STS, 13 de Marzo de 1995

El Juzgado de Instrucción num. 14 de Madrid instruyó sumario con el num. 2 de 1993 contra Rebeca y Sergio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid. Sección Sexta, que, con fecha 26 de enero de 1994 . dicto sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el día 19 enero 1993 llegó a la estafeta de Correos del Aeropuerto Madrid-Barajas un paquete postal procedente de Colombia en el que figuraba como destinataria Sofía C DIRECCION000 núm. NUM000

- NUM001 . Apartamento NUM002 de Madrid, conociéndose la existencia real de una persona con ese nombre que se relacionase con los procesados. II citado paquete era esperado por los procesados Rebeca y Sergio ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes actuando de mutuo acuerdo, concertaron con una persona no identificada que a cambio de dinero, recibirían, el paquete en el coapartamento que compartían, cuyo contenido seles dio a conocer y que deberían encargarse de distribuir en el territorio español. Al llegar el bulto al Aeropuerto, su contenido fue detectado por la Guardia Civil por lo que solicitaron a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid una entrega vigilada del citado paquete. Una vez concedida la autorización y tras hacer gestiones sobre el apartamento al que iba dirigido, funcionarios de la Guardia Civil se encargaron de hacer la entrega. Para ello se personaron en el apartamento núm. NUM002 de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 . abriéndoles la puerta la procesada Rebeca . Al preguntara ésta sobre Sofía la procesada dijo que allí era, y sin entregar o exhibir ningún tipo de documentación por no poseerla en esos momentos, firmó el recibí de entrega del paquete, estampando en dicho documento una firma que no era la suya habitual. Acto seguido, la Guardia Civil se identificó como tal manifestando entonces, la procesada, su nombre y alegando que Sofía era una amiga de Málaga, en ese preciso momento la Guardia Civil procedió a detener a la procesada Rebeca y a solicitar un mandamiento de registro del apartamento. Entretanto se esperaría al otro procesado, en el curso de esa espera, el procesado Sergio llamó por teléfono a la procesada preguntando si había llegado "la prima", expresión con la que hacía referencia al paquete-postal, y tras la confirmación de la llegada y de la recepción por parte de Rebeca , se citaron en un bar (Bar Sukar). al que acudió la procesada vigilada por la Guardia Civil, en ese momento se detuvo al procesado Sergio quien empleaba un vehículo matrícula W-....-WV propiedad de un amigo, en el que había guardado una bolsa de viaje en la que llevaba dos envases con un producto blanco, un molinillo eléctrico y un envase de té con restos del mismo producto blanco, papeles vacíos para confeccionar papelinas un machete, y documentación diversa del coche. Dicha bolsa de la que días antes el procesado había sacado un frasco con 15 papelinas rojas que llevó al apartamento, se la había entregado la persona que les contrató para recibir la droga. En el registro del apartamento realizado en presencia de los dos procesados y del oficial del Juzgado Autorizante, habilitado para ello, se encontraron además del frasco con 15 papelinas rojas que contenían una sustancia blanca; un colador con restos de dicha sustancia; un envoltorio de plata con un producto blanco; una balanza de precisión con restos de la droga, una cuchara, también, con restos, y varias papelinas rojas. En un mueble con cajones se encontraron una caja que guardaba una papelina roja. En las labores de registro ambos procesados cooperaron y facilitaron el hallazgo de la droga y de los útiles que empleaban con la misma. El paquete postal fue abierto, también en presencia de ambos acusados y del Abogado que les asistía, con la correspondiente autorización judicial. Y en él había varias tablas que formaban un embalaje que contenían 17 envoltorios de cocaína. Todas las sustancias y productos intervenidos fueron analizados por el organismo competente arrojando el siguiente resultado: 1 ) 464,9 gr de cocaína con un 79 por 100 de riqueza. 