STS, 15 de Julio de 1995

El Procurador de los Tribunales don Vicente Vellibre Vargas, en nombre y representación de don Benedicto , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Málaga, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre ostentar 50 por 100 acciones que componen la Sociedad; contra Entidad mercantil «Jeltex, S. A.», don Victor Manuel y don Roberto ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se declare que mi representado el Sr. Benedicto ostenta desde la constitución de la entidad mercantil «Jeltex

S. A.», hasta el momento presente, como así consta en la inscripción de la referida sociedad en el RegistroMercantil, el 50 por 100 de las acciones que componen el capital social de la misma, y solicitando por otrosí la anotación preventiva de la demanda en el Registro. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador don José Díaz Domínguez, que contestó a la demanda -formulando reconvención- y oponiéndose a la misma en base a los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia por la que se absuelva a mis mandantes, y por ende a la Entidad «Jeltex, S. A.», que nada tiene que ver en este procedimiento, de todos y cada uno de los pedimentos que se concretan en el suplico del escrito que contestamos, debiendo dicha Sentencia, con estimación de la reconvención formulada, declarar la validez y eficacia del contrato suscrito, el 21 de marzo de 1977, por don Benedicto , don Victor Manuel y don Roberto , declarar igualmente que don Benedicto ha sido reintegrado en los 3.000.000 de pesetas de su aportación, y en su consecuencia, se declare la obligación del Sr. Benedicto de transmitir las acciones de la entidad «Jeltex. S. A.», de la que es titular actual y a favor de don Victor Manuel y de don Roberto , de forma que cada uno tenga la titularidad real y oficial del 33.33 por 100 en el capital de la mencionada Entidad y que como consecuencia de todas las declaraciones anteriormente indicadas, dicha Sentencia condene a don Benedicto , a estar y pasar por dichas declaraciones, y a transmitir ante Corredor de Comercio o Notario, las acciones pertinentes a favor de mis mandantes hasta que éstos tengan las acciones que represente el 33,33 por 100 del capital social. Alternativamente y para el improbable caso de que el Juzgado considerara que le falta alguna cantidad por recibir al Sr. Benedicto de los 3.000.000 pías., de capital que aportó, se fija cuál sea esta cantidad y se condene al demandado a la transmisión de acciones en la forma precedentemente interesada frente al pago de la cantidad que se señale. En todo caso y supuesto la Sentencia deberá condenar a las costas de este procedimiento y su reconvención a don Benedicto . Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 LEC , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 dé los de Málaga, dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 1991 , con el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda planteada por el Procurador don Vicente Vellibre Vargas, en nombre y representación de don Benedicto , contra la entidad mercantil «Jeltex, S. A.», don Victor Manuel y don Roberto , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado por el actor y estimando la reconvención formulada por el Procurador don José Díaz Domínguez en nombre y representación de don Victor Manuel y don Roberto frente a don Benedicto , debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato suscrito en 21 de marzo de 1977 por las partes de este proceso como así también se declare que don Benedicto ha sido reintegrado en los 3.000.000 de su aportación a la entidad «Jeltex, S. A.» y en consecuencia se declare la obligación de dicho señor de transmitir las acciones de la citada entidad de la que es titular actual, a favor de don Victor Manuel y don Roberto , de forma que cada uno tenga la titularidad real y oficial del 33,33 por 100 en el capital de la mencionada entidad y como consecuencia de todo ello se condena a don Benedicto a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a transmitir ante Corredor de Comercio o Notario, las acciones pertinentes a favor de los otros dos socios hasta que éstos tengan las acciones que representen para cada uno de ellos el 33,33 por 100 del capital social; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, tanto de la acción principal como de las de la reconvención».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandante y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó Sentencia con fecha 16 de enero de 1992 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: «Que desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Vellibre Vargas contra la Sentencia dictada por el Excmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Málaga, en autos civiles núm. 946/1989 de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos por sus propios fundamentos la citada resolución y ello con expresa imposición de costas al apelante por ser preceptivo».

