STS, 16 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona incoó procedimiento abreviado con el núm. 63 de 1989 contra Carlos Jesús , Salvador y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 23 de mayo de 1992 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado, y así se declara, que:

Del conjunto de toda la prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que los acusados Carlos Jesús y Salvador , mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero Interventor del Ayuntamiento de Estepona y en su calidad de tal, habiéndose aprobado en fecha 27 de septiembre de 1.989 por el Pleno de dicho Ayuntamiento las ordenanzas fiscales para el año de 1985 conforme a la Ley 40/1981 de 28 de octubre que atribuían a electos del impuesto de plusvalía a las líneas situadas al norte de la C. N. 340 anexos a la barriada "La Cancela" la tarifa a aplicar de 500 ptas por m2, se concertó con el segundo acusado, industrial relacionado con el Ayuntamiento desde hace tiempo y propietario en unión de otros de la "Finca DIRECCION000 " a Un de que el día 7 de jumo de 1985 se le practicara a éste la liquidación de dicho impuesto aplicando excepcionalmente el barcino del art. anterior a razón de 122 ptas m2 en lugar de las que regían de 500 ptas m2 y que se aplicaron a lodos los demás contribuyentes, produciendo a la hacienda local con esta maquinación un perjuicio patrimonial cifrado en 10 151 106 ptas., y ello tras haber realizado la liquidación correcta el Jefe de Negociado Millán que le pareció excesiva a Salvador que tras contactar con Carlos Jesús consiguió la aplicación del barcino más favorable, no sin antes pedirle el Jefe de Negociado al Interventor y para salvar posibles responsabilidades, le diera dichas instrucciones por escrito, escrito que fue registrado con fecha de entrada de 7 de junio, día en que se presento la solicitud, la declaración jurada, se hizo la liquidación se aprobó la misma y se pagó por transferencia; no han quedado probados los demás hechos de que se les acusa así como tampoco queda probada a satisfacción la participación que en los hechos hubiera podido tener el tercer acusado Jose Ángel que como Alcalde de dicho Ayuntamiento intervino con su aprobación en estas operaciones, cuya confianza fue quebrantada por la maniobra descrita.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos. Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de fraude ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación especial; y al acusado Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de seis meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, absolviéndoles de las demás acusaciones que contra ellos se dirigían y condenándoles al pago de 4 9 partes de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen mancomunada y solidariamente al Ayuntamiento de Estepona en la suma de 10.151.106 ptas siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil correspondiente. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Ángel al no haber quedado probado a satisfacción su participación en los hechos enjuiciados. Se declaran de oficio las 5/9 partes de costas restantes.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Carlos Jesús y Salvador que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr , se denuncia la inaplicación de los arts. 666.2.º de la LECri y 112 del CP. Segundo. Infracción de precepto constitucional , al amparo y vía del art. 5.º 4 de la LOPJ , denunciando la vulneración del art. 24.2 de la CE. Tercero . Infracción de ley, al amparo del art. 849.2.º de la LECr. Cuarto . Infracción de ley, subsidiario del anterior, al amparo del art. 849.1º de la LECr , indebida aplicación del art. 400 CP .Cuarto. Infracción de ley, subsidiario del anterior, al amparo del art. 849.1.º de la LECr , indebida aplicación del art. 400 CP .

El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr , por no aplicación del art. 666.2." de la LECr en relación con el art. 112 del CP. Segundo. Comprendido en el núm. 2 ." del art. 849 de la LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero . Al amparo del art. 5.º. 4 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 , infracción del art. 24.2 de la CE , aplicación indebida del art. 528 CP. Cuarto. Al amparo del núm. 1 .° del art. 849 de la LECr , infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 6 de febrero de 1995, con asistencia del Letrado don Miguel Bajo Fernández en representación de don Carlos Jesús que, conforme a su escrito de formalización informó, del Letrado don Manuel (Jarcia de la Borbolla por Salvador que conforme a su escrito de formalización del recurso, informó, del Letrado don Ignacio Ganso Herranz por Jose Ángel , que solicitó la confirmación de la sentencia y del Ministerio Fiscal que impugnó los dos recursos formulados en todos sus motivos, informando.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Carlos Jesús , interventor del Ayuntamiento de Estepona y a Salvador , industrial dedicado a la construcción, como autores, el primero de un delito de fraude del art. 400 CP y el segundo de otro de estafa del 528 con la agravación especifica del 529-7.a por la impórtame cantidad defraudada a dicho Ayuntamiento (10.151.106 ptas.), al haberse concertado ambos al efecto en una liquidación del impuesto de plusvalía relativa a unos terrenos que había adquirido el último de los dos, habiéndose absuelto al Alcalde, también acusado por la parte querellante, firmante de la liquidación correspondiente, cuya confianza fue quebrantada por la maniobra de dichos dos condenados, imponiéndose a Carlos Jesús las penas de un año y dos meses de prisión menor e inhabilitación especial por seis años y un día y a Salvador la de seis meses de arresto mayor.

