: 1.° La separación provisional de los cónyuges, Edurne y Jose Daniel , cesando la presunción de convivencia conyugal; quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos, hubiera otorgado al otro. 2.º Se concede a la madre, la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, sin perjuicio de que la patria potestad, siga compartida entre ambos cónyuges; el padre podrá visitar y tener en su compañía a los hijos, los fines de semana alternos, desde las diez horas del sábado, a las veinte horas del domingo, así como de treinta días en período de vacaciones estivales, y como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. 3.º Se concede a la esposa e hijos del matrimonio el uso de la vivienda conyugal sita en Alcalá de Henares, calle DIRECCION000 núm.NUM000 . NUM000 .°B, debiendo salir del mismo el esposo, a la mayor brevedad, pudiendo sacar de él, sus ropas y objetos de uso exclusivamente personal. 4.° Se fija la cantidad de 80.000 pesetas, la cantidad que el esposo deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos y ayuda a la misma e hijos, que hará efectivos mensualmente, y dentro de los cinco días primeros de cada mes; tal cantidad, será revisada anualmente conforme a las variaciones que se experimenten en el salario o bienes del esposo.

Contra el citado auto y al amparo del art. 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , don Jose Daniel formuló incidente de oposición a las referidas medidas planteando al efecto la correspondiente demanda, en la que terminaba suplicando que: "Que presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y formulada oposición al Auto de fecha 18 de enero de 1991 , sustanciarla según los trámites de los incidentes; y dando lugar a la oposición dictar sentencia en la que se disponga, o bien no haber lugar a la adopción de medidas provisionales hasta la fecha en que se produzca el desembarque del demandado, o bien subsidiariamente, que se disponga: a) de un régimen de visitas y estancias en la que se concentre para el período de desembarque o vacaciones el disfrute de la misma por el padre; b) que no ha lugar a que el demandado salga del domicilio conyugal; c) que no ha lugar a que salga del domicilio sacando exclusivamente sus ropas y objetos de uso personal; d) que se fije una cantidad de 40.000 pesetas para contribuir provisionalmente a los gastos familiares.

Se sustanció todo el incidente de oposición, que se ventiló con el núm. 31/1991 en el referido Juzgado núm. 2 de Alcalá de Henares; la parte demandada contestó a la demanda, hubo proposición y práctica de prueba y celebración de vista, todo ello de conformidad con los trámites de los arts. 749 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El 9 de abril de 1991, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares dictó sentencia en el procedimiento principal de separación entre doña Edurne y don Jose Daniel , desestimando la demanda y dejando sin efecto las medidas adoptadas. El citado procedimiento se siguió bajo el núm. 327/1990 en el referido Juzgado.

El 30 de abril de 1991, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares dictó sentencia en el incidente 31/1991 , seguidos a instancia de don Jose Daniel en cuyo fallo se establecía: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lourdes González Olivares, en nombre y representación de don Jose Daniel contra doña Edurne , y en su consecuencia debo modificar y modifico las medidas provisionales acordadas en Auto de fecha 18 de enero próximo pasado, expediente de medidas núm. 328/1990 , dándolas por terminadas y dejándolas sin efecto, con expresa imposición de costas a la parte demandada».

El 6 de mayo de 1991 doña Edurne interpuso contra la citada sentencia recurso de apelación.

El 8 de mayo de 1991, por medio de providencia, el Juzgado admitió el recurso en ambos efectos.

Contra dicha providencia la Procuradora doña Ana Lourdes González Olivares en representación de don Jose Daniel interpuso recurso de reposición.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Alcalá de Henares, dictó Auto de fecha 27 de mayo de 1991 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debía rechazar y rechazaba el recurso de reposición formulado en estos autos, por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lourdes González Olivares, en nombre y representación de don Jose Daniel , y en consecuencia, debía mantener y mantenía en todos sus términos la resolución recurrida, de 8 de mayo de 1991».

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 632/1991 , dictó Auto de 23 de julio de 1991 cuya parte dispositiva es como sigue: "1.°) No ha lugar a la pretensión de la parte apelada de que se admita en un solo efecto el presente recurso».

Contra tal auto, el hoy demandante interpuso recurso de súplica que se desestimó por nuevo Auto de fecha 16 de octubre de 1991 .

La Sección 22 de la lima. Audiencia Provincial, en el rollo de apelación 315/1992 , dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 1992 cuya parte dispositiva es como sigue: "que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Edurne , representada por el Procurador Sr. Gamarra Megias, contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares, en autos núm. 31/1991 , seguidos contra don Jose Daniel , representado por el Procurador Sr. Martín Rodríguez: procede decretar la nulidad de todo lo actuado por el órgano a quo desde su primera providencia; si bien, en el presente momento no procede retrotraer actuaciones para su nueva tramitación al carecer de razón ysentido, por dictarse en esta misma fecha y con anterioridad sentencia en el rollo de apelación núm. 450/1992, autos núm. 327/1990 sobre separación y también del Juzgado de Alcalá de Henares núm. 2, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada».

