STS, 27 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Sagunto instruyó sumario con el núm. 9 de 1992 contra Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera) que, con fecha 26 de marzo de 1994 . dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de una mujer no identificada, de la que sólo se sabe que se llama "Isabel", sobre las 19,30 horas del día 5 de septiembre de 1992 se personó, como había hecho en otras ocasiones, en el domicilio de Juan Francisco , nacido el 21 de agosto de 1917 y de estado soltero, ubicado en la calla DIRECCION000 núm. NUM000 pta. NUM001 .ª de Sagunto (Valencia), con el que sostenía una relación de amistad y con la intención de ver la televisión. Como quiera que tras cenar, se prolongase su estancia viendo la televisión, por el titular de la vivienda se les facilitó una habitación a aquéllos para dormir. Levantados al día siguiente, 6 de septiembre de 1992. sobre las 10,30 horas, tras desayunar, se marcharon el procesado y la mujer no identificada, rechazando la invitación que les hiciera Juan Francisco de acudir posteriormente a comer. Después de haberse tomado el procesado, que a la sazón no era adicto a las drogas, sobre las 1 1,30 horas, dos o tres pastillas de Rohipnol que le proporcionó la llamada "Isabel", hasta la 14 horas, junto con otras tres o cuatro personas, estuvieron bebiendo unas cervezas y vino. Llegadas las I 5 horas, en que el procesado se encontraba con una cierta sensación de pesadez y somnolencia, por efecto de la ingestión indicada, que escasamente le dificultaba su determinación volitiva, siendo consciente de sus actos, ante la sugerencia efectuada por "Isabel", decidió acercarse con ésta a la vivienda de Juan Francisco con el propósito de que les diera de comer. Una vez en el piso, tras franquear la puerta e introducirse en el comedor, interesaron de Juan Francisco les facilitase comida, a lo que éste se opuso diciéndoles que no tenía, y como el procesado entendiera que era una excusa para que se marcharan, siguió insistiendo en su petición, manteniéndose en su negativa el otro, y sosteniendo tal conversación, en la que intervenía también la mujer, en un determinado momento el procesado se fue a la cocina observando que había una olla con comida y molesto portal comprobación, tomó un hacha -con un mango de madera de unos 40 centímetros de longitud acabado en pala acerada semicircular por un lado y en forma de martillo cuadrado por el otro- que había sobre una repisa situada encima del frigorífico y dirigiéndose al comedor, hallando a Juan Francisco de espaldas por estar mirando hacia la cristalera de la terraza, mientras hablaba con "Isabel", le asestó varios golpes en la cabeza ocasionándole lesiones en el cerebro mortales de necesidad. Como Juan Francisco cayese al suelo gimiendo, el procesado cerró la cristalera de la terraza y puso la televisión con un volumen bastante alto, procediendo a continuación, a instancia de Isabel, a registrarle los bolsillos del pantalón de donde sacó 400 pesetas, que las tomó para sí, yéndose nuevamente a la cocina a mojarse la cabeza debajo del grifo, y al salir al pasillo se encontró con Isabel, quien le dijo que podían tranquilamente registrar las habitaciones porque "éste ya no dice nada", como dándole a entender que lo había rematado, y una vez registraron las habitaciones, cogiendo el procesado dos sacos de dormir, un pantalón vaquero, y una camiseta, que han sido tasados en 10.500 ptas., se marcharon, no sin antes observar que "Isabel" han bajado a Juan Francisco sus pantalones y los calzoncillos hasta las rodillas, poniéndoles botella de cerveza en el año con la intención, según le dijera, de desviar sospechas hacia alguien que hubiera tenido trato sexual con Juan Francisco .

El cadáver de éste presentaba hasta diez lesiones, tres de ellas en el rostro en la cabeza y una en la rodilla derecha, siendo cinco de ellas de carácter para ocasionar la muerte."

la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos al procesado Victor Manuel como criminalmente le responsable en concepto de autor de un delito de asesínaloy de una falta de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía a las penas de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito y treinta días de arresto mayor por la falta, al pago de las costas de proceso y a que en concepto de responsabilidad civil abone a los herederos del fallecido Juan Francisco la cantidad de 8.000.000 de pesetas a más a 10.500 ptas. por los efectos no recuperados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abone al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dicte Instructor."