Cada uno de tales dos condenados recurrió en casación por cuatro motivos, que han de ser rechazados.

Los dos motivos primeros de ambos recursos son coincidentes en lo sustancial. Al amparo del núm. 1." del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por no aplicación al caso de la cosa juzgada, acogiéndose también a la vía del art. 5 .º.4 de la LOPJ que permite casación en los supuestos de infracción de precepto constitucional aduciendo violación del principio non bis in ídem que puede considerarse incluido en el principio de legalidad del art. 25 de la CE según jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Por una u otra vía, esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que aunque de orden procesal, puede ser discutida en casación. Como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1987 , se trata de una verdadera causa de impunibilidad semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto que, ausente del art. 112 CP , aparece sin embargo junto a éstos como artículo de previo pronunciamiento en el art. 666 LECr .

Por ejemplo, las Sentencias de 24 de septiembre de 1981, 12 de julio de 1985. la mencionada de 24 de noviembre de 1987, 19 de febrero de 1991. 23 de diciembre de 1992, 29 de abril de 1993 y 17 de octubre de 1994 tratan la materia de la cosa juzgada como objeto de sendos recursos de casación, aunque hay alguna otra de sentido contrario como la de 4 de febrero de 1966.

Actualmente, por lo dispuesto en el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 y lo mandado en el art. 10.2 CE , no puede caber duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme, que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal. Una doble condena, o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías ".leí art. 24.2 de la CH, y también el 25.1 de esta misma Ley fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad.

A los efectos de la presente resolución no interesa fijamos en la cuestión que suele suscitar los mayores problemas en este tema, la relama a los elementos identificadores de la cosa juzgada material queconstituyen, a la vez los límites de su aplicación, que son únicamente el hecho enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso posterior, y la persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso, careciendo de significación al electo tanto la calificación jurídica como el titulo por el que se acusó (o precepto penal en que la acusación se fundo).

Lo que hemos de examinar aquí es que resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusa de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho (o la reapertura del ya antes concluido).

Sólo si hubo antes un proceso seguido por sus trámites contra una persona por un determinado hecho punible es cuando podemos plantearnos el problema de si la resolución que le puso fin produce la mencionada eficacia de la cosa juzgada material, de modo que no sea jurídicamente posible abrir una nueva causa penal sobre el mismo hecho y persona.

Desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material. En principio sólo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asímilan a las sentencias firmes los autos, también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su misma naturaleza.

Todas las resoluciones, penales o de otro orden, pueden producir eficacia de cosa juzgada formal, cuando no cabe recurso o se han agotado las procedentes. Pero en los procesos penales sólo alcanzan la preclusión propia de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre, éstos, de poca aplicación en la práctica, a virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas.

Desde luego, no pueden producir esa eficacia preclusiva las resoluciones en que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 31.1 y 269 LECr simplemente porque el proceso penal no llegó a iniciarse.

Tampoco los autos de sobreseimiento provisional (arts. 641 y 789.5.1º LECr ) que en esto se distinguen de los de sobreseimiento libre (art. 637 ).

La cuestión aquí se plantea respecto de los llamados autos de archivo previstos en el mismo art. 789.5.1 .a para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal.

A primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2.º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito»), esa resolución de archivo de tal regla I J del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre.

Pero estimamos que, precisamente por haber huido el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1º de la citada regla 1ª cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres. Si hubiera querido proporcionarles tal eficacia no habría necesitado acudir a una terminología nueva (archivo) y habría utilizado abiertamente la tradicional de sobreseimiento libre. Si no lo hizo así es porque quería marcar ia diferencia, permitiendo la reapertura del proceso si en un momento posterior apareciera causa para ello, favoreciendo de este modo la posibilidad de eliminar procesos en trámite sin la amenaza de la imposibilidad de su reapertura.

Veamos ahora que ocurrió en el caso de autos.

Aparece en el procedimiento una mal llamada pieza de documentos, que sólo es un testimonio de unas diligencias previas del Juzgado núm. 1 de Estepona, el mismo que instruyó la causa presente, iniciado por una denuncia de Gaspar acompañada de muchos documentos que, previa ratificación y designación de Abogado de oficio, se archivó, fundándose en el art. 785.5.1.a LECr . Entendemos que debía haberse aplicado al caso, no esta norma procesal, sino la del art. 269 de la misma ley , porque, al no haberse practicado ninguna diligencia de investigación, se trataba de un supuesto de desestimación de plano de una denuncia por aparecer fundada en un hecho no constitutivo de delito. Se trataba de un largo alegato referido a muchos hechos relacionados con la actividad del Ayuntamiento de Estepona que se archivó sin trámite alguno que pudiera merecer la consideración de tal.En todo caso, ya hemos razonado antes cómo el llamado auto de archivo de la regla 1ª del art. 789.5 no puede equipararse al sobreseimiento libre a los efectos de producción de la eficacia prcelusiva de la cosa juzgada material.

