STS, 25 de Abril de 1995

1. El Procurador don Jorge García Prado, en nombre y representación de don Pedro Francisco , don Luis Pedro y don Iván , interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid, sobre ejercicio de acción declarativa y reivindicatoría, siendo parte demandada la "Empresa Nacional del Gas, S. A.", alegando en síntesis, los siguientes hechos: Que don Juan Francisco , hoy fallecido, y en cuya representación actúan los demandantes, era propietario en pleno dominio de una finca, posteriormente la "Empresa Nacional del Gas, S. A." adquirió una finca, que según los actores está implantada en parte sobre la finca de don Juan Francisco . Alegó a continuación los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: 1." Se declare que la titularidad dominical de la finca litigiosa en el hecho segundo de esta demanda y que es la finca registral núm. NUM000 con tal número inscrita en el Registro de la Propiedad, núm. 1, de los de Madrid, al libro NUM001 , folios NUM002 vuelto y NUM003 , inscripción NUM004 .a, ha correspondiendo a don Juan Francisco y a su sociedad conyugal de gananciales y hoy, por fallecimiento de aquél, a la masa o caudal hereditario dejado a su óbito. 2." Se declare que la superficie y linderos que de la finca NUM000 litigiosa, figuran en el Registro se corresponden con la realidad y por tanto es exacto el asiento referente a ella en todos sus términos. Que por ello, el asiento de la finca NUM005 , en tanto contradictorio con el de la NUM000 y por no ajustarse a la realidad es inexacto y debe ser rectificado en el sentido: a) De excluir en cuanto a superficie los expresados 5.132,78 metros cuadrados en que se superpone a la NUM000 a la cual pertenecen; y b) respecto de los linderos la modificación a que ha de dar lugar la exclusión superficial expresada. 3." Se declare, en cumplimiento de lo establecido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , la nulidad del asiento de inscripción de propiedad a nombre de la demandada "Enagás" sobre la finca litigiosa, y que es la inscripción NUM004 .a de la finca núm. NUM005 al libro NUM006 , folios NUM007 y siguientes del Registro de la Propiedad núm. 1 de Madrid, por no ajustado a la realidad y se ordene al Registrador de la Propiedad encargado del Registro núm. 1 de los de Madrid la rectificación de la inexactitud de aquél mediante su cancelación y la práctica del correspondiente asiento de inscripción de la propiedad de aquélla a nombre de su titular don Juan Francisco y para su sociedad conyugal de gananciales y hoy, por fallecimiento de aquél, a nombre de la comunidad de herederos designados como tales y deje sin electo los de doble inmatriculación existentes. 4," Se restituye al caudal hereditario de dichos sucesores del fallecido don Juan Francisco la posesión y disfrute de la finca litigiosa reivindicada ostentada por la demanda "Enagás", condenado a ésta a efectuar dicha restitución y entregar la finca libre y expedita de toda construcción o edificación y en su estado primitivo. 5." Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se accediera a la petición de entrega de la finca libre y expedita de toda construcción o edilicación, se declare el derecho de la comunidad de herederos de don Juan Francisco , por imperio de la "accesión invertida", a percibir el precio justo del suelo de la finca litigiosa de su propiedad ocupado por las edificaciones o construcciones de "Enagás" condenando a ésta al pago de dicho precio a fijar en ejecución de sentencia y con las bases que, en su caso, se determinen en ésta, condenado a la demanda al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compra del terreno con apercibimiento de que en caso de negativa, será sustituida en su otorgamiento por el propio Juez. 6." Se condene, en todo caso, a la demandada "Enagás" a abonar a la comunidad de herederos a don Juan Francisco la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación de la finca litigiosa en la cuantía que se fije en trámites de ejecución de sentencia sobre las bases que se determinen en el fallo a dictar. 7." Se impongan las costas a la demandada si se opusiera a las anteriores peticiones".