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley por el procesado Victor Manuel , que por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

Motivo primero. Al amparo del art. 849 párrafo primero, de la Ley Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por la aplicación indebida del art. 406.1 en lugar del art. 407 del Código Penal .

Motivo segundo. Al amparo del art. 849. párrafo segundo por haber existido un error en la apreciación de la prueba, en particular de la prueba pericial consistente en el informe de la autopsia en relación con el párrafo primero del art. 407

Motivo tercero. Al amparo del art. 849. párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley consistente en la no aplicación de atenuante primera del art. 9.º del Código Penal en relación con el art. 8.º-1 y ambos en relación con el art. 66 del citado código .

Motivo cuarto. Subsidiariamente y también al amparo del art. 849.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por la no aplicación de atenuante segunda del art. 9 .º en relación con el art. 61 .

El Ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnativo todos los motivos presentados, quedando conclusos los amos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para vista se celebró la misma el día 22 de febrero de 1995. Con la asistencia de la Letrada recurrente doña María Luisa Pérez Alvarez, en nombre y representación del procesado, mantuvo el recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de impugnación e informó oponiéndose al mismo.

Fundamentos de Derecho

Las Sentencias de 14 de octubre y 14 de septiembre de 1994 volvieron a puntualizar, de entre otras muchas, las peculiaridades que la prueba pericial ofrece a la hora de servir de fundamento para justificar la existencia de un posible error de los Jueces cuando la valoración de la prueba.

De principio ha de señalarse que la equivocación casacional sólo ha de prosperar si, "a través de los otrora denominados documentos literosuficientes o autosuficientes, se acredita de manera indubitada la existencia" de la misma, siempre y cuanto, "y esto se suele olvidar frecuentemente", el supuesto error que los documentos o el documento reflejan "no resulte contradicho por otros medios probatorios de análoga consistencia, credibilidad y Habilidad, pues que, no existiendo en el proceso pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del art. 741 procesal".

De otro lado, y por lo que se refiere a los dictámenes periciales, también es sabido que éstos, como actos personales documentados semejantes a las declaraciones testificales o al acta del juicio oral, no son válidos a los efectos del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, en los últimos tiempos ha venido rectificándose tal doctrina, siquiera de manera excepcional, al permitirse la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje, o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismohecho o sobre la misma circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo incompleto o fragmentario, o bien la resolución final pronunciada llegare a conclusiones distintas a lo afirmado en el dictamen si se tratare de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas, advertencia esta última que "se constituye en eje definidor de toda la problemática planteada en cuanto al valor de los peritajes".

El acusado ha interpuesto un segundo motivo ordinal por la vía del repetido art. 849.2 procedimental para denunciar la equivocación sufrida por los Jueces en tanto que como acredita a su juicio el dictamen de autopsia, la primera agresión del acusado sobre la víctima no tuvo lugar por la espalda, tal se dice en la sentencia impugnada, sino de frente y sobre la cara de la misma.

El motivo se ha de desestimar. I) No puede olvidarse que el informe pericial no es vinculante para el Tribunal salvo que, asumiéndolo, se aparte después de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo. Solamente es un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema al Juez sometido; 2) la libre valoración de la prueba permite que el órgano judicial valore en su conjunto todas las actuadas en el proceso, según íntima convicción, sin conceder a priori valor superior a una sobre otra. De tal manera que si sobre la cuestión respecto de la que se alega el error de hecho se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la posibilidad, tras una conjunta valoración, de estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento especialmente traído ahora a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios (Sentencia de 13 de julio de 1994 ), también cuando los Jueces razonadamente discrepan de todo o de parte del contenido pericial como se ha dicho más arriba; y 3) en el caso presente la instancia establece su criterio en cuanto al ataque del agresor no sólo porque el acusado, durante el plenario, indicó claramente, y sin duda alguna, que aquél se inició por la espalda, golpeándole detrás de la cabeza, sino porque además cuando el dictamen pericial habla de la forma con que se propició el acometimiento, únicamente afirma una opinión técnica como probable. Razones suficientes, de acuerdo con la doctrina que se viene exponiendo, para que los Jueces de la Audiencia, sin arbitrariedad alguna, disintieran de dicho informe pericial.