Después, por el mismo denunciante se presentó un nuevo escrito, ya más concreto, al que se acompañaron otros documentos, entre ellos unas copias de las liquidaciones de autos relativos al impuesto de plusvalía que la Audiencia reputó incorrectas y que sirvieron de base a la condena ahora recurrida. Pero con relación a este nuevo escrito simplemente recayó una providencia mandando unirlo con sus documentos a las diligencias previas que ya se encontraban archivadas. Correcta o incorrectamente, es lo cierto que el Juzgado, respecto de este último trámite, nada acordó que pudiera siquiera asemejarse a una resolución de sobreseimiento libre.

finalmente, un Procurador pidió vista, después de tal providencia, se accedió a ello y nada solicitó.

Entendemos que, con toda evidencia, no hubo resolución alguna en tales diligencias previas del Juzgado núm. I de Estepona que pudiera producir la eficacia prcelusiva de cosa juzgada material que se pretende en estos motivos primeros de los dos recursos aquí examinados, que han de desestimarse, ello incluso prescindiendo de las razones de de semejanza por razón del objeto entre tales diligencias previas y el proceso penal actual, que sirvieron de causa a la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1.º) para rechazar la aplicación de la excepción aquí estudiada, razones de semejanza que ahora no es necesario examinar.

El motivo 2.º del recurso de Salvador y el 3.º del recurso de Carlos Jesús se amparan, con un contenido muy semejante que obliga a su examen conjunto, en el núm. 2." del art. 849 . Se dice en tales motivos que hubo error en la apreciación de la prueba y se citan una serie de documentos que, a juicio de los recurrentes, acreditan sin contradicción tal error en cuanto que ponen de manifiesto que fue correcta la liquidación del impuesto de plusvalía a razón de 122 ptas metro cuadrado con lo que en nada habría resultado perjudicado el Ayuntamiento de Estepona y en consecuencia, no habría existido acto alguno con propósitos defraúdatorios que es lo que habría de constituir el núcleo de los delitos del art. 400 y 528 del CP . por los que fueron condenados ambos recurrentes.

De ningún modo pueden prosperar estos dos motivos porque, examinando el contenido de tales documentos, como bien puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, éstos no contradicen los hechos probados. Es más, se trata de parte de la prueba gue la sentencia recurrida utilizó para considerar acreditados los hechos en que se fundó para pronunciar la condena que ahora se recurre.

Los documentos que citan aquí los recurrentes para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acreditan por sí mismos, es decir, por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria (literosuficiencia es el término que a veces utilizamos en esta Sala), nada que pueda considerarse en contradicción con lo que la Audiencia ha estimado probado. Las contradicciones que los recurrentes nos pretenden mostrar lo son, no por lo que los mismos documentos expresan o pueden acreditar por sí mismos, sino por la interpretación que de ellos nos ofrecen tales partes, distinta, a veces, de la que acogió el Tribunal de instancia, el cual, por otro lado, utilizó otras pruebas concretamente la declaración de Millán , testigo al que, en uso de la facultad de libre valoración que la Ley Procesal le reconoce (art. 741 LECr) concedio expresamente su crédito calificando su manifestación de "contundente y clarisima" (fundamento de derecho 2º)

Con tales argumentos sería suficiente para desestimar estos dos motivos pero vamos a examinar los documentos citados porque ello nos sirve para poner de relieve extremos básicos para resolver cuestiones planteadas en los otros motivos que quedan por estudiar.

El documento de los folios 22 y 24 ningún problema plantea. Consiste en una certificación relativa a un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento en el que se aprobaron los Ordenanzas fiscales para 1.985. Como ponen de relieve los recurrentes, en relación al impuesto de plusvalía se acordó un incremento general de un 12,70 por 100 (dice que "dicho incremento viene justificado por el aumento de precio de las parcelas y viviendas" con lo cual parece que nada tiene que ver con las fincas rústicas), y luego se señalan otros incrementos que se especifican, de los cuales aquí sólo interesa el relativo al "extrarradio" para las "urbanizaciones y complejos" de la zona donde se hallaba la finca de autos para el que acordó una nueva tarifa de 500 ptas por metro cuadrado.

Tal documento fue precisamente el utilizado por la Audiencia, junto con las declaraciones de citado testigo Millán , que era el Jefe de Negociado de Liquidaciones, para considerar que tenía que habersepagado la plusvalía por parte de Salvador a razón de 500 ptas. Sin embargo, los recurrentes se sirven del mismo documento para decir que, como era una finca rústica, fue correcta la liquidación practicada porque aplicó el aumento de 12.70 por 100 al tipo anterior dando como resultado la tarifa de 122 ptas conforme a la cual se liquidó.