2. La Procuradora doña María del Carmen Gamazo Trucha, en nombre y representación de la "Empresa Nacional del Gas, S. A." (Enagás), contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que estimando la excepción de falta de litisconsorcio necesario desestime la demanda accioanada de contrario, y, de no prosperar la excepción, declare que no ha lugar a la acción reivindicatoria ejercitada y, subsidiariamente, para el caso de que se estime dicha acción, que por accesión invertida, al corresponderle a mi representada la parcela que resulte de autos, mi representada sólo está obligada a pagar el valor estricto del suelo, que fijará la sentencia, declarando improcedente el pago de toda otra indemnización".

3. El Procurador don Jorge García Prado, en nombre y representación de don Pedro Francisco , don Luis Pedro y don Iván , evacuó el trámite de réplica oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos par terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que desestime la petición deducidas por "Enagás" en la contestación a la demanda que origina este proceso y acceda a las pretensiones deducida en dicha demanda".

4. La Procuradora doña María del Carmen Gamazo Trueba, en nombre y representación de la "Empresa Nacional del Gas, S. A.", evacuó el trámite de duplica oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "conforme a lopedido en el escrito de contestación a la demanda".

5. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia núm. 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 1987 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: 1." Ha lugar a la demanda interpuesta por la representación procesal de don Pedro Francisco , don Luis Pedro y don Iván contra "Enagás, SA."". 2." Se declara que la titularidad dominical de la finca descrita como finca litigiosa en el hecho segundo de la demanda y que es la finca registral núm. NUM000 con tal número inscrita en el Registro de la Propiedad, núm. 1, de los de Madrid, al libro NUM008 , folios NUM002 y vuelto y NUM003 , inscripción NUM004 .a, ha correspondido a don Juan Francisco y a su sociedad conyugal de gananciales y hoy, por fallecimiento de aquél, a la masa o caudal hereditario dejado a su óbito. 3." Se declara que la superficie y linderos que de la finca NUM000 litigiosa, figuran en el Registro se corresponden con la realidad y por tanto es exacto el asiento referente a ella en todos sus términos. 4." Se declara que el asiento de la finca NUM005 , en tanto contradictorio con el de la NUM000 y por no ajustarse a la realidad es inexacto y debe ser rectificado en el sentido: a) De excluir en cuanto a la superficie los 5.131,78 metros cuadrados en que se superpone a la NUM000 a la cual pertenece, y b) respecto de los linderos la modificación a que ha de dar lugar la exclusión superficial expresada. 5.º Por accesión invertida el demandado abonará al actor la suma de 66.464.914 pesetas precio del terreno invadido, sobre el que el demandado otorgará escritura de compra y en otro caso será sustituía por el Juez. 6.º Por daños y perjuicios el demandado abonará al actor la suma de 18.912.608 pesetas precio de la parte del solar inservible incrementado junto con la cantidad del apartado anterior con el índice general del coste de la vida la demanda de doble inmatriculación hasta la fecha de firme/a de esta sentencia. 7." No ha lugar a declarar, en cumplimiento de lo establecido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , la nulidad del asiento de inscripción de propiedad a nombre de la demandada "Enagás" sobre la finca litigiosa, y que es la inscripción NUM004 .a de la finca núm. NUM005 al libro NUM006 , folios NUM007 y siguientes del Registro de la Propiedad núm. 1 de Madrid, por no ajustado a la realidad y se ordene al Registrador de la Propiedad encargado del Registro núm. 1 de los de Madrid, la rectificación de la inexactitud de aquél mediante su cancelación y la práctica de aquélla a nombre de su titular don Juan Francisco y para su sociedad conyugal de gananciales y hoy, por fallecimiento de aquél a nombre de la comunidad de herederos designados como tales y deje sin efecto los de doble inmatriculación, por cuanto ya está incluido en los anteriores, y la 5.a por cuanto se accede a la petición alternativa de accesión invertida. 8.º Se imponen las costas al demandado".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Pedro Francisco , don Luis Pedro y don Iván y asimismo por la representación de la "Empresa Nacional del Gas, S. A.", la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco , don Luis Pedro y don Iván , en su calidad de albaceas contadores-partidores de la herencia de don Juan Francisco , y desestimando como desestimamos el interpuesto por la entidad "Enagás, S. A.", contra la sentencia que con fecha 13 de febrero de 1987 pronunció el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 10 de Madrid , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de que el índice correcto y actualizador de las cantidades que se indican a continuación a aplicar en el subíndice oficial publicado por el Instituto Nacional de Estadística correspondientes al precio de venta de inmuebles urbanos desde la fecha indicada en la sentencia recurrida, y no el índice general de coste de la vida manteniéndose el resto de sus pronunciamientos y corrigiéndose los errores de cálculo quedan las cantidades de 66.464.914 pesetas y

