STS, 24 de Febrero de 1995
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1995:11139 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 674 - Sentencia de 24 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Salud pública, pena privativa de derechos.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 bis a) y c) CP .
DOCTRINA: Reducido el ámbito del recurso a la pena privativa de derechos, conviene subrayar la
estrecha relación que guarda el art. 344 bis c) con el 7º del art. 344 bis a), y de ella surge, como
consecuencia inobjetable, la necesidad de que el acusado sea funcionario público en los amplios
términos del art. 119 CP y que la acción delictiva se realice en el ejercicio del cargo, profesión u
oficio, interpretación confirmada por el art. 3º.5 e) de la Convención de la ONU de 20 de diciembre de 1988 que exige, para la particular agravación, que el delito guarde relación con el cargo público
ejercido, y que cuenta también, como valioso antecedente jurisprudencial, con la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1994 . Establecida la premisa jurídica, fluye sin esfuerzo la condición de
funcionario público y el abuso del cargo en el sujeto acusado que, aunque no tuviera función
docente, aprovechó su misión de recoger la correspondencia para hacerse cargo del paquete que
procedente de Colombia y dirigido al Decano, contenía seiscientos gramos de cocaína.
Consecuentemente, procede aplicar el art. 344 bis c), imponiéndole, como solicitaba la acusación
fiscal, la pena de inhabilitación especial, con estimación del recurso interpuesto.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda que condenó a los acusados Serafin y Alberto como autores de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez habiendo comparecido como recurrido el acusado Serafin , representado por la Procuradora doña María Dolores Arcos Gómez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Laguna instruyó sumario con el núm. 2 de 1993, contra Serafin y Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda con fecha 8 de septiembre de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Los procesados Serafin y Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron con una persona que no se llegó a identificar para que desde Colombia les remitiere un paquete conteniendo 600 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 59,8 por 100 a la oficina de Correos de la La Laguna, figurando como destinatario el Iltmo. Sr. Decano de la Escuela Universitaria de Enfermería y Fisioterapia de dicha ciudad, ya que el procesado Serafin por ser funcionario de la universidad, estaba encargado de acudir a la oficina de correos a recoger la correspondencia, lo que al saber que ya había sido remitido el pautó le facilitaba localizarlo al recoger la correspondencia, acudiendo, con el indicado procesado, el día 21 de octubre de 1993, a la oficina de correos, el también procesado Alberto , a quien, inmediatamente se lo entrego Serafin , a su vez que lo retiró del lugar. El destino que ambos procesados pensaban dar a la cocaína era la venta a consumidores de tal sustancia. El procesado Serafin , en febrero de 1991 solicitó atención contra dependencia a la cocaína".
La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Serafin y Alberto como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud y sobre cantidad de notoria importancia, de los arts. 344 y 344 bis a), 3º , a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y como autores de un delito de contrabando, de los arts. 1º y 2º de la Ley Orgánica 7/1982 como el anterior sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 100.000 pesetas, y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil para el cumplimiento de la pena principal le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Destrúyase la sustancia intervenida".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo: Único al amparo del art. 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 344 bis a) núm. 7 y 344 bis c) del Código Penal .
Instruido el acusado recurrido del recurso interpuesto impugnándolo a único motivo alegado, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera. La Sala reclamó, y se unió al rollo, certificación literal del escrito de conclusiones defectivas de la acusación pública.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votadción prevenida el día 16 de febrero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
Único: En el caso sub iudice, la Audiencia Provincial, reconociendo la notoria importancia de la droga aprehendida (art. 344 bis a), 3º del Código), llevó la pena al límite inferior del grado mínimo con acierto y corrección jurídica, puesto que, al rechazar la condición de funcionario "docente" del poseedor -agravatoria 7ª también solicitada-, no resultaba preceptiva una valoración más severa. Y el recurso del Ministerio Fiscal, pasando del simple extracto a su desarrollo, si bien citaba la infracción del art. 344 bis a), 7º , no perseguía el propósito de elevar la pena privativa de libertad por entender -con criterio discutible- que "dada la construcción del art. 344 bis a) como un tipo penal mixto alternativo la pena privativa de libertad debía ser impuesta en la misma extensión", sino la de sentar, como base argumentativa, la cualidad de funcionario público del sujeto, a fin de dar entrada a la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 344 bis c) del susodicho texto legal, la cual dejó solicitada en el escrito de conclusiones definitivas, según acredita la certificación traída al rollo de Sala por omisión advertida en los antecedentes de la sentencia.
