STS, 16 de Mayo de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, fueron vistos los autos de juiciodeclarativo de mayor cuantía, bajo el núm. 32/J-6 de 1989, seguido a instancia de los esposos don Ismael y doña Olga , contra las entidades "Coia Hotel Tur, S. A.", y contra "Inmobiliaria Coia, S. A.", ésta declarada en rebeldía, sobre resolución de contrato.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y, previo recibimiento a prueba, en definitiva dictar sentencia por la que se establezcan los pronunciamientos siguientes: 1.º Declarar que los actores don Ismael y doña Olga , por subrogación en la posición de la entidad "Banco Pastor, S. A.", como acreedora de la demandada "Inmobiliaria Coia, S. A.", son acreedores de dicha demandada por la suma de 18.000.000 de pesetas de principal y los intereses legales de tal suma desde la fecha del pago, en virtud del abono efectuado a la citada entidad de crédito en su condición de fiadores solidarios de la referida demandada. 2.º Declarar que, como acreedores de la demanda "Inmobiliaria Coia, S. A.", los demandantes don Ismael y doña Olga están legitimados para ejercer, por vía de subrogación, las acciones que competan a la demandada "inmobiliaria Coia, S. A.", contra la codemandada "Coia Hotel Tur, S. A.", y, expresamente, las que asistan a aquélla para impugnar la compraventa de los bienes y negocios detallados en el hecho tercero de la demanda, transmitidos por "Inmobiliarias Coia, S. A.", a "Coia Hotel Tur, S. A.". 3.º Declarar resuelto, y sin efecto en cuanto a la traslación del dominio, el contrato de compraventa de los bienes muebles, inmuebles y negocios, incluido el "Hotel Residencia Coia", que se detallan en el hecho tercero de la demanda, concertado entre las demandadas "Inmobiliaria Coia, S. A." y "Coia Hotel Tur, S. A.", y formalizado en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Comba don José Manuel Amigo Vázquez el 12 de julio de 1985, núm.

1.177 de protocolo y documento privado suscrito entre las mismas partes con tal fecha, y escritura aclaratoria ante don Alberto Casal Rivas de 10 de agosto de 1985. 4." Condenar a las demandadas "Inmobiliaria Coia, S. A.", y "Coia Hotel Tur, S. A.", a estar y pasar por las declaraciones anteriores, y, además: a) A restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de la compraventa, esto es, los bienes y negocios vendidos y el 454 precio "satisfecho, b) A la vendedora "Inmobiliaria Coia, S. A.", a satisfacer a la compradora "Coia Hotel Tur, S. A.", los intereses legales de la suma electivamente recibida como parte del precio, así como las cantidades que, por amortizaciones e intereses a los tipos pactados, hubiera satisfecho dicha compradora por razón del crédito hipotecario asumido como parte de dicho precio, cuyos importes se determinarán en ejecución de sentencias, c) A la compradora "Coia Hotel Tur, S. A.", a abonar a la vendedora "Inmobiliaria Coia, S. A.", los frutos y rendimientos producidos por los bienes inmuebles, muebles y negocios vendidos, cuyo montante se concretará asimismo en ejecución de sentencia. 5." Imponer a aquella de las demandadas que se opusiere a esta demanda la totalidad de las costas procesales". Asimismo solicitaba la anotación preventiva de la demanda.

En fecha 13 de abril de 1989, fue declarada en rebeldía "Inmobiliaria Coia, S. A.".

Por la representación de "Coia Hotel Tur, S. A.", se contestó la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y, previo recibimiento a prueba, en su día dictar sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada de sus pedimentos, e imponiendo expresamente las costas del juicio a los actores".

Conferido traslado para réplica y duplica, las partes lo evacuaron ratificándose en sus respectivos escritos.

Por el Juzgado se dictó sentencia en lecha 14 de mayo de 1990 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de don Ismael y doña Olga , absolviendo a los demandados "Coia Hotel Tur, S.

