STS, 24 de Julio de 1995

El Procurador de los Tribunales don Serafín Ferrero Aparicio, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de León, demanda de embargo preventivo contra los bienes de doña Encarna , alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 8.000.000 de pesetas de capital así como 660.000 de pesetas de intereses, y todas las costas que se hubieran causado en estos autos desde la solicitud del embargo.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Diez Lago en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a la demandada de las pretensiones de la misma, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El limo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 18 de junio de 1991 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Ferrero Aparicio, en nombre y representación de don Jose Ignacio , contra doña Encarna , representada por la Procuradora Sra. Diez Lago, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la citada demandada a pagar al actor la suma de 8.000.000 de ptas. de principal y 660.000 ptas., en concepto de intereses, así como los previstos por el art. 921 de la LEC , todo ello con expresa condena en costas de la demandada. Se ratifica el embargo preventivo decretado en tanto no resulte pronunciamiento en contrario en el incidente de oposición al embargo preventivo."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León dictó Sentencia en fecha 14 de febrero de 1992 y cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Encarna contra la sentencia dictada en los autos de donde el presente rollo dimana debernos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a dicha recurrente."

El Procurador don Francisco Alvarez del Valle García en nombre y representación de doña Encarna , interpuso recurso de casación con apoyo en ocho motivos: Primero. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción del art. 533, regla segunda de la LEC y de los arts. 1.822, apartado primero, 1.830 y 1.832, 1.834 y 3, apartado primero del CC. Segundo . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción de la doctrina legal del Tribunal Supremo que viene estableciendo la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario, entre otras, en las Sentencias de 11 de julio de 1950, 17 de marzo de 1967, 17 de diciembre de 1968, 28 de febrero de 1970, 26 de noviembre de 1970, 23 de febrero de 1971, 9 de junio de 1972, 24 de noviembre de 1973, 23 de febrero de 1971 y 6 de octubre de 1972 en relación con los arts. 1.822, apartado primero, y 1.834 del CC. Tercero . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción de los arts. 3.°, apartado primero, 1.209, apartado primero y segundo, 1.210, apartado tercero, y 1.212, del CC. Cuarto . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción de los arts. 3, apartado primero, 1.330 y 1.332 del CC. Quinto . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción de los arts. 580, apartados primero y tercero de la 769 LEC, 1.232, apartados primero y segundo y 1.233 del CC que no han sido aplicados. Sexto . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción de los arts. 53, apartado segundo, de la Ley Cambiaría, 1.528 y 4, apartado primero del CC que han sido indebidamente aplicados. Séptimo . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la LEC . Infracción del art. 37, apartado segundo, del CC, que la sentencia recurrida aplica indebidamente. Y el octavo por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en los autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 1.692 ordinal cuarto de la LEC .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 6 de julio de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Los hechos de que, en cuanto totalmente incuestionados, ha de partirse, son los siguientes:

1. " En 22 de mayo de 1987, don Carlos y doña María Angeles (casada con don Bernardo ) compraron, en régimen de comunidad y por mitades indivisas, la discoteca denominada "Astón" (instalada en un local de la calle Maestro Nicolás, núm. 44, de León, de cuyo local pasaron a ser arrendatarios), por el precio de seis millones de pesetas. Para el cobro de dicho precio, los vendedores de la discoteca, con la misma fechaantes citada (22 de mayo de 1987), libraron una letra de cambio, por importe de seis millones de pesetas, con vencimiento al 1 de octubre de 1988, que fue aceptada por los dos referidos compradores, los cuales, en la propia cambial, fueron avalados por don Jose Ignacio (padre de don Carlos ) y por don Bernardo (esposo de doña María Angeles ), apareciendo como tomador la entidad "Banco de Santander, S. A.". 2.º Mediante documento privado de fecha 26 de julio de 1988, los compradores don Carlos y doña María Angeles disolvieron, de mutuo acuerdo, la comunidad que tenían constituida sobre la referida discoteca "Astón", que pasó a ser propiedad exclusiva de doña María Angeles , la cual se obligó personalmente a pagar, por sí sola, los seis millones de pesetas, importe de la ya referida cambial (con vencimiento, como ya se ha dicho, al 1 de octubre de 1988), constituyéndose (en el aludido documento privado) doña Encarna en fiadora (no solidaria) de la referida obligación de pago contraída por doña María Angeles , de la que aquélla era madre política. 3.° Llegado el vencimiento de la expresada cambial (1 de octubre de 1988), la misma no fue pagada por ninguno de los dos librados- aceptantes de ella (don Carlos y doña María Angeles ), por lo que fue oportunamente protestada y el Banco tomador cargó su importe a los libradores, a quienes entregó la referida cambial. 4.° Mediante acta notarial de fecha 28 de agosto de 1989, autorizada por el Notario de La Robla (León), don Andrés Santiago Guervós (bajo el núm. 888 de su protocolo), don Jose Ignacio (uno de los avalistas, como ya se ha dicho, de los librados-aceptantes y padre de don Carlos ) requirió a doña Encarna para que pagara el importe de la expresada letra de cambio a los libradores de la misma, a virtud de la obligación de pago íntegro del referido importe que había contraído doña María Angeles , de la cual la referida doña Encarna se había constituido en fiadora (en el ya citado documento privado de fecha 26 de julio de 1988). Al expresado requerimiento notarial la requerida Sra. Encarna no hizo contestación, ni manifestación algunas. 5.° Para evitar el juicio ejecutivo que, al parecer, los libradores y tenedores de la cambial le habían anunciado que iban a promover contra él, en su calidad de avalista de los librados-aceptantes, don Jose Ignacio les pagó los libradores el importe de la misma, en octubre de 1989 y, por tanto, en fecha posterior al requerimiento notarial que, en 28 de agosto de 1989, había hecho doña Encarna para que la pagara a los libradores (según el dicho en el apartado anterior), pasando la referida letra de cambio a poder de avalista Sr. Jose Ignacio , a virtud del referido pago que había hecho de la misma.

En noviembre de 1989 (previa la anterior petición y obtención de un embargo preventivo), don Jose Ignacio promovió contra doña Encarna (en su calidad de fiadora de doña María Angeles ) el proceso de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a pagarle la cantidad de seis millones de pesetas (de principal) y seiscientas sesenta mil pesetas más por intereses.

En dicho proceso, en su grado de apelación, recabó sentencia de la Audiencia Provincial de León, por la que, confirmando la de primera instancia, estima totalmente la demanda y condena a la demandada a pagar al actor las ya expresadas cantidades.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandada doña María Inmaculada (o Encarna ) ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula por medio de ocho motivos.

A través de una compleja y extraña argumentación jurídica, la sentencia aquí recurrida basa, en esencia, la ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio de la demanda en que si bien es cierto que, cuando (en 28 de agosto de 1989) requirió notarialmente de pago a la fiadora Sra. María Inmaculada , el demandante don Jose Ignacio aún no había pagado a los libradores el importe de la letra de cambio, en la que aparecía como avalista de los librados- aceptantes de la misma, al haberlo pagado con posterioridad a dicha fecha y haber quedado subrogado en los derechos de los acreedores (libradores), "debe entenderse (dice textualmente) retrotraídos a tal momento del requerimiento los efectos subrogatorios apuntados y la adquisición, por tanto, en el demandante de su cualidad de acreedor subrogado, debiéndose estimar válido referido requerimiento, con todas las consecuencias, incluidas las derivadas del citado art. 1.832 . y entenderse que tal requerimiento debió producir la consecuencia para la demandada de tenerse que oponer al reclamarse (sic) el beneficio de excusión con las demás condiciones que para su procedencia exige el mencionado precepto, de aquí que se deba entender legitimada pasivamente la demandada para soportar la acción en el pleito y obligada al pago de la deuda por ella afianzada, tal como sea estimado en la sentencia apelada, que, por ende, deberá ser confirmada en cuanto condena a la recurrente en la forma pedida" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia aquí recurrida).

Como los dos puntos medulares sobre los que, desde distintas perspectivas, descansa la tesis impugnatoria que albergan los ocho motivos integradores del recurso, son, por un lado, el atinente a la determinación del momento en que ha de entenderse producida la subrogación de don Jose Ignacio (avalista de los librados-aceptantes de la letra de cambio) en los derechos de los acreedores (libradores) del importe de dicha cambial, y, por otro lado, el concerniente a determinar si la fiadora (no solidaria) doña María Inmaculada ya no podía aprovecharse del beneficio de excusión, al no haber señalado bienes de ladeudora principal, cuando (en 28 de agosto de 1989) don Jose Ignacio la requirió para que pagara el importe de la letra a los libradores de la misma (a cuyo requerimiento notarial nos hemos referido en el apartado 4.° del fundamento jurídico primero de esta resolución), al ser esas, repetimos, las dos cuestiones nucleares en las que radica el sentido de la respuesta casacional que deba darse al presente recurso, razones de estricta metodología jurídica, en evitación de innecesarias repeticiones, aconsejan comenzar por el examen de aquellos motivos que más directamente refieren a las dos aludidas cuestiones.