El Procurador de los Tribunales don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, en nombre y representación de don Benedicto , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 16 de enero de 1992 , con apoyo en los siguientes motivos: Primero: «A tenor de lo dispuesto en el art. 1.692.4.° de la LEC , por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y en particular los dictámenes periciales sobre la documental consistente en los recibos de pago de honorarios presentados por la demandada, que acrediten la adición de coletillas en momento distinto y posterior a la firma del cuerpo de los mismos documentos éstos que traten de desvirtuar la deuda que la demandada tiene contraída con mi representado. Documentos que se encuentran reseñados y numerados en el escrito de anuncio de recurso de casación presentado por esta parte». Segundo: «A tenor de lo dispuesto en el art. 1.692.5.º de la LEC por estimar ha sido vulnerado el art. 2.°3.° del C.C en relación con el art. 6.° de la Ley de Sociedades Anónimas , ley 17 de julio de 1951 de Régimen jurídico de Sociedades Anónimas y enrelación con el art. 3.° del CC y en relación con el art. 9.3.º de la CE , por aplicación indebida del art. V de la ley de Sociedades Anónimas 19/1989 de 25 de julio. Todo ello en cuanto a la irretroactividad de las Leyes, aplicándose la misma Ley de Sociedades Anónimas, cuando el pacto entre los socios al que se alude en la Sentencia que recurrimos se realiza vigente la anterior ley de Sociedades».

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 29 de junio de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 16 de enero de 1992 , se desestima el recurso de apelación interpuesto por la actora frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Málaga, de 26 de junio de 1991 , que resolviendo el pleito interpuesto por don Benedicto , contra la Entidad mercantil «Jeltex, S. A.», y contra don Victor Manuel y don Roberto (a cuya demanda se opusieron éstos y que, a su vez reconvinieron) que desestimó la acción entablada y estimó la reconvención, declarando la validez del contrato suscrito en 21 de marzo de 1977, así como al actor ha sido reintegrado en los 3.000.000 de pesetas, de su aportación a la sociedad «Jeltex, S. A.», obligándola a transmitir acciones para que cada socio tenga el 33,33 por 100 del capital de esta entidad; en la Sentencia del Juzgado se hace constar que del conjunto probatorio, según su FJ 2.°, aparece cuanto sigue: «... del mismo resulta que en 21 de marzo de 1977, reunidos don Benedicto , don Victor Manuel y don Roberto , suscribieron un documento privado por el que acordaron constituir a la mayor brevedad la sociedad "Jeltex,

S. A.", exclusivamente entre los tres antes citados; y al propio tiempo en cuanto aquí interesa, que cuando la liquidez de la Empresa lo permitiera, le sería restituido al Sr. Benedicto el capital que aporta a la misma que asciende en aquella fecha a 3.240.000 ptas., de las cuales 1.846.000 ptas. son en efectivo del Sr. Benedicto , si bien en nota final y antes de las firmas se dice que el capital aportado por don Benedicto es de 3.000.000 ptas. en las cuales va incluida el 1.846.000 ptas., igualmente consta que cuando este requisito de la restitución de capital se haya efectuado, aunque la escritura pública diga otra cosa, las acciones serán repartidas al 33,33 por 100 entre los tres socios o sea en tres partes iguales lo mismo que los beneficios; posteriormente en escritura publica de 1 de abril de 1977 otorgada ante el Notario de Alhaurin el Grande Sr. Paja neo, se constituyo la "Sociedad Anónima Jeltex" en la que efectivamente don Benedicto suscribe 500 acciones; don Victor Manuel 250 725 acciones y don Roberto , 250 acciones como así consta igualmente en la inscripción que obra en el Registro Mercantil; en documento privado de fecha 5 de febrero de 1980 suscrito por el Sr. Benedicto , se hace constar que en relación con la maquinaria y enseres que aportó expresado señor para la constitución de "Jeltex, S. A." valorados en 1.500.000 ptas., y encontrándose la empresa en disposición de su reintegro recibe dicha cantidad mediante talones al portador de fecha 5 de febrero de 1980 del Banco de Vizcaya de 1.000.000 ptas. de igual Banco de 300.000 ptas. y del Banco de Bilbao de 200.000 ptas. igualmente aparecen 38 recibos en los que constan cantidades en concepto de honorarios a cuenta devolución de capital que suman un total de (SELLO) 3.440.000 ptas. de los que conforme a la prueba pericial han de aceptarse como válidos un total de cinco ascendentes a 400.000 ptas. de igual modo obran en Banco Andalucía tres imposiciones o plazo fijo por importes de cada uno de