A.", e "Inmobiliaria Coia, S. A.", de las peticiones de la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a los demandantes, por ser preceptivo."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que lúe admitido y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte apelante. Notifíquese la presente resolución a las partes, en la forma prevista en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de don Ismael y doña Olga , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos.1.º "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte (art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

2. "Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (art. 1.692, núm. 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

3. "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 1.692, núm. 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a) Violación por falta de aplicación, de lo dispuesto en los arts. 1.838, 1.839 y 1.843 del Código Civil , y de la jurisprudencia sobre los mismos, b) Violación por falta de aplicación, de lo establecido en el art. 1.111 del Código Civil y la jurisprudencia dictada sobre el mismo, c) Violación por falta de aplicación, del art. 32 de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 ."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 5 de mayo, a las diez treinta horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Don Ismael y doña Olga promovieron juicio declarativo de mayor cuantía contra las sociedades "Coia Hotel Tur, S. A.", e "Inmobiliaria Coia, S. A.", pretendiendo que la sentencia a dictar contuviera los pronunciamientos siguientes: 1." Declarar que los actores don Ismael y doña Olga , por subrogación en la posición de la entidad "Banco Pastor, S. A.", como acreedora de la demandada "Inmobiliaria Coia, S. A.", son acreedores de dicha demandada por la suma de 18.000.000 de pesetas de principal y los intereses legales de tal suma desde la lecha del pago, en virtud del abono efectuado a la citada entidad de crédito en su condición de liadores solidarios de la referida demandada. 2." Declarar que, como acreedores de la demandada "Inmobiliaria Coia, S. A.", los demandantes don Ismael y doña Olga están legitimados para ejercer, por vía de subrogación, las acciones que competan a la demandada "Inmobiliaria Coia, S. A.", contra la codemandada "Coia Hotel Tur, S. A.", y, expresamente, las que asistan a aquélla para impugnar la compraventa de los bienes y negocios detallados en el hecho tercero de la demanda, transmitidos por "Inmobiliarias Coia, S. A." a "Coia Hotel Tur, S. A.". 3." Declarar resuelto, y sin efecto en cuanto a la traslación del dominio, el contrato de compraventa de los bienes muebles, inmuebles y negocios, incluido el "Hotel Residencia Coia", que se detallan en el hecho tercero de la demanda, concertado entre las demandadas "Inmobiliaria Coia, S. A.", y "Coia Hotel Tur, S. A.", y formalizado en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Comba don José Manuel Amigo Vázquez el 12 de julio de 1985, núm. 1.177 de protocolo y documento privado suscrito entre las mismas partes con tal fecha, y escritura aclaratoria ante don Alberto Casal Rivas de 10 de agosto de 1985. 4." Condenar a las demandadas "Inmobiliaria Coia, S. A.", y "Coia Hotel Tur, S. A", a estar y pasar por las declaraciones anteriores, y, además: a) A restituirse recíprocamente las prestaciones que lueron objeto de la compraventa, esto es, los bienes y negocios vendidos y el precio satisfecho, b) A la vendedora "Inmobiliaria Coia, S. A.", a satisfacer a la compradora "Coia Hotel Tur, S. A.", los intereses legales de la suma electivamente recibida como parte del precio, así como las cantidades que, por amortizaciones e intereses a los tipos pactados, hubiera satisfecho dicha compradora por razón del crédito hipotecario asumido como parte de dicho precio, cuyos importes se determinarán en ejecución de sentencias, c) A la compradora "Coia Hotel Tur, S. A.", a abonar a la vendedora "Inmobiliaria Coia, S. A.", los frutos y rendimientos producidos por los bienes inmuebles, muebles y negocios vendidos, cuyo montante se concretará asimismo en ejecución de sentencia, cuyas pretensiones se basaban en las alegaciones lácticas que se exponen a continuación, en síntesis: 1.a En 4 de julio de 1986, el "Banco Pastor, S. A.", otorgó a "Inmobiliaria Coia, S. A.", un crédito por importe de 34.000.000 de pesetas, por el plazo de un año e instrumentalizado en póliza ante corredor de comercio, en la que se constituyeron en fiadores solidarios de las obligaciones asumidas por la prestataria, don Ismael y doña Olga , cuyo crédito estaba destinado a la renovación de otro anterior de la misma prestataria, del que también eran garantes los actores. 2.a El 5 de enero de 1987, el Banco Pastor, procedió a cerrar la cuenta del referido crédito, requiriendo notarialmente, al siguiente día 29, a los fiadores para pago del saldo resultante, y dado que la deudora principal no atendió al pago del mismo, la entidad bancaria promovió acción ejecutiva, por lo que los liadores solidarios se vieron competidos al abono de la cantidad de