El Procurador don José María Martín Rodríguez en nombre y representación de don Jose Daniel , presentó ante este Alto Tribunal escrito de fecha 11 de septiembre de 1992, y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación terminó suplicando: "Que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos y el documento acreditativo del depósito exigido y por presentada demanda en declaración de error judicial en la providencia del Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Henares, de fecha 8 de mayo de 1991 , al admitir a doble efecto el recurso de apelación contra la sentencia del mismo Juzgado, de fecha 30 de abril de 1991, en autos incidentales 31/1991 ; en el Auto del mismo Juzgado de fecha 27 de mayo de 1991 . resolutorio del recurso de reposición contra tal providencia; en los Autos de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 23 de julio y 16 de octubre de 1991 , resolutorios de la solicitud de admisión de la apelación a un solo efecto; y en la sentencia de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de mayo de 1992 , resolutoria del recurso de apelación (rollo 315/1992) interpuesto por doña Edurne contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Henares, núm. 2, de fecha 30 de abril de 1992 . Y previos los trámites oportunos dicte resolución judicial con expresa declaración de error judicial a los efectos previstos en los arts. 121 de la Constitución y 29¿ y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

El Excmo. Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando a la Sala "... dictar sentencia por la que, con desestimación de la demanda deducida a nombre de don Jose Daniel , se declare la inexistencia de "error judicial" en las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento dictadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Alcalá de Henares y por la lima. Audiencia Provincial de Madrid, absolviendo al Estado de la demanda deducida de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte actora».

El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 3 de septiembre de 1993 diciendo: "A) La circunstancia de que el art. 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diga que "la oposición se substanciará por los trámites y con los recursos de los incidentes", supone la posibilidad de apelación contra la sentencia, pero no necesariamente que el recurso tenga que ser en un solo efecto (por aplicación directa del art. 758 ), pues a ello se opone el propio art. 1.900 citado en cuanto indica que la oposición no puede paralizar la ejecución. B) Por otro lado es de ver que si en la fecha en que se dicta la sentencia de apelación aludida se dicta "con anterioridad" "sentencia... sobre separación...", la sentencia sobre medidas provisionales en nada puede afectar al objeto del proceso en que se dicta. Por lo tanto ningún daño puede producir. C) Por todo ello esta Fiscalía entiende que debe desestimarse la demanda».

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 19 de julio de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Formulado por don Jose Daniel demanda de recurso de revisión por declaración de error judicial contra la providencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares de 8 de mayo de 1991, el Auto del mismo Juzgado de 27 de mayo de 1991 , los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de julio de 1991 y 16 de octubre de 1991 y, finalmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 1992 , debe partirse de que los actos procesales que han dado lugar a la presente demanda son los siguientes: Bajo el núm. 327/1990, se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares procedimiento de separación conyugal del demandante y de su esposa, doña Edurne .

En la pieza de medidas provisionales promovidas a instancia de la esposa, el Juzgado dictó Auto el 18 de enero de 1991 acordando las que estimó procedentes; contra este auto, y al amparo del art. 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el hoy demandante, don Jose Daniel , promovió incidente de oposición que se sustanció bajo el núm. 31/1991 del referido Juzgado, que concluyó por Sentencia del día 9 de abril de 1991 por la que se dejaron sin efecto las medidas provisionales adoptadas por el Auto de 18 de enero anterior.

A su vez, en los autos principales, el Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 30 de abril de 1991 por la que acordó estimar la demanda promovida a nombre del hoy demandante y, en consecuencia, modificar las medidas provisionales acordadas por Auto de 18 de enero anterior, dándolaspor terminadas y dejándolas sin efecto.

Contra esta sentencia, la esposa, doña Edurne interpuso recurso de apelación que el Juzgado, por providencia de 8 de mayo de 1991 , acordó admitir en ambos efectos.

El demandante interpuso recurso de reposición contra la Providencia anterior, que fue desestimado por Auto de 27 de mayo de 1991 , invocando el Juzgador las razones que estimó procedentes en justificación del tal proveído.

La Sección 10 de la lima. Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 632/1991 , dictó Auto el 23 de julio de 1991 por virtud del cual confirmo el dictado por el Juzgado de Primera Instancia el 27 de mayo anterior, invocando los fundamentos jurídicos que estimó procedentes en apoyo de su decisión jurisdiccional.