Como vemos, el documento no pone de relieve error alguno en la apreciación de la prueba. Sólo si entendemos como pretende las defensas de los condenados.

Los documentos de los folios 28 y 29 son las liquidaciones de plusvalía aquí debatidas que la Audiencia reputó incorrectas y las defensas correctas. Se difiere en su calificación, pero no acreditan error alguno.

3. El Folio 31 es el escrito que el interventor envió al funcionario liquidador para que, según éste dijo en el acto del juicio oral y así lo entendió el Tribunal de instancia, se liquidará la plusvalía de la finca de Salvador conforme a la tarifa antigua y no conforme a la vigente para este año de 1985. Se le puso fecha de 5 de junio de 1985 pero consta registrado el 7 de ese mes y año, la misma fecha en que se hizo y pagó la mencionada liquidación, asó lo declaró Millán y así lo dio como probado la Audiencia en uso de su facultad de valoración conjunta del contenido de este documento, de esa declaración testifical y de los otros documentos a los que nos referimos después. (fs 71 a 141)

   Cierto es, que el contenido de este documento del folio 31 lo es de alcance genérico. Evidentemente habría sido demasiado descarado que el Interventor hiciera una orden escrita individualizada para el caso.

   Millán dijo en el juicio oral que el Interventor al que estaba subordinado como funcionario municipal encargado del Negociado de Liquidaciones les dio una orden verbal de liquidación confirme a la tarifa antigua que, ante la exigencia del funcionario, repitió luego por escrito remitiéndole entonces el que aparece al folio 31.

   Al folio 30 aparecen las dos liquidaciones que dicho funcionario reconoció hechas de su puño y letra, la del anverso (por importe de 11.530.794 ptas que era la correspondiente a la tárifa de 500 ptas, que califica de actual) y la del reverso(otra hecha a razón de 122 ptas por importe de 1.379.688 a la que designa como antigua)

   Este documento (el del folio 31), por su propia contenido y por las demás pruebas existente sobre el mismo extremo que explican su razón de ser conforme lo entendió la Audiencia en su apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida.

4. Cierto es lo que dicen los recurrentes respecto de los documentos del 566 folio 71 y de los folios 72 y siguientes. Sólo se aportaron a la instrucción aquellas liquidaciones que se habían hecho conforme al punto 2." del apartado B). Extrarradio de las urbanizaciones y complejos al norte de la CN. 340 desde el límite este del casco urbano que es lo pedido por el Juzgado (folio 69 -cosido entre el 66 y el 67 ) y lo que envió el Ayuntamiento (folio 71), es decir, las correspondientes a las fncas situadas en la zona de autos que liquidaron a 500 ptas. No se pidió la aportación de aquellas otras que hubieran liquidado por tarifa distinta, con lo que poca utilidad probatoria pueden tener tales documentos del folio 71 a 141.

   Pero es que existió la declaración de tal repetido testigo, Millán que completa lo que a tal documentación faltaba, esto es, el dato de que realmente, fuera de la liquidación hecha para Salvador , no hubo otra que liquidara a razón de 122 ptas. Así lo dijo claramente dicho testigo en el juicio oral y así lo creyó la Audiencia.

   Aprovechamos para decir aquí que lo declarado por Millán en tal juicio cuando dijo que él "también tuvo sus dudas sobre si la liquidación era correcta» no responde a lo que constituye el contenido propio de una prueba testifical. Se trata de una opinión de alcance jurídico y no Táctico sobre una cuestión que obviamente no tiene que resolver el testigo sino el Tribunal.

   Desde luego, estos documentos de los folios 71 a 141 nada acreditan que pudiera estar en contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida.

Con lo antes expuesto ya ha quedado desbrozado el camino para el examen de los motivos

3. " del recurso de Salvador y 2.º del recurso de Carlos Jesús , también coincidentes entre sí en lo esencial.

En ambos motivos, al amparo del art. 5.º 4 de la LOPJ , se denuncia infracción de precepto constitucional concretamente del art. 24.2 de la CE en lo concerniente al derecho a la presunción deinocencia. Concretamente se dice que no hay prueba sobre tres elementos que son esenciales para poder condenar, tanto por el delito del art. 400 como por el del 528

1. La incorrección de la liquidación practicada.

2. Perjuicio para el Ayuntamiento.

   La concertación de ambos acusados para defraudar al Ayuntamiento.

1. Con relación al primer extremo, antes de nada hemos de precisar que no se trata de una cuestión de hecho, sino de un tema de calificación jurídica ajeno, por tanto, a la presunción de inocencia. Determinar si la liquidación de un impuesto es o no conforme a las normas jurídicas aplicables al caso constituye en el proceso presente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa de las que, por su especial incidencia en los delitos que nos ocupan, determinan la culpabilidad o inocencia de los acusados, esto es, de las previstas en el art. 4." de la LECr sobre la cual, al no haberse iniciado el correspondiente procedimiento contencioso-administrativo, una vez celebrado el juicio oral correspondiente, tenía jurisdicción la Sala de instancia para resolver a los solos efectos de la represión del delito (art. 3 .") atemperándose a las normas administrativas correspondientes (art. 7 .°).