Al margen del motivo han de quedar las numerosas apreciaciones que el recurrente reseñó en orden a la manera en que él estima ocurrieron los hechos, todas ellas fuera del factum recurrido y sin relación alguna con el dictamen pericial aducido.

El primer motivo ordinal, a través del art. 849.1 de la misma Ley Adjetiva , denuncia a la vez la indebida aplicación del art. 406.1 y la también indebida inaplicación del art. 407 del Código Penal . Es decir, que admitiéndose, como no podía ser menos, la intención de matar, se rechaza el asesinato porque la conducta agresora no encuentra encaje dentro de la alevosía.

Como quiera que, rechazado el motivo antes expuesto, ha de ser respetado a su integridad el relato histórico asumido por la Audiencia si de la infracción de ley o error de derecho se trata, es entonces consecuencia ineludible la desestimación del motivo porque aquella relación táctica expresamente establece que víctima, cuando se encontraba "de espaldas por estar mirando hacia la cristalera de la terraza" mientras hablaba con otra persona, fue atacada por el acusado "le asestó varios golpes en la cabeza ocasionándole en el cerebro lesiones mortal; de necesidad", cinco de las cuales eran vitales "para ocasionar la muerte", golpe en fin llevados a cabo con un hacha contundente.

De otro lado el ataque, lo dice también la sentencia recurrida, fue inesperada y repentino, ya que, sin posibilidad de reacción, la víctima se encontraba desprevenida y confiada en el momento de la agresión.

La alevosía se encuentra definida en el art. 10.1 del Código , alrededor de cuyo concepto se ha desarrollado una abundantísima doctrina jurisprudencial que mas o menos coincidentemente trata de clarificar las distintas variedades y también los distintos requisitos que tal agravante ofrece. No en balde se la denominada "arbitro de maldad" en lodos aquellos delitos contra las personas en los que afloran comportamientos más o menos malévolos (ver por todas la Sentencia de 7 de noviembre de 1994 ).

Los actos ejecutados por el acusado, como evidencia el hecho probados se ajustan adecuadamente al ataque súbito e inopinado, equivalente a lo imprevisto o fulgurante, que es una de las modalidades de la alevosía, actuación sorpresa en suma que se proyecta con un lapso de tiempo mínimo desde el pensamiento criminal hasta que se concreta la ejecución ideada. No es pues la trampa. emboscada o la traición que caracteriza a la denominada por la doctrina alevosía proditoria ni menos aún la actuación que se prevale de una situación especial o desvalimiento en el entorno de la cobardía mas común, tal es el casode la agresión que se consuma contra un niño, o un desvalido, también contra quien está dormido.

Lo sorpresivo de la conducta criminal incide en la que es posiblemente. forma más común y característica del ataque alevoso merecedor del plus a responsabilidad que el legislador estableció sin duda para corresponder a ese plan de maldad y de perfidia insisto en tal agravación.

La triple proyección con que en cualquier caso ha de ser contemplada: alevosía tiene ahora su presencia en la actuación del acusado. Objetivamente el agente trata de asegurar el resultado sin riesgo alguno para él con indefensión" la víctima porque no se le da opción para la defensa. Subjetivamente, y en el plan de la culpabilidad, el agente se mueve a impulsos de un ánimo tendencial busca, desea y pretende los Unes antes dichos, datos elocuentes de la mayor violencia. Finalmente, y desde la perspectiva social, la conducta criminal se proyecta con perversión suficiente como para originar la mayor repulsa dadas las característica que se mueven alrededor de la intención criminal. Los datos acogidos aquí ameran cuantas consideraciones se están haciendo.