18.912.608 pesetas que se sustituyen, respectivamente, por las de 88.290,419 pesetas y 25.123.099 pesetas y, todo ello, sin especiales declaraciones sobre las costas del recurso".

1. El Procurador don Antonio Martín Fernández, en nombre y representación de don Pedro Francisco , don Iván y don Luis Pedro , que fueron cesados como albaceas de don Juan Francisco por sentencia de 13 de abril de 1992 , y sustituidos procesalmente por la comunidad de herederos integrada por doña Ángela , don Fernando , doña Pilar , doña María Inés y don Carlos Alberto , y a cuyo recurso se adhiere en su totalidad don Luis Angel interpusieron recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 1992 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, con apovo en los siguientes motivos. Motivos del recurso: 1.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de la doctrina de la accesión invertida elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 30 de abril de 1923, 31 de mayo de 1949, 16 de marzo de 1959, 2 de diciembre de 1960, 17 de junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 19 de abril de 1972, 23 de octubre de 1973, 22 de febrero de 1975, 15 de junio de 1981, 8 y 22 de noviembre de 1989 , y de los arts. 361, 1.106 y 1.902 del Código Civil, por interpretación errónea. 2 ." Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil por interpretación errónea. 3 ." Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la Ley de 9 de mayo de 1989 y las disposiciones relativas al coste de la vida, en relación con los arts.1.106 y 1.902 del Código Civil .

2. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 6 de abril de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

Para resolver el presente recurso, hay que partir de los siguientes hechos y vicisitudes procesales:

El proceso se inició mediante demanda en la que se ejercitaba una acción reivindicatoria de solar en el que se adentró una edificación urbana, propiedad de "Enagás, S. A." y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios. A consecuencia de la contestación a la demanda, recayó sentencia en la que se apreció la llamada accesión invertida por la que en lugar de la reivindicación, prosperó el reconocimiento del derecho de la parte actora a percibir de la demandada la compensación económica correspondiente a la privación de propiedad padecida. En la demanda se insinuaron como posibles perjuicios, el obstáculo que la edificación produjo al uso y disfrute de la finca de los actores; la pérdida de valor en renta y en venta de la superficie de finca libre de la construcción; la reducción del volumen edificable y la imposibilidad de utilizar para construir el resto de finca; daños todos, cuyo monto se pedía que se determinara en ejecución de sentencia.

La sentencia de primera instancia declaró, como hechos soporte de la condena a indemnizar: "El valor del terreno ocupado y la falta de rentabilidad por el uso total del inmueble", y, fijó una cifra cierta que fue combatida en apelación.

La sentencia de segunda instancia, aceptó los fundamentos de Derecho de primera instancia y elevó el montante indemnizatorio.

En casación, se formulan tres motivos, todos los cuales propenden a obtener mayor suma, y ninguno de loa motivos impugnan los hechos probados, ni aducen error en la apreciación de las pruebas, y todos ellos, se apoyan en infracción de normas jurídicas por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe igualmente tenerse en cuenta, la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual los daños y perjuicios cuya reclamación es objeto de litigio, además de alegarlos es necesario probarlos.