   Así lo resolvió la sentencia recurrida y entendemos que lo hizo correctamente amparándose en unos hechos que consideró probados (aquí sí cabe hablar de presunción de inocencia) como hemos razonado ya en el anterior fundamento de derecho, los documentos mencionados y la declaración testifical que evidencian el trámite seguido desde una inicial liquidación a 500 ptas hasta la que fue definitiva a 122 ptas.. tarifa que únicamente se utilizó para este caso como ya hemos dicho, así como en una calificación jurídica por la que se consideró aplicable dicha tarifa de 500 ptas por la naturaleza de la finca y por su situación en un punto del extrarradio al que correspondía esta última cuantía.

   Nadie ha puesto en duda lo relativo a la situación de la finca. Lo que se discute es su naturaleza, rústica según los recurrentes, o urbana según lo consideró la sentencia recurrida ("urbanizable o complejo» dice la ordenanza municipal aplicable, usando una terminología que la defensa de Carlos Jesús al informar en el acta de la vista del presente recurso, reconoció como imprecisa o poco técnica).

   Esta Sala ha examinado con detenimiento la documentación aportada a la causa y hemos llegado a la conclusión de que no puede caber duda alguna respecto de que nos encontramos ante una finca que, con mayor o menor avance en el proceso de urbanización pretendido por su propietario e inicialmente aprobado por el Ayuntamiento, desde luego, el 7 de junio de 1985, fecha de la liquidación aqui discutida, merecía la calificación de urbana

   Consta al folio 7 la aprobación por el Ayuntamiento de Estepona de una propuesta de ordenación de la finca de autos "finca de DIRECCION000 »., colindante ton la barriada de Cancelada, donde se habla de parcelas que han de reservarse a vecinos de esta barriada y de otros condicionamientos que revelan claramente que se trata de una finca urbana.

   A los folios 9 y siguientes aparecen otros documentos que reflejan dos resoluciones (de 17 de octubre de 1985 y 9 de noviembre de 1985) de la Dirección General' de Urbanismo de la Junta de Andalucía relativas a la misma linca suspendiendo la correspondiente licencia de obras por razones y con un contenido que sólo pueden referirse a inmuebles de condición urbana.

   Estimamos cine sobre estos dalos objetivos que revelan los documentos referidos no pueden tener incidencia alguna, a los efectos de la determinación de la naturaleza rústica o urbana de la finca, el hecho de que la propuesta de ordenación que aprobó el Ayuntamiento fuera luego suspendida o anulada por la autoridad urbanística competente. Tal acuerdo contrario a lo resuello por el Ayuntamiento y posterior a la fecha de la liquidación de autos no puede justificar el que se cobrara a 122 ptas lo que por su indubitado carácter urbano tenia que haberse abonado a razón de 500 ptas

2. Si se liquidó con tal diferencia en contra de los intereses del Ayuntamiento, es claro que éste resultó perjudicado.

3. Tampoco dudó la Audiencia respecto de que hubo prueba sobre la concertación de los dos condenados ahora recurrentes para defraudar al Ayuntamiento en esa diferencia que, como se ha dicho, alcanzó la cifra de II). I 51 106 ptas. Prueba de indicios, como no podía ser de otro modo tratándose de actividades ilícitas cuyos autores evidentemente pretenden ocultar.En la génesis de la incorrecta liquidación efectuada aparecen una serie de circunstancias que la Audiencia consideró probadas por la documentación aportada que nadie ha discutido en su realidad, aunque si en su significación y alcance, y ñor la declaración del tan repetido testigo Millán al que en la instancia expresamente se le concedió el crédito que merecía a juicio del Tribunal que dictó la sentencia recurrida, pruebas respecto de cuya valoración no podemos ahora hacer cuestión por respeto a las exigencias propias del principio de inmediación.

   Conforme a lo expuesto, quedaron probados los hechos siguientes:

   1 Hubo una primera liquidación correcta a razón de 500 ptas.. manuscrita por el funcionario liquidador del impuesto de plusvalía que aparece en el anverso del folio 30.

   2. Hubo una comunicación de tal liquidación al interesado. Salvador , que protestó por considerarla excesiva.

   3. Dicho Salvador era un industrial relacionado con el Ayuntamiento desde hacía tiempo (hecho probado I.") muy vinculado porque, aun sin tener la condición de funcionario, prestaba servicios al mismo (fundamento de derecho 2").

   4. Hubo contactos de Salvador con el Interventor como consecuencia de esa liquidación que a aquél pareció excesiva, que tuvieron como colofón el que el tal Interventor, Carlos Jesús , ordenara a su subordinado, Millán , que aplicara la tarifa más favorable, que fue la de 122 ptas que sirvió para hacer la liquidación definitiva.