2) 14,4 gr de cocaína en 16 papelinas rojas y blancas, con una pureza del 32 por 100. 3) 195 gr de Lidocaína, producto no sometido a fiscalización. 4) 266,8 grs de Lidocaína. 5) En una caja metálica restos de cocaína. 6) En un molinillo restos de cocaína. 7) En un colador restos de cocaína. 8) En una cuchara restos de cocaína. 9) 0.8 grs de Lidocaína en un envoltorio de papel de aluminio. La cocaína estaba destinada a su distribución a terceros, alcanzando en el mercado clandestino un precio de 11.000 ptas el gramo. Así como la Lidocaína y los demás útiles hallados y analizados eran empleados en esasoperaciones de difusión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que condenamos a los procesados Rebeca y Sergio como autores penalmente responsables de: A) un delito consumado de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 3.000.00-0 de ptas., con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena, a cada uno de ellos, y B) un delito consumado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión mayor y mulla de 101.000.000 de ptas con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, a cada uno de ellos, pago de las costas procesales causadas, por mitad, y comiso de la sustancia y útiles aprehendidos, los que serán destruidos. Se acuerda la devolución definitiva a su propietario del vehículo Opel W-....-WV . Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Juez de Instrucción.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Rebeca y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Rebeca , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Por infracción de ley al amparo del núm primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre se infringe un precepto penal de carácter sustantivo, por no aplicación en el delito que los hechos comprenden y se tipifican en el art. 344 y 344 bis a) 3 del Código Penal , como en el art. 1.° párrafo 4 y núm. 3 párrafo 1 y art. 2.º núm. 3 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio , contra la salud pública y contrabando respectivamente, de los arts. 3.° y 51 del Código Penal , que definen tanto el delito frustrado como la aplicación de la pena que el mismo lleva aparejada; Segundo. Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia al amparo del núm. 5 del art. 4 .° de la Ley Orgánica del Poder Judicial Por entender de conformidad con el mum. 5 del art. 4 .º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que la sentencia que se recurre vulnera el derecho constitucional i la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española al no desprenderse de los fundamentos de derecho de dicha resolución prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción, e incluso que la prueba que se considera pueda considerarse como suficiente para enervar también dicho derecho constitucional.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero. La sentencia que se recurre infringe lo dispuesto en los arts. 579 parrafo 1.580. 581. 583.586 y 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece las exigencias y requisitos que han de regir para el registro de la correspondencia, dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales, establecido en el art 18.3 de la Constitución Española , que igualmente se entiende vulnerado y aunque cabria su denuncia por los cauces del núm. 5 del art. 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para su interposición, se hace sin embargo con arreglo al Núm 1 del art. 849 de la ley Procesal Penal por su intima relación con los preceptos de este I esto infringidos; Segundo. Por infracción de ley por no aplicación de los arts. 3.º y 51 del Código Penal que contemplan el delito frustrado y la aplicación de la pena que debe corresponder al mismo a los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida tipificados tanto en los arts. 344. y 344 bis al 3 del Código Penal como los también tipificados; penados en la sentencia recurrida de la ley 7 1983 de 13 de julio, en su art. 1º. párrafo 4 . y art. 2.º. párrafo segundo que tipifica respectivamente los delitos contra la salud pública y contrabando.