Contra tal auto, el hoy demandante interpuso recurso de súplica, que se desestimó por nuevo Auto de 16 de octubre de 1991. La Sección Vigésimo Segunda de la lima. Audiencia Provincial , en el rollo de apelación 315/1992, dictó Sentencia el 29 de mayo de 1992 (notificada el 11 de junio siguiente) por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de la esposa, doña Edurne , contra la Sentencia de 30 de abril de 199! del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares , declaró procedente "decretar la nulidad de todo lo actuado por el órgano a quo desde su primera providencia; si bien, en el presente momento, no procede retrotraer actuación para su nueva tramitación, al carecer de razón y sentido, por dictarse en esta misma fecha, y con anterioridad, sentencia en el rollo de apelación 450/1992, autos núm. 327/1990 -autos principales- sobre separación y también del Juzgado de Alcalá de Henares núm. 2º.

En su demanda sobre declaración de error judicial, la representación del actor don Jose Daniel imputa carácter erróneo a las resoluciones judiciales que indica, en cuanto admitieron con carácter suspensivo el recurso de apelación interpuesto en su día por la representación de doña Edurne contra la Sentencia de 30 de abril de 1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares , la que había dejado sin efecto las medidas provisionales anteriormente acordadas. La demanda de referencia imputa también carácter erróneo a la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 29 de mayo de 1992 que al entender del recurso de apelación de referencia falla en el sentido de "decretar la nulidad de todo lo actuado por el órgano a quo desde su primera providencia», si bien (añade que) "no procede retrotraer actuaciones... por dictarse en esta misma fecha... sentencia sobre separación». Señala la demandante que el recurso de apelación debió ser admitido en un solo efecto y. con respecto a la sentencia de apelación, que "si la Audiencia consideraba que se cometió el error de no aplicar el art. 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que es nulo es desde el momento en que debió aplicarse tal precepto...», pero que ello no debió suponer "la nulidad de todo el procedimiento que dio lugar a la sentencia recurrida».

A la vista de lo hasta ahora consignado, así como de lo incorporado a las presentes actuaciones, procede la desestimación de la demanda de error judicial formulado, en atención a las siguientes razones: Primera: Por lo que se refiere a la admisión del recurso de apelación en ambos efectos contra la sentencia dictada por el Juzgado en los autos de medidas provisionales debe tenerse en cuenta que se acordó por cuanto el Juzgador entendía que aun cuando el contenido del art. 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias dictadas en los procedimientos "incidentales» sólo serán apelables en un solo efecto, no es menos cierto que este precepto, y su contenido, hemos de ponerlo en relación con el art. 1.900 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la modificación! ejecución de las medidas adoptadas, como quiera que coetáneamente se dictó, por este mismo Juzgado, sentencia de separación que. asimismo fue recurrida y admitido el recurso, como es preceptivo, en ambos efectos caso de no admitiré! recurso de apelación contra la sentencia dictada en el expediente de oposición a las medidas provisionales también en ambos efectos, se hubiera producido un contrasentido, de suerte que la sentencia sería ejecutable, pudiéndose dejar sin efecto las medidas provisionales adoptadas, sin esperar a tener en cuenta la resolución firme del Tribunal colegiado. Segunda: Que en lo que afecta a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 1992, la Sala , al conocer del recurso de apelación entendió que había habido error en la tramitación por el Juzgado al tramitar el incidente de oposición como incidente de modificación de medidas, esto es, con base en circunstancias nuevas, concluyendo, en su consecuencia que las actuaciones eran nulas. No obstante y como quiera que en la misma fecha se dictó sentencia de apelación en los autos principales, manteniendo las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 18 de enero de 1991 , se entendió por la misma que, dada la firmeza de dicha sentencia quedaban ya sin valor las medidas provisionales, lo que conducía a la improcedencia de la continuación del trámite procedimental relativo a las mismas. Tercera: Que, como consecuencia de todo ello debe concluirse que, si por una parte, y como acertadamente razona el Ministerio Fiscal, al haberse dictado con anterioridad a la sentencia a la que imputa el error judicial otra acordando la separación, en nada puedeafectar al proceso la recaída sobre medidas provisionales, lo que comporta que no puede producir daño, resultando de imposible estimación la demanda en solicitud de declaración de error judicial, por otra, nos encontramos aquí con actuaciones jurisdiccionales que, tanto las referidas a la admisión en uno o dos efectos del recurso de apelación ante la Sala, como la actuación de ésta al resolver el recurso, podrán tal vez no ser compartidas por la parte que se considera perjudicada por ella, pero en modo alguno integrar resoluciones injustas o equivocadas de modo objetivo y no tan sólo a los ojos de quienes fueron parte, o recurrentes perjudicados, requisitos estos conceptuales del error judicial de imprescindible concurrencia para su apreciación, va que de otra forma se establecería una nueva instancia y una evidente fisura en la seguridad jurídica, como tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 4 de febrero y 13 de abril de 1988 y 3 de marzo de 1993 . Razones todas ellas por las que procede la desestimación de la demanda de error judicial, imponiéndole las costas causadas por la misma al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 293, apartado e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de declaración de error judicial formulada por don Jose Daniel . Con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en las presentes actuaciones, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro González Poveda.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Francisco Morales Morales.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.