   5. Para salvar su responsabilidad Millán pidió a su superior, el interventor, una instrucción por escrito a lo que éste contestó remitiendo el que obra al folio 31 que el funcionario subordinado hizo registrar conforme consta en su ángulo superior derecho, lo que se hizo con fecha 7 de junio de 1985, considerándolo como una corroboración por escrito de lo que antes se le había ordenado verbalmente.

   6. Pese al carácter genérico que se infiere del texto de dicho documento del folio 31, es lo cierto que la de autos fue la única liquidación que hizo a razón de 122 ptas por metro cuadrado. Así lo dijo Millán en el juicio oral, y así lo dio como probado la Audiencia. Si hubiera habido alguna otra liquidación hecha en circunstancias semejantes a la de autos con la misma tarifa de 122 ptas., fácil le habría sido al Interventor del Ayuntamiento, funcionario municipal de la máxima 566 jerarquía en esta clase de asuntos económicos en una corporación local, encontrarla y aportarla al proceso, lo mismo que se aportaron todas aquellas en las que constaba la liquidación a 500 ptas, (folios 72 a 141).

   7. Todo el proceso de solicitud, liquidación, aprobación y pago se hizo con singular rapidez en la misma fecha de 7 de junio de 1985.

   No sabemos lo que se habló en el contacto mantenido entre Salvador y Carlos Jesús . Sólo conocemos los actos anteriores, coetáneos y posteriores que acompañaron a tal contacto, así como su resultado, una liquidación a 122 ptas cuando todas las demás de similares circunstancias se hicieron a 500 ptas, antes y después de los autos. Inferir de toda esta serie de circunstancias que hubo un acuerdo de voluntades entre Carlos Jesús y Salvador para que se hiciera una liquidación que resultó favorecer a este último en una cifra superior a los 10.000.000 de pesetas del año de 19X5. con el correlativo perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento, es una consecuencia que la Audiencia razonada y razonablemente indujo de conformidad con las reglas que la lógica y la experiencia nos ofrecen.

   Hubo una serie de hechos completamente acreditados (art. 1.249 CC ) y un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 ) entre esos hechos y la concertación de voluntades para un fin defraudatorio que se trataba de acreditar, cumpliéndose así las reglas necesarias para una correcta aplicación de la prueba de indicios, llamada de presunciones en nuestro Código Civil.

   En conclusión, claramente hubo prueba de los hechos en que se fundó la condena de los dos recurrentes. Su derecho a la presunción de inocencia fue respetado.

   Los dos motivos aquí examinados tampoco pueden ser acogidos.

En el motivo 4." y último del recurso de Carlos Jesús , por el cauce del núm. 1º del art. 849 Lecr se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 400 CP .Contestamos a las diversas alegaciones que hace aquí el recurrente examinando los distintos elementos del tipo definido en el art. 400 denunciado aquí como infringido, para poner de manifiesto que fue correctamente aplicado al caso, haciendo constar que salvo en lo relativo a lo específico de este caso en relación con la interpretación del término "haberes públicos» que utiliza dicho art. 400 . en lo demás utilizamos la doctrina reiterada de esta Sala en Sentencias tales como las de 5 de abril de 1990. 16 de mayo de 1990. IX de junio de 1992, 2 de febrero de 1994. X de febrero de 1994 y 14 de mayo de 1994 .

Tales elementos del delito del art. 400 son los siguientes: 1.º Sujeto activo que necesariamente ha de ser un funcionario público que interviene en el hecho en el ejercicio de sus funciones. Nos hallamos ante un delito especial que plantea los problemas propios de la participación de un extraño en el que no concurre la cualidad exigida en el tipo, a los que nos referiremos luego al examinar el motivo 4." del recurso de Salvador

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2. La intervención del funcionario ha de realizarse en alguna de las materias que aparecen relacionadas en el propio art. 400 con criterio cerrado (numerus clausus). a saber, "comisión de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos». Constituye una limitación objetiva expresamente exigida en la norma y que no puede violarse so pena de lesionar el principio de legalidad penal, lo que ocurriría si se aplicara a supuestos análogos a los expresados pero no comprendidos en el tenor de la norma.

3. El núcleo de la conducta delictiva aparece determinado por la expresión verbal "se concertare con los interesados o especuladores». Prescindimos aquí de la otra modalidad de delito prevista en el mismo art. 400 cuando dice "o usare de cualquier otro artificio», porque ésta no interesa al caso presente.

   La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado (la referencia a los especuladores nada añade porque parece evidente que todo especulador es interesado), conjunción de voluntades con la finalidad que constituye el 4." de los elementos del tipo.