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos solicitó la desestimación de todos los motivos de ambos recursos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el tallo, se celebro la votación prevenida el día 3 de marzo de 1995.

fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso interpuesto por el acusado Sergio lo es al amparo del art. 849.1 .º. en relación con el art. 5.º-4 de la LOPJ . señalando como infringido el art. 18.3 de la CE en cuanto garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas salvoresolución judicial. Asimismo existe vulneración del art. X del Convenio de Roma y el 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York. También se señalan como infringidos el art. 11 de la LOPJ y los arts. 579 a 588 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, en definitiva, y a reserva de una más extensa exposición, se denuncia en el motivo haberse procedido por Guardias Civiles pertenecientes a GIFA de la unidad especial del Aeropuerto de Madrid-Barajas a la apertura y reconocimiento en presencia del Jefe de Area de Aduanas y funcionarios de Correos, de un paquete postal procedente de Colombia y con destino a Madrid, sin dar cuenta a la Autoridad Judicial y, por lo mismo, sin autorización alguna de ella y sin darse debido cumplimiento a los preceptos de la ley de enjuiciamiento Criminal alusivos a la apertura de correspondencia.

En el intento de sentar unas normas suficientemente orientadoras sobre las cuestión suscitada, habremos de partir, como faros orientadores, de principios recogidos en nuestra Carta Magna e igualmente aceptados en Convenios de rango internacional, En el art. 18.3 de la CE. se garantiza el secreto de las comunicaciones postales, salvo resolución judicial. Toda persona tiene derecho al respeto de su correspondencia, según reza el art.8.1 de la Convención de Roma de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Igualmente en el art. 17 del Pacto de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 se consigna que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su correspondencia. Pronunciamientos de carácter general que no ciñen su inspiración garantista a la estricta correspondencia epistolar, en tanto su cierre o precintado puedan hacer pensar en la posible existencia de un contenido personal o intimista incluso portador de un privativo o singular mensaje, en cualquier caso sustraído a su eventual tenencia a terceros. No anda lejos de ello el Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de mayo de 1964 , cuando proclama que la Administración de Correos garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad de la correspondencia, base de la función pública que le está encomendada, como derecho fundamental de las personas. Afecta a la inviolabilidad de la correspondencia su detención arbitraria o contra derecho, su intencionado curso anormal, su apertura, sustracción, destrucción, retención u ocultación, y, en general, cualquiera de los actos de infidelidad en su custodia (arts. 26 y 28 ). Un núcleo de resoluciones de esta Sala dictadas a partir de 1993 ha sido constante en sostener, con apoyo en la normativa constitucional e internacional antedicha, que la naturaleza de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones postales ha de propiciar una interpretación amplia en cuanto al sentido a asignar a la "correspondencia", extendiendo a los paquetes postales las garantías constitucionales referidas al secreto e inviolabilidad de aquella.

Como pronunciamientos más relevantes de la doctrina legal pueden enumerarse:

1. La correspondencia postal a la que alude la Constitución y la Ley Procesal, se refiere a todos aquellos envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal de correos y por extensión de entidades privadas, que ofrezcan análogos servicios, añadiéndose que bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solamente las cartas o correspondencia postal, ya que a su través se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial que estén asimismo bajo la salvaguarda del derecho fundamental. Pudiéndose incluir en un paquete postal objetos que excediendo del volumen de lo que es una carta o misiva tengan una connotación personalísima o íntima que no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial (Sentencias de 25 de junio de 1993 y 23 de diciembre de 1994 ).

2. En los arts. 30 y 3 1 del Reglamento de Servicios de Correos se pone de manifiesto que la interceptación o detención de la correspondencia se pone en manos de la autoridad judicial que entienda en asuntos criminales, y si bien a los funcionarios de Aduanas que tengan intervención en Correos se les reconocen ciertas facultades de intervención, ello será sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En cambio la intervención de los objetos cerrados y no provistos de etiqueta verde no podrá en ningún caso practicarse más que en presencia de los destinatarios; aun mediando auto del Juzgado la diligencia de apertura es nula por no haber sido citado el interesado para que pudiera presenciar la operación (art. 584 de la LECr ), afectando ello a aspectos básicos de la comunicación privada, conculcando toda una previsión normativa, entroncada, en definitiva, con el art. 18.3 de la CE (cfr. Sentencias de 22 de febrero de 1994 y 8 de julio de 1994 ).

3. Los arts. 58 I a 588 de la LECr establecen los requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, a tener en cuenta ostensiblemente dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales establecido en el art. 18.3 de la Constitución, art. 8 .º del Convenio de Roma y 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York; la legitimidad de la actuación judicial invadiendo este aspecto parcial de la intimidad que la correspondencia representa, ha de ir precedida por un formalismo procedimental ahora evidentemente trascendental en lo que se refiere a los trámites esenciales del mismo, a) auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario, b) inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa, y c) apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o estuvieseen rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial llevarse a cabo a pesar de tales ausencias. Igualmente ha de ir precedida de una auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antes de adoptar medida de tanta importancia por lo que significa delimitación de un derecho fundamental (Sentencia de 23 de febrero de 1094 ).

4. Solamente la Autoridad Judicial, mediante resolución motivada, esta autorizada para acordar la detención, apertura y examen de la correspondencia si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancias importantes de la causa (arts. 579 y 583 de la LECr ). Aun contando con la autorización judicial para la apertura del paquete ni el registro y examen fue practicado por el Juez, ni fue citado el destinatario para dicho acto, lo que conduce a estimar que la diligencia fue nula de acuerdo con los arts. 238.3º. y 240.1.º. de la LECr . nulidad de pleno derecho en cuanto se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley para la debida observancia de los principios de audiencia y defensa. La ley debe ser referida a lodos los envíos postales cerrados sin limitación a la correspondencia escrita; y si bien es cierto que la presencia del interesado en el acto de apertura; examen puede frustrar la finalidad de la investigación, también es posible cuando existen sospechas de contenido fraudulento, no interrumpir el curso postal ya través de un bien organizado sistema de vigilancia del destinatario en el momento de su recogida en la Oficina de Correos o de entrega en su domicilio conseguir los mismos fines, como son muestra ejemplo muchos casos sometidos a la jurisdicción de esta Sala (Sentencia de S de julio de 1994 ).