18.000.000 de pesetas. 3.a En 12 de julio de 1985 y en escritura autorizada por el Notario de Santo Comba, don José Manuel Amigo Vázquez, con el núm. 1177 de protocolo, "Inmobiliaria Coia, S. A.", vendió a "Coia Hotel Tur. S. A.", por el precio de 207.500.000 pesetas, determinados bienes, entre ellos, la finca actualmente destinada a hotel residencia, y una serie de locales y parcelas de garaje, formando parte lasfincas descritas de un edificio destinado a centro comercial, del polígono de Coia, de Yigo, y en las señaladas con los nums. 6, 7, 12, 14 y 15 de la división horizontal, se encontraba instalado el "Hotel Residencia Coia", con cafetería y (.lemas instalaciones anejas, y la dicha escritura fue complementada por otra de 10 de agosto de 1985. mediante la que se rectificó el error padecido al describir tíos de las parcelas de garaje. Y en documento privado suscrito por las partes, en el mismo lugar y fecha de la escritura de compraventa, se aclaro que, además de los inmuebles descritos, había sido objeto de transmisión el propio negocio del "Hotel Residencia Coia", la calendada y demás servicios accesorios, incluidos los muebles y elementos que integraban el negocio. 4.º Los inmuebles y negocio enajenados por "Inmobiliaria Coia, S. A.", constituían prácticamente el único patrimonio realizable de la compañía, pues si bien aún conservaba la titularidad de algunos bienes, se hallaban sujetos a trabas y cargas que absorbían todo su valor. Lejos de aplicar el precio obtenido de la compraventa a la cancelación del crédito ostentado por el Banco Pastor, no se hizo así, dando lugar a que los actores se vieran obligados a afrontar el pago de la suma antes indicada, y 5/ La compañía "Coia Hotel Tur, S. A.", había sido constituida el mismo día de la compraventa, 12 de julio de 1985, por escritura ante el Notario ya expresada de Santa Comba, con núm. 1.175 de protocolo, con un capital de 90.000.000 de pesetas, dividido en 9.000 acciones al portador de 1.000 pesetas de valor nominal, totalmente suscritas y desembolsadas en la propia escritura fundacional; por ello, el Notario hizo constar la advertencia de la necesidad de que, en el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, debería ser aprobado la adquisición por la Junta General de Accionistas de la sociedad compradora, en el modo y forma que previene el art. 32 de la Ley de Sociedades Anónimas , ya que el importe de la adquisición no sólo excedía del 10 por 100 del capital social, sino que superaba a éste. Sin embargo, la compraventa no ha sido aprobada por la Junta de referencia, habiendo sido inscrita la sociedad el 28 de agosto de 1986. Y, puesto que "Inmobiliarias Coia, S. A.", no ha ejercitado las acciones para invalidar la adquisición, se ven forzados los actores a promoverlas, como única vía para reconstruir el patrimonio de aquélla y poder solventar el crédito que ostentan contra ella. Las pretensiones hechas valer por don Ismael y doña Olga fueron desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, en sentencia de 14 de mayo de 1990 , que absolvió a las sociedades demandadas de las peticiones de la demanda, y que fue confirmada por la dictada, en 10 de septiembre de 1991, por la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra. Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por los repetidos actores, a través de la formulación de tres motivos amparados, de modo respectivo, en los ordinales 3.º, 4.º y 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril .

En el primer motivo del recurso se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión, argumentándose así: Consta acreditado que la parte recurrente propuso una prueba pericial contable sobre los apartados b) y c) del pedimento 4.º de la demanda, siendo admitida y declarada pertinente por el Juzgado. También consta que esa prueba no pudo ser practicada por causa no imputable a la parte, e incluso que el Perito llegó a solicitar el auxilio judicial para vencer la resistencia de la demandada al examen de la documentación para emitir su informe. El Juez, lejos de resolver sobre la petición del Perito, omitió cualquier resolución al respecto, por lo que dicho medio probatorio no pudo llegar a ser practicado. Resulta del rollo de apelación que la parte agotó los medios procesales a su alcance para hacer posible su práctica, pues en segunda instancia solicitó el recibimiento a prueba y recurrió en súplica contra el proveído denegatorio de la Sala. A la vista de" todo ello, han resultado quebrantados los arts. 567, 573, 860 y 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la indefensión ocasionada es incuestionable al ser precisa la pericia para determinar el contenido económico de lo instado en los apartados b) y c) del pedimento cuarto del suplico de la demanda.