4. Tal concertación ha de ser "para defraudar al Estado, Provincia o Municipio». La no modificación en los últimos años de esta norma penal ha impedido incluir como sujetos pasivos de tal defraudación a las Comunidades Autónomas y a la Unión Europea. También los funcional los de estas últimas pueden concertarse con los interesados o usar de cualquier otro artificio para defraudar a la hacienda a la que sirven.

   Constituye un elemento del tipo que sirve de limite objetivo para esta infracción penal e impide su comisión por imprudencia.

   Defraudar equivale a perjudicar económicamente al patrimonio de la entidad a la que el funcionario presta sus servicios

   Adviértase que en el tipo del art. 401 el interés se halla del lado del funcionario mientras que en el definido en el art. 400 el interés se coloca en la persona con la que el funcionario se concierta. Queremos decir con esto que para el delito que ahora examinamos no es necesario interés personal alguno en el sujeto activo. Puede actuar sin ánimo de beneficio propio.

   Nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma simplemente con que exista la tan repelida concertación con la mencionada finalidad de defraudar La producción efectiva del perjuicio patrimonial, que aquí si existió, pertenece a la esfera del agotamiento del delito, no al de su perfección

   Pasando del estudio doctrinal al examen del caso concreto, con lo que ya se ha dicho queda claro que se cumplieron los requisitos 1º, 3º y 4.º antes referidos. Carlos Jesús Interventor del Ayuntamiento de Eslepona actuó en el ejercicio de las funciones de su cargo respecto de la liquidación del impuesto de plusvalía (requisito 1 °) y se concertó con Salvador para defraudar al municipio citado (requisitos 3.° y 4."). El beneficio de Salvador al que se le favoreció con más de 10.000.0(10 de pesetas en tal liquidación es la otra cara de la moneda del correlativo perjuicio a la hacienda local.

   La duda que queda por despejar se plantea con el requisito 2.. pues, como se ha dicho, no caben analogías en perjuicio del reo de modo que necesariamente el funcionario sujeto activo del delito ha de intervenir por razón de su cargo en alguna de las materias concretas que aparecen especificadas en el propio texto del art 400 , "comisión de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de electos o haberes públicos».Se trata de una norma penal escasamente aplicada cuyos puntos hemos de ir precisando ante las necesidades que caso a caso se nos van presentando. Ciertamente que, como dice el Letrado recurrente, parece que esta norma penal está pensada para los casos en los que el funcionario interviene en la contratación civil o administrativa de la entidad a la que sirve, concertándose con la persona con la que el contrato se celebra o con alguna otra interesada en la operación que se trate

   Pero no hay por qué limitar el precepto al ámbito de la contratación. En casos como el presente que nos hacen ver que la norma que nos ocupa puede tener una aplicación más amplia.

   En efecto, entendemos que la liquidación de un impuesto encaja en el supuesto de liquidación de haberes públicos, pues esta última expresión (haberes públicos), no tiene que entenderse reducida, como parece pretender el recurrente, a los sueldos de los funcionarios.

   Hay otra aceptación de la palabra "haber», usada habitualmente en plural (haberes) que es la primera que aparece en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, referida a "hacienda, caudal, conjunto de bienes que pertenecen a una persona natural o jurídica», es decir, lo que constituye el patrimonio de alguien Entendemos que es claro que los derechos que corresponden a una persona forman parte, según tal aceptación, de sus haberes. Haberes públicos seria algo así como el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pública. Desde luego, los impuestos que cobra esa persona pública forman parte de sus haberes y en tal sentido hemos de decir que la liquidación de un impuesto de plusvalía constituye una liquidación concerniente a los haberes públicos del municipio correspondiente.

   Estimamos, en conclusión, que la conducta de Carlos Jesús objeto de la presente causa penal encaja en el tipo de delito definido en el art. 400 CP . que fue correctamente aplicado al caso por la Audiencia.

   El motivo 4." del recurso de dicho Carlos Jesús ha de ser rechazado.

En el motivo 4." del recurso de Salvador , también por la vía del núm. 1." del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 , en base a que en su comportamiento no hubo maniobra o artificio que pudiera 566 considerarse como el engaño que constituye el requisito esencial del delito de estala según aparece definido en el citado art. 528 .

Tiene razón el recurrente, pues Salvador se limitó año conformarse con la inicial propuesta de liquidación del impuesto de plusvalía por considerarla excesiva sin artificio mendaz alguno, simplemente poniéndose de acuerdo con el Interventor para obtener una liquidación más económica y así lo consiguió.

Cierto que no hubo engaño y, por consiguiente, no existió delito de estafa; pero ello no implica une haya de ser estimado el motivo.

No cometió delito de estafa, pero sí otro más grave, por el que también había sido acusado, consistente en su participación en el del art. 400 que cometió el Interventor del Ayuntamiento.