Los daños y perjuicios son cuestión de hecho, cuya existencia corresponde declararla al Tribunal, quien corresponde la misión de apreciar y valorar las pruebas: que el quantum indemnizatorio no es modificable en casación, salvo los excepcionales casos en que la sentencia de instancia haya desconocido alguna de las bases, que sean determinantes del monto total. En el caso de autos la sentencia de instancia ha fijado el total de la indemnización, como recomienda el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si dejar por ello para ejecución de sentencia ni la liquidación de las bases, ni la fijación de la cuantía total cuando no haya sido posible determinar las bases

El motivo primero denuncia infracción de los arts. 361, 1.106 y 1.002 del Código Civil , y en el cuerpo del motivo se hace un completo estudio de la accesión invertida como supuesto contrario a la regla superficies solo cedit, y que regula las consecuencias de la construcción o invasión del suelo ajeno y el subsuelo, con materiales propios y de buena le, que no tiene otra solución que la vía indemnizatoria. Estudia la legislación alemana, la suiza, la italiana y los correspondientes criterios en ellas establecidos para indemnizar. Analiza a continuación las sentencias de nuestro Tribunal, desde el precedente que significó la sentencia de 30 de junio de 1923 , que dio paso a la corriente claramente iniciada por la sentencia de 31 de mayo de 1949 y posteriores, hasta nuestros días.

Todo el doctrinal razonamiento no permite, sin embargo, apreciar violación alguna ni de los preceptos citados, ni de la jurisprudencia, puesto que la sentencia acoge la accesión invertida y como solución establece la vía indemnizatoria.

Distinto será que el recurrente no este de acuerdo con los daños y perjuicios y la fijación de su importe.Los daños y perjuicios declarados probados, como hemos dicho más arriba, se reducen al valor del terreno ocupado y a la falta de rentabilidad por el uso total del inmueble; nada más. La valoración se efectúa multiplicando los metros de solar invadidos por la construcción que se cifran en 3.995, por el precio de tasación dado al metro cuadrado, que es de 22, 110, 23 pesetas, lo que da el resultado de 88.290.419 pesetas, a las que agrega el valor del terreno no invadido, 1.136 metros cuadrados a los que le aplica, por su imposible destino a edificar, el mismo precio por metro cuadrado, lo que se eleva a 25.123.099 pesetas, que ha de sumarse a la cantidad anterior.

Por todo ello, decae el motivo cuya pretensión es obtener sin impugnar los hechos, un incremento indemnizatorio, que como se dijo antes, no está permitido en casación.

El motivo segundo, también por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 denuncia la infracción del art. 1.902 del Código Civil y jurisprudencia elaborada en relación con el art. 1.106 del mismo cuerpo legal.

El cuerpo del motivo vuelve a hacer exposición de la accesión invertida y razonamiento sobre el contenido de la obligación de indemnizar, que debe imponerse al infractor y vuelve, también a exponer su subjetiva apreciación de los daños, que como se ha dicho, son cuestión de hecho no susceptible de ser tratada por la vía de la infracción de ley, pues ningún precepto de la ley infringe la sentencia, que estima la obligación de indemnizar, fija los daños y los tasa, si entre los tasados no hay ningún concepto sobre lucro cesante, ganancias frustradas, expectativas de luturo, etc., ello es porque su existencia no se ha acreditado en la instancia, y no pueden ahora revisarse en casación las pruebas practicadas.

La decadencia del motivo segundo comporta también la del tercero y último, que es un nuevo intento de los recurrentes de soslayar la jurisprudencia conforme a la cual no coge en casación modificar el quantum de la indemnización, esta vez tratando de imponer índices de actualización distintos de los tenidos en cuenta en las instancias para la cantidad a pagar.

Las costas del recurso se imponen a los recurrente por mandato del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Pedro Francisco , don Iván y don Luis Pedro , que fueron cesados en el cargo de albaceas y sustituidos procesalmente por la comunidad de herederos integrada por doña Ángela , don Fernando , doña María Inés

, doña Pilar y don Carlos Alberto , y asimismo por don Luis Angel respecto de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima con lecha 8 de octubre de 1991 , la que se confirma en todos sus pronunciamientos condenando a todos los recurrentes al pago de las costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; lo que como Secretario de la misma, certifico.