El motivo no puede prosperar en virtud de las siguientes consideraciones: a) La prueba pericial contable a la que se refiere era la que tenía que llevarse a cabo por el Perito contable don Eugenio , cuya práctica fue señalada para el 7 de septiembre de 1989, fecha de finalización del período probatorio, y al que le fueron entregados, el 5 de dicho mes, la documentación presentada por la demandada "Coia Hotel Tur, S. A.", pero finalizado el período indicado, el Perito, mediante escrito de 12 de septiembre, manifestó que examinada la documentación contable aportada, resultaba insuficiente, por lo que solicitaba del Juzgado se le confiriese autorización para comparecer en las oficinas de la mercantil ya expresada a fin de recabar la documentación necesaria para la práctica de la pericia, así como se le concediese plazo suficiente para realizarla, no inferior a sesenta días, y el Juzgado, en contestación a semejante petición y por providencia de 19 de septiembre , acordó dar traslado a las partes por término de unos días (su número no resulta legible en la providencia) para que aleguen lo que estimen oportuno, b) La parte actora actual recurrente no evacuó en modo alguno el traslado conferido por la providencia de 19 de septiembre, por lo que no es exacta la manifestación relativa a que el juez "omitió cualquier resolución al respecto", y, además, cuanto ha sido relatado evidencia que la alusión a una infracción del art. 567 , es de todo punto irrelevante, bastando para comprenderlo así la mera lectura de su contenido, como también lo es la concerniente al art. 573 , ya que el Juez no dejó de señalar, con la conveniente anticipación, la lecha en que había depracticarse la prueba de que se trata, pues, como se dijo, se había señalado la del 7 de septiembre, c) Asimismo, no es posible mantener que para el hipotético caso que la falta de la misma hubiera ocasionado indefensión a la parte, ésta no fuera ajena a tal circunstancia, dado que, procesalmente, no instó nada en relación con la providencia de 19 de septiembre, d) A lo expuesto, es de añadir que el Juez de instancia, en el fundamento duodécimo de su sentencia, se pronunció sobre la improcedencia de practicar las pruebas que no llegaron a ser cumplimentadas en el correspondiente período procesal, dado que las mismas carecían de relación con el objeto de debate, que se reducía a una cuestión de Derecho, para cuya valoración se estimaban suficientes los documentos públicos y privados obrantes en autos, e) Por lo que respecta a la prueba en cuestión en el trámite correspondiente a la segunda instancia, carece igualmente de relevancia la alusión a la infracción del art. 860 , como se denota por los términos de su propia formulación, y en lo concerniente al art. 862, 2.", es sumamente difícil admitir que la falta de su práctica en la primera instancia, hubiese acaecido por causa no imputable a la parte, puesto que, según se expresó, la parte nada instó acerca del traslado que le fue conferido por el proveído de 19 de septiembre. 0 No puede olvidarse que se está en presencia de una prueba pericial y que la Sala a quo la estimó innecesaria por las razones indicadas en el auto de 6 de mayo de 1991 y reiteradas en el de 4 de junio siguiente, actuando, por tanto, en consonancia con las facultades atribuidas en los arts. 566 y 613 del texto procesal, y g) Cuanto antecede, conduce a la conclusión de no haber sufrido la parte recurrente ninguna indefensión por no practicarse tan reiterada prueba, situación que resulta indispensable para que pueda estimarse en casación el quebrantamiento previsto en el ordinal 3.º del art. 1.692 , como se desprende del propio ordinal y del art. 1.693 .

En el segundo motivo se alega error en la apreciación de la prueba, lo que se razona de la siguiente manera: Obran unidos a los autos los documentos que acreditan la condición de fiadores de "Inmobiliaria Coia, S. A.", por parte de los actores recurrentes y ante el Banco Pastor, el requerimiento de pago que les formuló el Banco y el recibo de pago de 18.000.000 de pesetas que por el afianzamiento, hubieron de efectuar, documentos que no fueron impugnados de adverso y no aparecen contradichos por otro medio probatorio. Con base en tal posición jurídica, los accionantes solidaron en los 1.º y 2.º pedimentos del suplico de la demanda, que se declarase que, por subrogación en la posición del Banco como acreedor de la expresada "inmobiliaria", son, a su vez, acreedores de dicha demandada por importe de la suma satisfecha, y que, como tales acreedores, están legitimados para ejercer las acciones que a aquélla asisten contra la codemandada "Coia Hotel Tur, S. A.", v concretamente, las impugnatorias de la compraventa, y La sentencia de instancia, si bien da por establecida la realidad del pago, no obtiene de ello conclusión alguna al respecto, y la taita de aplicación, a la hora de dictar el fallo, de los preceptos que amparan los citados pedimentos, esto es, los arts. 1.111, 1.838 y 1.839 del Código Civil , constituye el error de Derecho que se denuncia en el presente motivo.