5. El secreto de la correspondencia tiene su reflejo, desde el punto de vista administrativo, en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de mayo de 1964 . a través del cual se garantiza la libertad el secretó y la inviolabilidad. Se trata de proscribir y evitar su apertura ilegal, sustracción destrucción, retención, ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia. La interceptación se pone en manos de la autoridad judicial, aunque los funcionarios de Aduanas destinados en Correos tengan reconocidas algunas facultades especificas cuando se sospeche de envíos con un contenido fraudulento, si bien nunca podrán afectar al secreto o a la mobilidad antes dicha. Es cierto sin embargo que, según tal Decreto, el reconocimiento de los envios postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde, la intervención de los objetos cerrados y de los no provistos de tarjeta verde, en ningún caso se practicara mas que en presencia del interesado, bien entendido no obstante que la normativa administrativa nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establécidos en la Constitución en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en los actos Internacionales, fin ningún supuesto de los antes dichos y bajo ningún pretexto. II derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 de la Constitución , obliga a la mayor escrupulosidad a la hora de intervenir cualquier clase de correspondencia entendida ésta desde el punto de vista gramatical en su más amplio significado. La correspondencia postal de la Ley Procesal y la Constitución ha de entenderse referida a todos aquellos envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y por extensión, a través de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, siendo así que también por medio de los paquetes postales pueden enviarse objetos, de mayor volumen que la simple carta, de carácter intimo y personal igualmente necesitados de la protección constitucional (Sentencia de 19 de noviembre de 1994 ).

6. Se precisa la "proporcionalidad" entre la medida, con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental al "secreto" e "intimidad", y la gravedad y trascendencia de la presunta infracción delictiva, lo que únicamente puede llevar a cabo la "autoridad judicial" por medio de la pertinente "resolución motivada". La prueba de "apertura del paquete" referido, adolece de falta de toda garantía y como "prohibida" c ilícitamente obtenida, contrariando el derecho fundamental de inviolabilidad del "secreto" de las comunicaciones "postales", ínsito el de la "intimidad", según el art. 11.1 de la LOPJ . ha de reputarse nula con carencia de lodo efecto probatorio, extensible a las posteriormente practicadas y que traen causa de la misma y que por ella quedan contaminadas, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (arts. 24.2 y 14 de la CE ). lo que atrae la infracción del principio presuntivo de "inocencia", que no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías constitucionales (Sentencia de 23 de diciembre de 1994 ).

De las resoluciones judiciales que anteceden ha de deducirse que si bien perduran en su vigencia determinadas disposiciones administrativas, tales como el Reglamento del Servicio de Correos y Ordenanzas de Aduanas, la interpretación de sus normas atinentes a la libertad, secreto e inviolabilidad de la correspondencia y a las facultades de control y vigilancia reconocidas a los funcionarios de aquellos servicios, ha de atemperarse actualmente a las disposiciones de más alto rango a que la Constitución da albergue en garantía de derechos fundamentales, así como a los principios y postulados incorporados a Convenios de rango internacional a los que España mostró su adhesión. La correspondencia postal a que la Constitución y la Ley Procesal Penal alude ha de ser entendida en sentido amplio y en su más amplio significado. Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas -correspondenciaepistolar-, sino todo género de correspondencia postal, entre ella los paquetes postales cerrados, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial no necesariamente de configuración escrita, sede de un contenido cualquiera de carácter íntimo o singular, incluso rayano en el secreto que presida unas relaciones interpersonales aun de índole negocial o empresarial.