Por el motivo tercero, con residencia procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se denuncia "infracción de los arts. 3, apartado primero, 1.209, apartados 769 primero y segundo, 1.210, apartado tercero, y 1.212 , todos ellos del Código Civil" y en el alegato integrador de su desarrollo el recurrente aduce textualmente que "la sentencia recurrida interpreta erróneamente y viola (dichos preceptos), manifestando que deben entenderse retrotraídos al momento del requerimiento efectuado por acta notarial de 28 de agosto de 1989 los efectos subrogatorios del actor en los derechos y obligaciones de los acreedores principales, así como la adquisición por el demandante de la cualidad de acreedor subrogado, ya que tal cualidad y efectos sólo se adquieren por el pago (la cursiva la hace la recurrente), en virtud del cual, y no antes, el subrogado adquiere dicha condición y el crédito y los derechos a él anexos".

El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el mecanismo subrogatorio que contempla el núm. 3." del art. 1.210 del Código Civil (al que parece querer referirse la sentencia recurrida, en su extraña motivación jurídica, aunque sin citarlo expresamente) solamente puede entenderse producido a partir del momento en que el tercero interesado en el cumplimiento de la obligación pague, real y efectivamente, al acreedor, sin que, en modo alguno, tales efectos subrogatorios puedan entenderse retrotraídos a ningún momento anterior a la fecha de dicho pago real y efectivo por el tercero interesado, a lo que ha de agregarse que en el ámbito de las relaciones estrictamente cambiarías, en el que únicamente puede insertarse la subrogación aquí producida, dada la condición exclusiva que don Jose Ignacio tenía de avalista de los librados- aceptantes de la letra de cambio, a la que nos hemos referido en el apartado 1.º del fundamento jurídico primero de esta resolución, es evidente que su subrogación en los derechos de los libradores y tenedores de la cambial no se produjo hasta el momento mismo en que dicho avalista les hizo pago del importe de la misma, según establece expresamente el párrafo 2.º del art. 37 de la Ley Cambiaría y del Cheque, cuyo precepto, aunque no invocado en este motivo, puede ser tenido en cuenta por esta Sala (iura novitcuria) para la adecuada resolución del mismo, sin que tal efecto subrogatorio pueda en modo alguno entenderse retrotraído a ningún momento anterior al pago por el avalista, pues hasta entonces los únicos acreedores cambiados eran los libradores y tenedores (en vía de regreso) de la letra de cambio, por lo que si el repetido avalista (Sr. Jose Ignacio ) no hizo pago del importe de la cambial hasta el mes de octubre de 1989, resulta evidente que en 28 de agosto de 1989 (cuando hizo el requerimiento notarial al que nos hemos referido en el apartado 4.º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) no era acreedor, por subrogación, ni de doña María Angeles (avalada por aquél y deudora principal y única del importe de la cambial), ni, mucho menos, de doña María Inmaculada , fiadora (no solidaria) de la referida doña María Angeles , a virtud de lo estipulado en el documento privado de fecha 26 de julio de 1988, al que también nos hemos referido en el apartado 2.º del Fundamento jurídico primero de esta resolución.

Con la misma sede procesal que el anterior (antiguo ordinal quinto) aparece formulado el motivo cuarto, por el que se denuncia "infracción de los arts. 3, apartado primero, 1.830 y 1.832 del Código Civil ", cuyos preceptos (se dice textualmente en el alegato del motivo) "la sentencia recurrida interpreta erróneamente y viola, dado que si la fiadora demandada no opuso al requerimiento de pago efectuado por acta notarial de 28 de agosto de 1989 el beneficio de excusión, fue porque en tal momento no tenía obligación de hacerlo, ya que el requirente y actor en este juicio, en dicha ocasión, no tenía la condición de acreedor subrogado, ya que no había pagado aún la deuda (lo hizo en el mes de octubre, el día 19, de 1989, según se manifiesta en el hecho tercero y en el fundamento jurídico cuarto de la demanda), pero sí opuso tal beneficio y señaló bienes de la deudora principal suficientes para cubrir la deuda, como así reconoce tal suficiencia el actor al absolver las posiciones tercera, primera y cuarta presentadas por esta parte en la prueba de confesión judicial, en el escrito de contestación a la demanda interpuesta, por lo que la demandada tiene derecho a aprovecharse del beneficio de excusión, sin que la sentencia recurrida se lo reconozca".