5.000.000 cuyos intereses de 80.965 ptas. 137.488 ptas. y 137.488 por caja se abonaron al Sr. Benedicto ; al folio 99 Banco Andalucía certifica la existencia de una imposición a plazo fijo por importe de 2.000.000 de ptas. a nombre de "Jeltex, S. A." cuyos intereses se transfieren trimestralmente desde su inicio a nombre de don Benedicto en Banco Bilbao-Vizcaya y del Banco de Bilbao quien certifica de otra imposición a plazo fijo de 2.000.000 ptas. a nombre de "Jeltex, S. A.", cuyos intereses se transfieren trimestralmente desde el año 1981 a la cuenta NUM000 a nombre de don Benedicto en Banco Bilbao-Vizcaya»; en el FJ 3.°, que, conforme al conjunto probatorio ha de estimarse la reconvención, porque el Sr. Benedicto en confesión reconoce: «a la primera y segunda posiciones que son de su puño y letra los documentos de 21 de marzo de 1977 y 5 de febrero de 1980 y conforme al art. 1.225 del Código Civil , el documento privado reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito; por ello y a tenor del art. 1.091 del C.C las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos; es por ello que sin perjuicio de que en la escritura de constitución de la entidad "Jeltex, S. A." figure el actor de la demanda principal con el 50 por 100 de acciones y los demandados con el 25 por 100 cada uno de ellos, no es menos cierto que cumplida la condición establecida en el documento de 21 de marzo de 1977 de reintegro al Sr. Benedicto del capital de

3.000.000 de pesetas, por él aportado, como así consta haberse hecho ha de modificarse la escritura constitucional en forma que cada uno de los tres socios ostente el 33 ,33 por 100 de las acciones; aunque la escritura pública diga otra cosa como se hace constar en el párrafo séptimo de los acuerdos establecidos en el anterior citado documento en el que igualmente se hizo constar que Jeltex era una empresa constituida por hombres honrados, que se comprometen a respetar lo que en el documento suscriben por encima de lo que por escritura pública de constitución les obligue; téngase en cuenta a la vez que en dicho documento seexpresa que el actor aportó 3.000.000 de pesetas de las cuales 1.846.000 ptas. son en efectivo del Sr. Benedicto y que éste ha recibido 1.500.000 ptas. en concepto de la maquinaria y enseres que aportó para la constitución de la sociedad, luego 1500.000 restante, con derecho a su reintegro para dar cumplimiento a la condición establecida para el cambio de participación social, lo ha percibido sobradamente y por tanto que en clara aplicación de los preceptos sustantivos citados haya de tener que accederse a lo solicitado en la reconvención y desestimar lo que en la demanda se interesa», decisión confirmada por la de la Audiencia Provincial, en donde se expone en su FJ 1.° que la apelación implica estudiar el documento privado de 21 de marzo de 1977, suscrito por las partes; que sin embargo, su contenido no se corresponde con la escritura pública de constitución de la sociedad de 1 de abril de 1977 ; en el FJ 2.° se argumenta, que si bien el art. 6.º de la antigua ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , en concordancia con el art. 119 C. de C. niega sistemáticamente eficacia a los pactos reservados entre los socios, que burlasen el contenido real de la preceptiva inscripción, no obstante, el art. 7.º de la nueva LSA prescribe, que los pactos que se mantengan reservados entre los socios, no serán oponibles a la sociedad, y que este contenido, FJ

3. , pese al principio de irretroactividad de nuestro C.C, debe servir para interpretar adecuadamente conforme el art. 3.M C.C , lo dispuesto en el anterior art. 6.º de la LSA , y ello porque en la presente litis «... el pacto invocado aléela a un aspecto estrictamente interno de las relaciones entre los socios, sin repercusión alguna frente a terceros, que tuvo su origen en la expresa voluntad de los mismos, plasmada en el documento litigioso, al que esta Sala concede idéntico valor que en su día le otorgara el Juez de instancia, y ello con idénticos efectos al estimar plenamente acreditados los extremos en que la parte apelada apoyó en su día la demanda reconvencional». Por lo que procede dicha confirmación; frente a cuya decisión se interpone el presente recurso de casación por la parte actora, con base a los siguientes motivos que examina la Sala.

En el primer motivo se denuncia, con base al antiguo art. 1.692.4.° LEC , el error en la apreciación de la prueba, afirmando que Unías las pruebas acreditan, ajuicio de esta parte, la fehaciente e indiscutible titularidad por parte del actor recurrente, del 50 por 100 de la demandada, puesto que la demandada no ha presentado prueba alguna que lo desvirtúe, basándose las pretensiones de «Jeltex, S.