La interceptación o detención de la correspondencia queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, quien adoptará la decisión que corresponda en resolución motivada, atenta a las exigencias derivadas de una investigación por sospechas de actuación criminal, es decir, en correlación con insoslayables principios de "necesidad" y de "proporcionalidad". Las facultades puestas en manos de los funcionarios de Aduanas adscritos a Correos, no afectarán al secreto e inviolabilidad de la correspondencia, y habrán de realizarse, cuando de apertura de envíos se trate, en presencia de destinatarios o interesados. La normativa referente a la intervención de los objetos cerrados nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establecidos en la Constitución, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en los Pactos Internacionales. De ahí la insoslayable aplicación de los arts. 579 a 588 de la LECr protagonismo de la Autoridad Judicial traducido básicamente en el dictado de auto motivado, remisión inmediata de la correspondencia al Juez, y apertura de la correspondencia por el Juez en presencia del interesado, salvo que se hallase en rebeldía o no hiciere uso de ese derecho. El reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde.

La diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman, deviene nula; la prescripción de los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ así lo abona, confirmando la nulidad de pleno derecho del acto cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Nos hallamos ante una prueba ilicitamente obtenida violentando derechos fundamentales, carente, por tanto, de efectos (art. 11.1 de la LOPJ ), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de la misma y que, por tanto, quedan contaminadas ante la colisión que otra solución supondría con el derecho a un proceso con todas las garantías y al de igualdad de las partes (arts. 24.2 y 14 de la CE ). Si la prueba es nula bien puede concluirse que el principio de presunción de inocencia no ha sido enervado, aquel no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías.

La sentencia que se recurre da por probado que el día 19 de enero de 1993 llegó a la Estafeta de Correos del Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete procedente de Colombia en el que figuraba como destinatario Sofía , DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 . Apartamento NUM002 , Madrid, conociéndose la existencia real de una persona con ese nombre que se relacionaba con los procesados. El citado paquete era esperado por los procesados Rebeca y Sergio , quienes actuando de mutuo acuerdo, concertaron con una persona no identificada la recepción del paquete. Del examen de la causa aparece un "acta de apertura y reconocimiento" en la que consta que a las diez horas del día 19 de enero de 1993 se procedió por los Guardias Civiles con Carnet Profesional muns. NUM003 y NUM004 . pertenecientes a GIFA. de la Unidad Especial del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de Servicio en la Estafeta de Correos, a la apertura y reconocimiento, en presencia del Jefe del Area de Aduanas y funcionarios de Correos, de un paquete postal, sospechoso de contener estupefacientes. Dicho patinete era remitido desde Colombia por EMS. figurando como remitente Mariana , calle NUM005 . núm NUM006 - NUM007 , Bogotá. Colombia, y dirigida a la destinataría que se indicó. Una vez abierto el paquete resultó contener en su interior diversas máscaras de porcelana, observándose que las tablas que forman el embalaje existen unos dobles fondos conteniendo cocaina (fs. 2 y 5). Con fecha 21 de eneró se dirigió solicitud al fiscal Jefe del Tribunal de Justicia de Madrid en solicitud de autorización para entrega comprobada del paquete referido (f.

3). la que fue concedida el propio día (f. 7). misino día 21 y tras la entrega del paquete a Rebeca , que se hallaba en el domicilio que se indico, se solicita del Juzgado de Instrucción de Guardia mandamiento de entrada y Registro en el apartamento, dictándose auto por dicho Juzgado (f. 8). carente en absoluto de toda motivación conculcación de la norma del art. 570 de la LEC (llevandosca efecto la diligencia indicada (f. 9º) En. 1 el Aeropuerto y iras haberse procedido a la detención de los acusados, se formalizó dicho día 21 de enero de l993 una nueva diligencia de apertura de la caja remitida desde Colombia, con la presencia de aquéllos y de la Letrada de asistencia al detenido, ocupándose cocaina con un peso aproximado de 550 gramos lodo ello en presencia de la fuerza actuante (f. 17). El peso exacto de la cocaina resulta ser de 404.9 gramos, con una riqueza del 79 por 100 (f. 67).

Cual puede apreciarse en la tramitación de las diligencias indicadas se han vulnerado los preceptos indicados en el encabezamiento del motivo y muy especialmente, el derecho fundamental al secreto e inmovilidad de las comunicaciones, al prescindir de autorización alguna del Juez para la apertura del paquete postal el 19 de enero de 1993 y por supuesto, sin la presencia del mismo y debida citación dedestinatario o interesados para su asistencia al acto. El art. 18.3 de la CE resulta infringido, y desconocidas las prescripciones de la ley de Enjuiciaren orden a la apertura de correspondencia. Durannte los dos días siguientes a la irregular apertura se produce un vacio o aquietamiento injustificado en las diligencias, permaneciendo el paquete en poder de los funcionarios policiales. La segunda diligencia de apertura no puede tener virtud sanadora de la primera, definitivamente invalidante de cualquier intento reparador ulterior: ello apañe de que cual se ha consignado, no se efectúa en presencia de la Autoridad Judicial.