Ciertamente, los documentos citados en el motivo no fueron impugnados por la sociedad demandada y personada en los autos, "Coia Hotel Tur, S. A.", y fueron tenidos en cuenta y valorados en las sentencias de instancia, pero resulta de toda evidencia que el motivo es contradictorio en sus propios términos puesto que en su encabezamiento se alega un error en la apreciación probatoria, basado en los documentos que cita y reseña después, y le incardina en el ordinal 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , patentizándose así un error de hecho en aquella apreciación, mientras que en su desarrollo argumental, por el contrario, se invoca un error de derecho, por la falta de aplicación de los arts. 1.111, 1.838 y 1.839 del Código Civil , lo cual, debería haberse residenciado en el ordinal 5.º del precepto antedicho, cuya contradicción bastaría, de por sí, para rechazar el motivo. Por otro lado, la lectura de su argumentación permite deducir que lo pretendido en realidad es poner de manifiesto una supuesta incongruencia negativa u omisiva en la sentencia de instancia, secundada por la de alzada recurrida y debida a la inexistencia de pronunciamiento sobre los dos primeros pedimentos del suplico de la demanda, cuestión ésta que, sin duda alguna, tendría que haberse planteado por la vía del ordinal 3." del referido art. 1.692 . Respecto a tal cuestión, es de decir, en primer lugar, que el pedimento fundamental de la demanda fue el tercero del suplico, la resolución del contrato de compraventa, acerca del cual, la sentencia del Juzgado realizó un exhaustivo estuvo y llegó a la conclusión final de que "Inmobiliaria Coia" y cualquiera que pretenda subrogarse en su posición, carecería de legitimación para exigir la resolución, lo que significa que se dio respuesta cumplida al pedimento segundo, del que el primero, fue su antecedente, como bien destacó la sentencia recurrida al expresar que "las pretensiones de declaración incluidas en el suplico de la demanda, son sólo un antecedente de la pretensión de condena ejercida en la misma demanda", y decir, en segundo término, que, en cualquier caso, al ser desestimada la demanda y absueltas las sociedades demandadas, se ha de entender que la sentencia resuelve todas las cuestiones suscitadas en el pleito, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la relativa a que las sentencias absolutorias, salvo casos especiales, no pueden ser tachadas de incongruencia. Por último, es de observar que cuando se alude a la falta de aplicación de los preceptos sustantivos anteriormente mencionados, lo que, en verdad, se está planteando es una presunta infracción de los mismos, cuyo tema tendría que haber sido objeto de un ordinal distinto, el 5.º del tan reiterado art. 1.692 , que es lo que constituye el contenido específico del siguientemotivo, procediendo, pues, entender claudicado el motivo ahora analizado en atención al conjunto de reflexiones de que se ha hecho mérito.