El expresado motivo ha de ser igualmente estimado, ya que todo fiador no solidario goza del llamado beneficio de excusión, a virtud del cual "no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor" (art. 1.830 del Código Civil ), siempre que el referido fiador, al ser requerido de pago por el acreedor, le señale bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. 1.832 del mismo Cuerpo legal). Cuando, en 28 de agosto de 1989, el avalista don Jose Ignacio requirió de pago a la fiadora doña María Inmaculada (que, además, no la requirió para que le pagara a él, sino a los libradores-tenedores de la cambial), aún no habíaadquirido, por subrocación (como se ha dicho extensamente al estimar el motivo anterior), la condición de acreedor de la avalada y deudora principal (doña María Angeles ), ni, mucho menos, de la fiadora no solidaria de ella (doña María Inmaculada )! por lo que ante dicho extemporáneo, por prematuro, requerimiento notarial de pago (que, además, hemos de repetir, no lo hizo el Sr. Jose Ignacio para sí, sino para los libradores-tenedores de la cambial, únicos acreedores, entonces, del importe de la misma), la fiadora no tenía por qué hacer uso del beneficio de excusión (dada la falta de condición de acreedor, repetimos, en dicho anómalo requirente), de cuyo beneficio ha hecho correctamente uso en su escrito de contestación a la demanda (primera vez en que se ha visto requerida de pago por el, ahora sí, acreedor), en el que le señaló bienes de la deudora principal, suficientes para cubrir el importe de la deuda, cuya suficiencia, además, tiene expresamente reconocida el actor Sr. Jose Ignacio en prueba de confesión judicial, por lo que dicho acreedor no podía, según antes se ha dicho, dirigirse directamente contra la fiadora, sin demandar también a la deudora principal y, sobre todo, sin hacer previa excusión de los bienes de ésta, y, en consecuencia, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, ha infringido frontalmente los preceptos invocados en este motivo, lo que ha de comportar, como ya se dijo, la estimación del mismo.

El acogimiento de los motivos tercero y cuarto (que hace innecesario el examen de los restantes, los cuales, desde otras perspectivas fácticas o jurídicas. no hacen más que incidir de nuevo en las mismas dos cuestiones que ya han sido examinadas y resueltas), con las consiguientes estimación del recurso y casación y anulación total de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (núm. 3.º del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que, según se desprende de los razonamientos expuestos en los dos Fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución ha de hacerse en el sentido de desestimar totalmente la demanda formulada por don Jose Ignacio y absolver de los pedimentos de la misma a la demandada doña María Inmaculada (o Encarna ; las costas de primera instancia han de imponerse expresamente al demandante, no sólo en aplicación del principio del vencimiento total que proclama el inciso primero del párrafo primero del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también por la notoria temeridad que ha evidenciado al formular la demanda iniciadora de este proceso, con la manifiesta precipitación y defectuosidad técnica. que han quedado aquí patentizadas; no procede nacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación; debe devolverse a la recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que con estimación del presente recurso, interpuesto por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García, en nombre y representación de doña Encarna , ha lugar a la casación y anulación total de la Sentencia de fecha 14 de febrero de dictada por la Audiencia Provincial de León en el proceso a que este recurso se refiere (Autos núm. 717/1989 del Juzgado de Primera Instancia núm . 1 de dicha capital) y, en sustitución de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que, desestimando totalmente la demanda formulada (en dicho proceso) por don Jose Ignacio , debemos absolver y absolvemos de todos los pedimentos de la misma a la demandada doña María Inmaculada (o Encarna ; con expresa imposición al demandante Sr. Jose Ignacio de las costas de primera instancia; no procede hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación; devuélvase a la recurrente el depósito constituido; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. Alfonso Villagómez Rodil. Francisco Morales Morales. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.