Patente resulta la nulidad de la diligencia de apertura de correspondencia a tenor de lo preceptuado en los arts. 23S.3 y 240.1 y ll.l de la LOPJ . Dicha nulidad acarrea, a su vez la nulidad de las pruebas practicadas posteriormente y quede algún modo traigan causa de aquélla, como reflejo de su proclamación, al operar los efectos de la llamada teoría de los frutos del árbol envenenado", o teoría del efecto reflejo de las pruebas ilícitas, sancionada en nuestra doctrina legal. El que el art ll.l de la LOPJ niegue efecto a las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales, tiene su fundamento en el propósito de robustecimiento de la eficacia del precepto, evitando que la sanción de los derechos fundamentales sea únicamente formal y no real o material.

El motivo debe ser estimado, conllevando, en méritos de lo dispuesto en el art. 903 de la LECr la absolución de sendos procesados y recurrentes. Hilo supone la innecesidad de examen del segundo motivo del recurso de Sergio , así como de los motivos de recurso interpuesto por Rebeca fundados en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en violación, por inaplicación, de los arts. 3.º y 51 del Código Penal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley con estimación del primer motivo interpuesto por Sergio , sin entrar en el examen del segundo, también interpuesto por infracción de ley y sin entrar, igualmente en el examen de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la acusada Rebeca , el primero de ellos por infracción de ley y el segundo, por infracción de precepto constitucional ; y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 26 de enero de 1994 , en causa seguida contra los mismos, por delitos de contrabando y contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto. José Antonio Martin Pallín. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a trece de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, con el núm. 2 de 1993. y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delitos de contrabando y contra la salud pública contra los acusados Rebeca , de treinta y un años de edad, en la fecha de la sentencia de instancia, hija de José Manuel y Purificación, natural de Madrid nacida el 11 de agosto de 1962 y vecina de Madrid C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , apart. NUM002 , y contra Sergio , de cuarenta y dos años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Luis y de Trinidad, natural de León, nacido el 14 de mayo de 1940 . y vecino de Madrid. C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , apart. NUM002 , ambos con instrucción, sin antecedentes penales, insolventes y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de enero de 1993, salvo ulterior comprobación, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de enero de 1994 . que ha sido casada y anidada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Exemo. Sr don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos los "hechos probados" de la sentencia de instancia y que a su vez constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Habiendo de consignarse que la delectación por la Guardia Civil del contenido del paquete llegado al Aeropuerto de Madrid-Barajas, a que se alude en factum, y diligencia de intervención y apertura del mismo se llevó a efecto por los Guardias Civiles con Carnet Profesional, núms. NUM003 y NUM004 , pertenecientes a GIlFA, de la Unidad Especial del Aeropuerto, de Servicio en la Estafeta de Correos, en presencia del Jefe de Arca de Aduanas y funcionarios de Correos, sin verificarse ante la autoridad judicial y sin citación ni presencia de destinatario o interesados.

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la dictada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Dada la nulidad de la diligencia de apertura y reconocimiento del paquete en cuestión, y consiguiente nulidad de las pruebas posteriormente practicadas, no puede darse por probada la pertenencia y disposición de la droga a que se alude por parte de los acusados todo ello conforme se razona en la sentencia rescindente.

No puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los encausados, por lo que procede decretar su absolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Rebeca y Sergio de los delitos contra la salud pública y contrabando de que se les venia acusando, con declaración de oficio de las cosías causadas. Dése a la droga ocupada el destino legal. Déjense sin electo las medidas cautelares decretadas en los respectivos ramos. Con devolución definitiva a su propietario del vehículo Opel W-....-WV

Se decreta la inmediata libertad de los acusados absueltos y para llevarla a efecto diríjase comunicación telegráfica al Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid. Sección Sexta.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicara en la ((MICCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto. José Antonio Martin Pallín. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Fxcmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.