En el Derecho penal es muy difícil encontrar una similitud táctica entres supuestos independientes, de ahí la ponderación racional con que la teoría jurídica ha de aplicarse a los supuestos de caso concreto. Pero en todo caso el ataque por la espalda ha venido siendo considerado alevoso por la doctrina más tradicional de esta Sala Segunda (Sentencias de 28 de mayo de 1992, 21 de enero de 1992, 27 de junio de 1989, 26 de junio de 1988, 18 de noviembre de 1987, 18 de noviembre de 1986, 9 de mayo de 1986. 20 de noviembre y 9 de mayo de 1983, 25 de junio de 1984 . etc.).

El análisis de las circunstancias concurrentes, antes, durante y después de hecho, sirvió a los Jueces para formar un criterio adecuado al respecto. En el caso presente el relato láctico disculpa de cualquier otra argumentación.

Los motivos tercero y cuarto denuncian la inaplicación de los arts. 9.º-1 y 8.º-1 en relación con el art. 66, del Código Penal , en el primer supuesta y la denuncia, subsidiariamente expuesta, respecto también la indebida inaplicación de los arts. 9.º-2 y 61.5 de igual Ley Penal, en el segundo caso.

Los motivos olvidan por completo los hechos probados y quieren apoyaras circunstancias fácticas no asumidas por la Audiencia. De la sentencia recurrida sólo se infiere que el acusado, en unión de otras personas, había estado bebiendo "unas cervezas y vino" que le produjo "cierta sensación de pesadez y somnolencia por efecto de la ingestión indicada", aunque dos o tres horas antes a estas bebidas habíase tomado también, sin ser adicto a las drogas, dos o tres pastillas de Rohipnol. La sentencia apreció la atenuante analógica del art. 9.º-10 del Código porque la ingestión dicha, "escasas horas antes del acaecimiento de los hechos", produjo en el procesado "una incidencia, bien que limitada, en su determinación volitiva, susceptible por ello de integrar la aludida atenuante".

Se trata en suma de conocer: a) si la disminución de las facultades intelectivas y volitivas se produjo con anulación de la voluntad y de la inteligencia, lo que significaría la eximente completa; b) si tal disminución de manera notable propició, sin anularla, una evidente disminución de la capacidad para conocer y para querer en relación a la eximente incompleta; y c) si, como apreció la instancia, únicamente existió una ligera disminución de esa función anímica.

EL juicio de valor que al respecto se haga por los Jueces puede y debe contar, además del asesoramiento técnico y profesional de peritos especialistas en la materia aquí no concurrente, con el análisis de las circunstancias dentro de las que la conducta criminal se desenvolvió. Se hace difícil admitir la tesis expuesta por la representación del acusado cuando éste, tras la comisión del crimen y según afirma el factum recurrido, se comportó con toda lucidez y decisión, registrando los bolsillos del cadáver así como la vivienda con objeto de apoderarse de distintos electos. Practicó en conclusión distintos actos evidenciadores de un raciocinio y de un querer totalmente incompatibles con la eximente incompleta ahora pedida.

En cuanto a la embriaguez ha de decirse que la alteración de los hechos probados por parte del motivo es aún más importante que en el caso anterior. Como ya dijeron las Sentencias de 5 y 16 de mayo de 1990 , la embriaguez conlleva distintas situaciones.

I) Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio; 2) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta; 3) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse, tal aquí se pide, la atenuante del art. 9.º-2 como muy calificada si sus efectos han sido especialmente intensos; 4) en el supuesto de noconcurrir esa especial intensidad, estaríase en presencia de la simple atenuante del artículo acabado de citar, constando naturalmente la consiguiente alteración anímica; y 5) cuando la aminoración del querer y del entender es solamente leve, únicamente puede asumirse la atenuante analógica.

Los dos motivos se han de desestimar. Los Jueces de la Audiencia únicamente valoraron la atenuante analógica en razón al efecto que en la persona del sujeto activo produjeron conjuntamente las bebidas y las pastillas antes referidas.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Victor Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 26 de marzo de 1994 , en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato y una falta de hurto, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. José Antonio Martín Pallín. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.