En el motivo tercero, último formulado, se traen a colación diversas infracciones de normas jurídicas y jurisprudencia que las interpreta, mediante la formulación de tres submotivos independientes, en los que se denuncia, de modo respectivo, las violaciones, por falta de aplicación, de lo dispuesto en los arts. 1.838, 1.839 y 1.843 del Código Civil, art. 1.111 del mismo texto legal y art. 32 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , y ello, con base en los siguientes argumentos que se exponen resumidamente: Como se indicaba en el motivo anterior, don Ismael y doña Olga eran fiadores solidarios de "Inmobiliaria Coia, S. A.", ene! crédito concedido a ésta por el Banco Pastor, siendo aquéllos, como tales fiadores, compelidos a pagar al Banco, por razón de dicho crédito, la suma de 18.000.000 de pesetas. En el pedimento primero de la súplica de la demanda se solicitó que se declarase que los actores, por subrogación de la entidad bancaria, son acreedores de la "Inmobiliaria" polla suma expresada de principal y los intereses legales de la misma desde la lecha del pago, pero ninguna de las dos sentencias acceden a semejante pretensión. Según la sentencia de 14 de noviembre de 1981 "El simple hecho del pago por el fiador le da derecho a ser indemnizado por el deudor a tenor del art. 1.838 del Código Civil , y de no darse lugar a la reclamación del pago por el Mador contra el deudor, se originaría un enriquecimiento injusto de éste" y "La acción de reembolso del art. 1.838 está justificada sin más que se acredite el pago por el fiador al acreedor", habiendo declarado la sentencia de 3 de junio de 1946 "es indiscutible que, interpretada esa norma a la luz del enriquecimiento sin causa, debe aplicarse a todas las ocasiones en que pague el fiador en virtud de la obligación de afianzar", y es cierto, desde luego, que en el pedimento primero no se está pidiendo la condena de "Inmobiliaria Coia, S. A.", al pago a los Madores actores de la cantidad por éstos abonada y los consiguientes intereses, pero ello es porque la acción allí ejercitada es meramente declarativa de su condición de acreedores de la alianzada por razón del pago efectuado como garantes, declaración que, en todo caso, ha de ser siempre precedente obligado, no sólo de la acción de condena que les asiste, sino de cualesquiera otras que se deriven del pronunciamiento solicitado (primer submotivo). La jurisprudencia ha venido perfilando el contenido y alcance del art. 1.111 , en los términos siguientes: que el ejercicio de la acción por el acreedor no implica la necesidad legal de probar la total insolvencia del deudor (sentencia de 28 de junio de 1912 ), que no es preciso que el acreedor se dirija previamente contra el deudor, sino que puede acreditar la inexistencia de otra clase de bienes en el mismo juicio entablado para ejercitar la acción subrogatoria (sentencias de 23 de junio de 1903, 26 de mayo de 1942 y 26 de abril de 1962 ), que es supuesto suficiente de la acción subrogatoria el que el acreedor demuestre que el resultado de su ejercicio cede conocidamente en beneficio del deudor, porque ingresan en su patrimonio bienes con los cuales podrá pagar los créditos reclamados (sentencias de 13 de octubre de 1911 y 12 de julio de 1940 ), y que la acción subrogatoria no es sino un medio para vencer las consecuencias de una posible inacción del deudor y que permite ejercitar las acciones de este sin implicar un cambio de acreedor (sentencias de 26 de mayo de 1942 y 26 de abril de 1962 ). Del conjunto de la prueba practicada resulta evidente que, a la lecha del inicio del pleito, "Inmobiliaria Coia, S. A.", carecía de cualquier patrimonio perseguible para que los acreedores hicieran efectivo su crédito. Esta situación de insolvencia podría haberse subsanado si la "Inmobiliaria" hubiera ejercitado las acciones para recuperar la titularidad de los bienes que se reseñan en el hecho tercero de la demanda, pidiendo la resolución de la venta efectuada a "Coia Hotel Tur, S. A.", al amparo del art. 32 de la Ley de Sociedades Anónimas , y el derecho del deudor que se trata de ejercitar no es de carácter personalísimo (segundo motivo). Respecto al art. 32 acabado de citar, consta de lo actuado:

1. Que "Coia Hotel Tur, S. A.", fue constituida por escritura notarial el 12 de julio de 1985, con un capital de

90.000.000 de pesetas, b) Que el propio día del otorgamiento de la escritura fundacional, compró a "Inmobiliaria Coia, S. A.", los inmuebles y negocios detallados en el hecho tercero de la demanda, por el precio de 207.000.000 de pesetas, c) Que en la escritura de compraventa, el Notario hizo constar la advertencia de que dicha compraventa precisaba ser aprobada en legal forma, y d) que pese a ello. "Coia Hotel Tur, S. A.", no llegó a convocar ni celebrar Junta General de Accionistas para someter a su aprobación la compraventa, y el requisito de la necesidad de aprobación de la compraventa, previo intorme de los administradores, que tampoco existió, no es susceptible de dispensa alguna, así ha de entenderse ante la expresión "necesariamente" que emplea el precepto invocado, tratándose de un requisito ad solemnitate, sin cuya concurrencia el contrato no puede entenderse validamente consumado, ni producir electos traslativos del dominio.

Respecto al submotivo a) del motivo, no obstante constituir el primer pedimento del suplico de la demanda un antecedente del segundo y poder entenderse, asimismo, que uno y otro vienen a ser, a su vez, antecedente de los siguientes pedimentos resolutorio y condenatorio, no cabe duda que a través del primero se ejercita una pretensión puramente declarativa y con propia entidad independiente y autónoma en relación con las restantes pretensiones que integran y completan el suplico de la demanda, con lo cual, el éxito o fracaso del susodicho pedimento no se encuentra condicionado a la suerte de los demás. Lo anterior viene al hilo de que, como bien se expone en el submotivo, los actores recurrentes fueron fiadores solidarios de "Inmobiliaria Coia, S. A.", en el crédito que le lúe concedido por el Banco Pastor, ascendente a34.000.000 de pesetas, y del que, aquéllos, ante el requerimiento de pago que les efectuó el Banco, pagaron la cantidad de 18.000.000, y de aquí, que no quepa negar al matrimonio fiador el derecho que les otorga el art. 1.838 del Código Civil, corroborado por los siguientes 1.839 y 1.843 , de ser reintegrados de la suma satisfecha, con los intereses legales de la misma. Como los referidos preceptos sustantivos no fueron objeto de aplicación por el Juzgador y la Sala de instancia, aunque recogieron la realidad láctica antes indicada, es evidente que incurrieron en la infracción imputada en el submotivo a), lo que origina la viabilidad casacional del mismo, con la consecuente casación y revocación de las sentencias recaídas en primera y segunda instancia respecto al punto concreto tratado, pero sin olvidar que el pedimento primero del suplico de la demanda es puramente declarativo e independiente de los restantes formulados y que los intereses legales a conceder han de computarse, a tenor del art. 1.838.2 , desde que se hiciese saber al deudor el hecho del pago, pero como ese momento no se desprende de lo actuado, el inicial del cómputo será el correspondiente al emplazamiento que, para contestar la demanda, se realizó a la sociedad "Inmobiliaria Coia, S. A.".