La figura de infracción penal del art. 400 tiene una construcción muy singular en cuanto a las personas que intervienen en el hecho. Al menos han de existir dos, el funcionario como sujeto activo que infringue los deberes de lealtad que le vinculan a la entidad pública a la que sirve y el interesado o especulador con el que se concierta para defraudar a tal entidad pública. En el art. 400 se dice la pena que ha de imponerse al funcionario, pero nada respecto a cómo debe sancionarse al particular que se concierta. Ambos son codelincuentes en el mismo comportamiento criminal, pero en el mismo art. 400 sólo se castiga al funcionario y no al que con él se concierta.

Hemos de acudir a las normas generales de participación (arts. 12 y siguientes del (1º ) que extienden la responsabilidad criminal más allá de las personas que incurren en las distintas conductas típicas definidas en la parte especial. Son normas extensivas del tipo penal, como también lo son las que amplían la punición en los casos de frustración, tentativa, conspiración, proposición y provocación de los arts. 3." y 4." del mismo código . Luego, los arts. 51 y ss señalan la cuantía de la pena a imponer en cada caso partiendo de la prevista en la norma concreta de tal parte especial.

Recientemente ha adquirido firmeza en la doctrina de esta Sala 1ª posibilidad de condenar como participes en un delito especial a quienes no reúnen la condición exigida en el tipo para ser sujeto activo del delito. Existiendo el hecho típico y antijurídico (accesoriedad limitada) si alguien toma parte con un comportamiento de inducción o complicidad (necesaria o no necesaria) habrá de responder conforme a las mencionadas normas de extensión de la pena de los arts. 14.2.º y 3.°, 16 y 53 CP . si se trata de un delitoespecial propio, como es el caso del art. 400 , pues si el delito especial es impropio (cuando hay otro que prevé la misma conducta del delito especial pero sin sujeto activo cualificado, por ejemplo en el parricidio y el homicidio, o la malversación y la apropiación indebida) el partícipe no cualificado ha de ser castigado por el delito básico.

Así la Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1994 en un delito de prevaricación del art. 358 castigó por el núm. 2 ." del art. 14 a quien indujo al funcionario a dictar la resolución injusta en un asunto administrativo, y en el mismo sentido se pronunció la de 24 de junio del mismo año.

Otra Sentencia de esta misma Sala de 18 de febrero de 1994 condenó como partícipe en un delito de cohecho a quien, sin ser funcionario de Hacienda, auxilió a éste poniéndole en contacto con el titular de la empresa que había inspeccionado y a quien pidió un dinero para no levantar el acta de la correspondiente sanción. Incluso recientemente, en un delito como el de autos del art. 400 del CP , la antes citada Sentencia de 2 de febrero de 1994 condenó al partícipe como cooperador necesario del núm. 3." del art. 14 .

En el caso presente, en el que existe ese especial supuesto de codelincuencia exigido por el propio tipo del delito, al ser necesaria, para configurar la acción típica, la participación de dos personas, el funcionario y el interesado que unen sus voluntades con el fin de defraudar al municipio, el funcionario responde criminalmente como autor principal del delito por ser el sujeto activo cualificado para ello, y el particular interesado, que se concertó con el funcionario de modo que sin su contribución el delito no habría existido, ha de responder como cooperador necesario del núm. 3.° del art. 14 , tal y como lo apreció la mencionada Sentencia de 2 de febrero de 1994 .

Por tanto Salvador tenía que haber sido condenado por la referida participación en el delito de fraude del art. 400 cometido por el funcionario municipal, concepto ñor el cual fue acusado por el querellante y por el que le correspondía pena más Lave que la del delito de estafa por el que la sentencia recurrida le condeno

Aparece así plenamente justificada la condena que en este motivo 4. se denuncia como infracción de la ley sin menoscabo de las exigencias del principio acusatorio , porque el querellante acusó a Salvador tanto por estala como por el

En este caso hallamos ante un delito especial propio, el del art. 400 , que, como tal, carece de otro delito básico conforme al cual pudiera haber sido condenado el participe cine no ostenta la cualidad exigida para el sujeto activo, la de funcionario. Como bien dice el recurrente Salvador , la actividad defraudaoria consistió en un acuerdo de voluntades (concertación) en el que no existió engaño provocador de error en un sujeto pasivo autor de un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero , es decir, en el que no estuvieron presentes los elementos propios de la estafa. No podía actuar aquí el delito del art. 528 como delito básico respecto del especial definido en el 400 In este punto la Audiencia se equivocó al calificar el hecho como estala, pero Salvador quedo beneficiado con tal error al imponérsele una sanción inferior a la que su comportamiento merecía como partícipe codelincuente en el delito de que Carlos Jesús fue autor principal, concepto este último por el que también había sido acusado.

El motivo 4.° del recurso de Salvador , único que quedaba por examinar, también ha de rechazarse.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

No ha lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Carlos Jesús y Salvador contra la sentencia que les condeno respectivamente por los delitos de fraude de funcionario público y estafa, dictada por la Sección I creerá de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 23 de mayo de 1992 . imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Joaquín Delgado García. Justo Carrero Ramos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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