Reducido el ámbito del recurso a la pena privativa de derechos, conviene subrayar la estrecha relación que guarda el art. 344 bis c) con la 7ª del art. 344 bis a), y de ella surge, como consecuencia inobjetable, la necesidad de que el acusado sea funcionario público en los amplios términos del art. 119 del Código Penal y que la acción delictiva se realice en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, interpretación confirmada en el art. 3º.5, apartado c) de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 que exige, para la particular agravación, que el delito guarde relación con el cargo público ejercido, yque cuenta también, como valioso antecedente jurisprudencial, con la Sentencia de esta Sala de II de octubre de 1994 .
Establecida la premisa jurídica. Huye sin esfuerzo la condición de funcionario público y el abuso del cargo en el sujeto acusado que, aunque no tuviera función docente -éste fue el argumento obstativo de la sentencia de instancia-, aprovechó su misión de recoger la correspondencia postal de la Escuela Universitaria, para hacerse cargo del paquete que, procedente de Colombia y dirigido al Decano, contenía seiscientos gramos de cocaína. Consecuentemente, procede aplicar el art. 344 bis c). imponiéndole, como solicitaba la acusación fiscal, la pena de inhabilitación especial, con estimación del recurso interpuesto.
En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 8 de septiembre de 1994 , en causa seguida por delito contra la salud pública -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud- contra Serafin y otro, con costas de oficio. Remítase certificación de la presente resolución y de la que a continuación se dicta a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales procedentes, poniéndola en su conocimiento por oficio telegráfico.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Eduardo Moner Muñoz - Enrique Bacigalupo Zapater - José Hermenegildo Moyna Ménguez - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Laguna, con el núm. 2 de 1993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda , por delito contra la salud pública contra los acusados Serafin , de treinta años de edad, casado de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 24 de febrero de 1964 , hijo de Francisco y de Carmen; con domicilio en dicha ciudad, calle DIRECCION000 , NUM001 , de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de octubre de 1993; y Alberto , de veintinueve años de edad, soltero, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM002 , nacido en Icod de los Vinos el día 20 de diciembre de 1964, hijo de José y de Milagros, con domicilio en Santa Cruz de Tenerife calle DIRECCION001 , NUM003 , de profesión no consta con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en situación de prisión provisional desde el 21 de octubre de 1993 por esta causa: y en otra causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de septiembre de 1994 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del segundo, al que debe añadirse que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas solicitó la pena de inhabilitación especial para el acusado Serafin por tiempo de diez años. Se reproducen los hechos probados.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de dicha sentencia, con la salvedad del argumento expresado en el fundamento segundo para rechazar la circunstancia 7ª del art. 344 bis a) del Código Penal , y se reproduce, a los efectos de motivar la presente resolución, el fundamento único de la sentencia rescindente.
Vistos los artículos citados, arts. 36 y 37 del Código Penal y los de general observancia.En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
Se mantiene, en todos sus términos, el fallo de la sentencia recurrida y, a los pronunciamientos de condena del acusado Serafin , se adiciona la pena de inhabilitación especial para cargo público y para ser sujeto activo y pasivo del derecho de sufragio por tiempo de seis años y un día.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Eduardo Moner Muñoz - Enrique Bacigalupo Zapater José Hermenegildo Moyna Ménguez - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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