El estudio de los submotivos b) y c) debe hacerse conjuntamente por la íntima conexión existente entre ellos. El extremo de notoria importancia en el caso concreto de autos y relativo a si la compraventa realizada entre las sociedades codemandadas a través del otorgamiento de la escritura de 12 de julio de 1985 se encontraba afectada por el art. 32 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , como pretende la actora recurrente, o por el 7.º de la misma ley, como se establece en las sentencias, ha de resolverse a favor del segundo , y ello, de conformidad a las reflexiones que siguen: 1.a La advertencia del Notario en la escritura de compraventa acerca de la ratificación dentro del plazo de tres meses contados a partir de la inscripción de la sociedad compradora en el Registro Mercantil, parece estar acorde con el texto del art. 7 .º, aparte de que en el apartado final del art. 32 no se menciona plazo alguno. 2 .º Las prescripciones del art. 32 están aludiendo a adquisiciones realizadas a partir de la constitución de la sociedad, la cual, por disposición del art. 6.º de la Ley de 1951 , no tiene lugar sino desde el momento de la inscripción registral. 3.º Resultan acreditados los particulares que se exponen a continuación, habiendo quedado incólumes al no ser combatidos por vía casacional adecuado: que la escritura social de la sociedad adquirente, "Coia Hotel Tur, S. A.", se otorgó el mismo día de la compraventa pero con anterioridad; que el contrato de compraventa fue cumplido, en cuanto al pago del precio en el día de su otorgamiento, y que se llevó a cabo sin dilación la asunción de créditos y cargas hasta completar el total del precio pactado y se formalizaron oportunamente las altas fiscales correspondientes tanto a las actividades mercantiles a desarrollar por la adquirente en los locales transmitidos, como a la contribución urbana relativa a las mismas, dándose cuenta de las primeras a la tesorería de la Seguridad Social a electos de las preceptivas cotizaciones. 4.º Don Ismael y don Luis Andrés , en su condición de administradores generales de "Inmobiliaria Cosa, S. A.", y don José María, don Romeo , don Cristobal y don Jesús Manuel , como socios de "Coia Hotel Tur, S. A.", suscribieron en la localidad de Santa Comba en 12 de julio de 1985, un documento privado para perfilar debidamente ciertos detalles de la tan repetida escritura de compraventa, que quedaba complementada por aquél, y entre las distintas estipulaciones de dicho documento se hacía referencia a que la venta de acciones de "Coia Hotel Tur, S. A.", realizada a favor de don Ismael en documento suscrito de igual lecha, tenía como condición fundamental que ese señor fuese designado como Administrador General de "Coia Hotel Tur, S. A.", en sustitución de don Cristobal , y a que el precio de la compraventa y que se da por recibido en la escritura, por importe de 44.450.000 pesetas, era satisfecho de la manera que se expresaba, y 5.a Asimismo, el señor Ismael , actuando en nombre propio, y los señores Romeo , Cristobal y Jesús Manuel , como únicos socios de "Coia Hotel Tur, S. A.", suscribieron otro documento privado en las mismas localidad y lecha que el anterior, y en él se hacía referencia, entre otros particulares, a la constitución, en el mismo día, de la sociedad "Coia Hotel Tur, S. A.", y a su capital social, a los bienes, derechos y obligaciones adquiridos en la compraventa de "Inmobiliaria Coia, S. A.", relacionándoles, y a la venta y transmisión de don Ismael del 18 por 100 de los bienes, derechos y acciones que constituyen el patrimonio de "Coia Hotel Tur, S. A.", por el precio de 16.200.000 pesetas.