A.», única y exclusivamente en el documento de 21 de marzo de 1977; documento que de forma bilateral había quedado sin electo desde el momento en que con fecha posterior al mismo, se crea otro por el que se constituye la suciedad: que ese documento -se repite- de 21 de marzo de 1977 fue anulado de forma bilateral por las partes suscribientes, por lo que partiendo de esta base, la única prueba documental presentada, son los recibos que han quedado desvirtuados en su contenido por la misma prueba pericial; extendiéndose el motivo en el contenido de dicha prueba pericial, para tratar de desvirtuar el repetido documento. El motivo fracasa, ya que no existe el error de hecho denunciado (si bien luego lo confunde con el error de derecho -sic-). en la apreciación de la prueba; por un lado, porque no se trata de que se haya considerado la validez o vigencia del documento de fecha 21 de marzo de 1977. sin haber tenido en cuenta la posterior existencia de la escritura pública de 1 de abril de 1977, sino que la validez del anterior documento privado deriva porque, pese a la existencia de esa escritura pública posterior, que en cierto modo lo contradice, existen suficientes elementos de conocimiento que demuestra la verdad del contenido de aquel documento privado, siendo, al respecto bien expresivo el razonamiento, admitido por la segunda sentencia, que se pormenoriza en los transcritos FFJJ 2.° y 3.º de la primera; fundamentalmente, porque habida cuenta la existencia del documento de 5 de febrero de 1980, -f. 102-, y el cumplimiento de los pagos sucesivos a que tenía derecho el actor, que condicionaban justamente, según el contenido del primer documento de 21 de marzo de 1977 - f. 53- a que cuando se hubiese cumplido la restitución del capital de los 3.000.000 ptas. aportados por el actor (e incluso, aunque la escritura pública diga otra cosa según su párrafo 7.°), las acciones indicadas se habrían repartido -entre los 3 socios- el 33 por 100. por todo ello, es evidente existen razones suficientes para mantener esa prevalencía, siendo, por lo demás, inoperante las alusiones a la prueba pericial, que como se sabe, es en esencia, inidónea para montar un motivo revisorio en este recurso de casación, por lo que el mismo ha de rehusarse. En el segundo motivo se denuncia, por la vía del antiguo art. 1.692.5 LEC , la vulneración del art. 2.°3 C.C en relación con el art. 6.° de la LSA de 17 de enero de 1951 y el art. 7.° de la LSA de 25 de julio de 1989 ; por cuanto que la Sala sentenciadora, en sus FFJJ 2.º y 3.º alude al contenido de dicho art. 6.º de la ley precedente, en relación con el art. 7.º de la ley posterior; y efectúa una especie de información retroactiva del contenido sancionador de citado precepto, para habilitar la vigencia del pacto reservado que existía en el documento privado de 21 de marzo de 1977 . La respuesta al motivo es, que al margen de la correcta doctrina que se emite al respecto, ello, en caso alguno, puede servir para cambiar el sentido de la decisión que se emite, estimando la sentencia y casando el recurso, ya que sin perjuicio de la eventual disolubilidad de la argumentación jurídica que consta en dichos FFJJ 2.º y 3.°, de la recurrida, es evidente, que al culminar en la desestimación íntegra del recurso y confirmar, por una suerte de reenvío, lo decidido y razonado por la primera sentencia, la cual, con rigor explícita toda su línea de razonamiento, deviene indiscutible que frente a ese argumento de la Sala a quo, más o menos acertado, debe prevalecer el contenido de repetidos FFJJ 2.° y 3.º, en donde por parte del juzgador de instancia se completan las razones por las que debe darse prevalencia al contenido del documento de 21 de marzo de 1977, con independencia de lo que se hiciese 726 constar en la escritura deconstitución de la sociedad, como así ocurrió con posterioridad, al otorgarse la misma en 1 de abril de 1977 , por lo que debería mantenerse lo pactado en 21 de marzo de 1977 (su citado 7.º párrafo ya era bien sintomático de ese riesgo en potencia, al decirse, sin ambages, «... lo así pactado prevalecerá -sic- aunque la escritura pública diga otra cosa»), esto es, que previo reintegro (cuando la sociedad estuviese en condiciones de hacerlo) de los 3.000.000 de pesetas a que se elevaba la aportación del actor, las cuotas correspondientes de los socios se elevarían al 33 por 100 cada uno; como así aconteció por los diversos pagos que se especifican en el FJ 2.º, de la primera Instancia, y que han sido admitidos, asimismo, por la expresa confesión que consta del actor, por la constancia del documento de 5 de febrero de 1980; en definitiva todo ello viene a integrar y justificar la prevalencia de lo convenido privadamente, frente a la posterior constancia de la escritura de constitución de la sociedad, sobre todo, cuando ello repercute en las relaciones existentes entre los socios, sin que por esa prevalencia, no consta al menos se haya irrogado ningún perjuicio a un tercero interesado en que se mantuviese la constancia pública de susodicha escritura; no habiendo ocurrido así, es claro pues, que el pacta sunt servando entre los interesados debe prevalecer, lo que culmina en que el acatamiento de lo resuelto por la primera Sentencia, se conecte con la justicia y la realidad de cuanto aconteció en el presente proceso: por todo ello, con el rehuse del motivo, procede la desestimación del recurso, confirmado la recurrida, aunque por otros argumentos jurídicos, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Benedicto , contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 16 de enero de 1992 , condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.