Las reflexiones que anteceden permiten entender, no sólo que, en su caso sería el art. 7." de la Ley de 1951 el aplicable a la compraventa que nos ocupa, sino también que al concurrir todos los socios de "Coia Hotel Tur, S. A.", en el otorgamiento de los documentos privados suscritos en 12 de julio de 1985, con pleno conocimiento del contenido del contrato de compraventa, este negocio jurídico no precisaba ya de ninguna aceptación por la sociedad dentro del plazo trimestral prevenido en el precitado artículo, ni, tampoco, por supuesto, de la aprobación de que habla el art. 32 de la Ley, máxime, cuando en el documento reseñado en la reflexión 5 .a se hizo constar que los otorgantes socios de "Coia Hotel Tur, S.

A.", se consideraban reunidos también en este acto como Junta General de la Sociedad. Por otro lado, del hecho de que el contrato de compraventa se hubiera otorgado válida y eficazmente y hubiera quedado cumplido, elimina cualquier posibilidad de resolución al amparo de los preceptos reguladores de las sociedades anónimas, y tal imposibilidad afectaría tanto a la sociedad vendedora, "Inmobiliaria Coia, S. A.", como a los acreedores de la misma, entre los que se encontrarían los actores recurrentes. Enconsecuencia, de cuanto ha sido razonado es de llegar a la conclusión de que el Tribunal a quo no infringió, por falta de aplicación, el art. 1.111 del Código Civil y la jurisprudencia que e interpreta, ni, tampoco, por el concepto indicado, el art. 32 de la Ley de Sociedades Anónimas , lo que comporta la inviabilidad de los submotivos b) y c) del motivo tercero.

En atención a la procedencia del submotivo a) del susodicho motivo tercero, habrá lugar a acoger el recurso de casación interpuesto por el matrimonio Ismael Olga pero en el sólo sentido de estimar el pedimento primero del suplico de la demanda formulado por el citado matrimonio y en los términos indicados en el fundamento de Derecho séptimo de la presente, lo que supone, por tanto, una estimación parcial de la demanda dicha, y ello, suscita el problema referente a la materia de costas, las que, por lo que respecta a las causadas en primera instancia, si bien, en principio, no merecerían un pronunciamiento especial, dado lo preceptuado en el apartado segundo del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo, en el caso de autos esa regla quiebra en una cierta manera puesto que la estimación del pedimento en cuestión afecta únicamente a la demandada "Inmobiliaria Coia, S. A.", siendo ajena por completo la otra demandada "Coia Hotel Tur, S. A.", acerca de la cual, son desestimados los pedimentos que lo conciernen, lo que obliga, en virtud del meritado precepto, a que corran por cuenta de la parte actora las costas correspondientes a esa codemandada. En cambio, atendiendo a los rituarios arts. 896 y 1.715.4, sobre las costas devengadas en la segunda instancia y en el recurso de casación, no es dable declaración especial alguna, debiendo acordarse, por último, devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que declarando haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de don Ismael y doña Olga , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 1991, dictada por la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra , debemos casar y casamos dicha sentencia, así como revocar la pronunciada, en 14 de mayo de 1990, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , pero ello, en el solo y único sentido de estimar el primer pedimento del suplico de la demanda formulada por los referidos recurrentes contra las sociedades "Coia Hotel Tur, S. A.", e "Inmobiliaria Coia, S. A.", con desestimación de sus restantes pedimentos, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos que los actores don Ismael y doña Olga , por subrogación en la posición de la entidad "Banco Pastor, S. A.", como acreedora de "Inmobiliaria Coia, S. A.", son acreedores de esta demandada por la suma de 18.000.000 de pesetas de principal y la de sus intereses legales a computar desde la fecha correspondiente al emplazamiento practicado a la expresada sociedad para contestar la demanda, en virtud del abono efectuado a la citada entidad de crédito en su condición de fiadores solidarios de la repetida sociedad, y, asimismo, debemos condenar y condenamos a "Inmobiliaria Coia, S. A.", a estar y pasar por la anterior declaración, absolviéndola de las restantes peticiones del suplico de la demanda, y debemos absolver y absolvemos a la sociedad "Coia Hotel Tur, S. A.", de cuantos pedimentos se deducen en su contra en la mencionada demanda, y ello, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia por la sociedad "Coia Hotel Tur, S. A.", sin declaración especial de las que correspondiera a la sociedad "Inmobiliaria Coia, S. A.", y sin declaración especial, tampoco, acerca de las costas devengadas en la segunda instancia y en el recurso de casación, y debemos acordar y acordamos, por último, devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.