STS, 9 de Junio de 1995

1. La Procuradora doña Lourdes García Acedo, en nombre y representación de don Blas , formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Antequera, contra don Jesús María , don Ignacio y don Jesús Ángel , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la se declare: "1.º Que "la era, silo y cuidos", que se contemplan en el apartado "egidos" de la escritura otorgada por los hermanos don Jesús María , don Ignacio , don Jesús Ángel y don Pedro Antonio , en Antequera, ante don Ricardo Giménez Martín, el 23 de julio de 1963, pertenecen a una comunidad indivisible de propietarios integradapor don Jesús María , don Ignacio y don Jesús Ángel y mi mandante don Blas . 2.º Que dichos "egidos" o "estancias de servicio" tenían, en 23 de julio de 1963, una extensión superficial de 16.000 metros cuadrados aproximadamente y, sus contornos, delimitados, el interior por las paredes del caserío existentes al otorgarse la escritura y, el exterior, por la ausencia de cultivo y su destino, al "servicio de la explotación" de las necesidades de las fincas propias de los comuneros. 3.º Que en la superficie ocupada por dichos "egidos", se han realizado: 1. Por las personas que se expresan en el hecho séptimo de la demanda las obras y plantaciones que se relacionan en el mismo, sin autorización de mi mandante, apropiándose para su exclusivo provecho del terreno ocupado por las mismas y con perjuicio de, al menos, mi mandante, que no puede utilizar aquéllos según su destino originario. 2. Por don Jesús María , se ha instalado una explotación de recebo de ganado porcino, cuyos orines y excrementos -amén de algunos cadáveres de cerdos- se filtran y almacenan, en el terreno perteneciente a los egidos sitos al sur del edificio, impidiendo, al menos, a mi mandante, el uso normal de aquellos terrenos. 4.º Que a mi mandante, pertenecía y pertenece en exclusividad, como anexo a la parte del edificio adjudicado a don Pedro Antonio y hoy del actor, el terreno que ocupó la nave a que se refiere el hecho segundo de la demanda. 5.º Que el pozo existente al suroeste del cortijo, en el egido común y líente a la parte del edificio perteneciente a mi mandante, pertenecen proindivisión por partes iguales a don Ignacio , don Jesús Ángel y don Jesús María y a mi mandante, por cuya razón las partes vienen obligadas a retirar las tuberías a través de las cuales realizan la saca de agua y proceder simultáneamente a la división de su caudal en la proporción en que les corresponde en forma técnica procedente, lo que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia. Y, en consecuencia, se condene a los demandados: 1. A estar y pasar por dichas declaraciones. 2. A devolver a su primitivo estado la superficie pertenecientes a los "egidos" -era, silo y egidos- a que se refieren. la declaración 1.a de las que integran este suplico. 3. A que las obras necesarias para devolver los "egidos" a su primitivo estado consistente en la retirada del poste existente entre el silo y el cortijo y la destrucción y descombro de las que se le relacionan en los hechos séptimo y octavo de la demanda sean realizadas: 1.º Las que se relacionan como ejecutadas individualmente por don Ignacio , don Jesús María y don Jesús Ángel por estos cada una las realizadas por su orden. 2.º Aquellas que de las relacionadas en el hecho séptimo no pueda aclararse quién las ha realizado por la comunidad, en proporción a sus respectivas participaciones en los "egidos". Y en otro caso por el autor o autores de las mismas. 3.º A retirar todas las tuberías a traves de las cuales realizan la saca de agua y proceder simultáneamente a la división de su caudal en la proporción que les corresponde y en la forma técnica procedente, lo que será realizado en ejecución de sentencia. 4.º A don Jesús María , a derruir la valla de ladrillo por él construida vaque se refiere el hecho tercero de la demanda, dejando libre y a la disposición de mi parle, el suelo ocupado por la superficie vallada y que como anexo al cortijo de mi mandante le lúe adjudicado a su causante en la escritura de 23 de febrero de 1963. Todo ello con cosías".

2. Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador don Jerónimo Vida Romero, en representación de don Jesús María , don Ignacio y don Jesús Ángel , quien contenstó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando al Juzgado: "Que teniendo por formulada reconvención se sirva estimarla y tras los tramites legales dictar sentencia con imposición de costas a la parte reconvenida, por la que se declare los siguiente:

   1. Que el patio colindante a las naves de secaderos y que no se haya en escritura es propiedad exclusiva de don Jesús María (hecho tercero de la reconvención). 2.º Que el pozo existente en la zona de "egidos" es propiedad de don Jesús María , y que éste permite la saca de agua a sus hermanos don Ignacio y don Jesús Ángel mediante tubería de una pulgada si lo hacen individualmente y de una pulgada y cuarto si lo hacen conjuntamente, y al Sr. Blas mediante una tubería de una pulgada. 3.º Que don Ignacio es propietario del patio, que se haya frente a su casa cortijo por acuerdo unánime de sus hermanos entonces copropietarios. 4.º Que la retirada de las ruinas del antiguo embarcadero de cerdos la hizo don Ignacio , con el acuerdo de todos los copropietarios, incluso el Sr. Blas . Y que por tanto fue correcto y acorde a la ley. 5 .º Que don Ignacio plantó los pinos en el año 1970 con el acuerdo de los entonces copropietarios. Y que en razón de ello es legal. 6.º Que el huerto y el gallinero que tiene don Ignacio se encuentran en terrenos propiedad de don Jesús María . 7.º Que don Jesús Ángel es propietario del palio que se encuentra líente a su casa por acuerdo unánime de todos los hermanos entonces copropietarios. 8.° Que las dos piedras que se encuentran frente a la pared del patio de don Jesús Ángel fueron puestas para mejor disfrute de la zona de "egidos" y con el acuerdo mayoritario de las cuotas. 9.º Que el transportador de pienso que existe desde el silo a las naves colindantes, no supone modificación de la zona de egidos y que no altera sustancialmente la finalidad de los mismos, y habiendo acuerdo de la mayoría de las cuotas, y consentimiento desde el año 1979, es legal su colocación. 10.º Que el silo existente es propiedad de don Jesús María , por acuerdo unánime de todos los hermanos entonces copropietarios. 11.º Que la charca para los residuos de los cerdos se encuentra fuera de la zona de egidos, en terrenos propiedad de don Jesús María y que no tiene ningún impedimento de tipo sanitario para la casa cortijo".

3. Dado traslado de la demanda reconvencional a la parte reconvenida, ésta alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por laque se declare: "Que no ha lugar a la demanda reconvencional y se absuelva de la misma a mi mandante, con expresa imposición de costas a los reconvinientes".

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Antequera, dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Acedo, en nombre y representación de don Blas contra don Jesús María , don Ignacio y don Jesús Ángel , debo declarar y declaro: 1.º Que la era, silo y egidos que se contemplan en el apartado "egido" de la escritura otorgada por los hermanos don Jesús María , don Ignacio don Jesús Ángel y don Pedro Antonio , en Antequera, ante el Notario don Ricardo Giménez Martín el 23 de julio de 1963, pertenece a una comunidad indivisible de propietarios integrada por don Jesús María , don Ignacio , don Jesús Ángel y don Blas en proporción a sus respectivas cuotas. 2.º Que dichos "egidos" o "estancias de servicios" tenían en 23 de julio de 1963, una extensión superficial de 16.000 metros cuadrados aproximadamente, delimitados, el interior por las paredes del caserío existentes al otorgarse la escritura y, el exterior por la ausencia de cultivo y su servicio, digo bien destino al servicio de la explotación de las fincas de los comuneros. 3.º Que por don Ignacio se ha realizado un jardín con pequeña piscina, tapiado y adosado al recinto del cortijo en su costado oeste, de 85 por 29 metros cuadrados aproximadamente, construcción de una nave de aproximadamente 402 metros cuadrados sita al noroeste a la navidad (sic) de 1988. Que por don Jesús Ángel se ha realizado un jardín tapiado, con una pequeña piscina en el costado oeste del cortijo de 9 por 17,5 metros aproximadamente, adosado al cortijo y ha colocado piedras en las proximidades de la tapia del jardín antes dicho. Que por don Jesús María se ha colocado entre el silo y el sureste un transportador de pienso; construcción en el ángulo noroeste del cortijo de una nave con una superficie aproximada de 324 metros cuadrados y ha instalado una explotación de recebo de ganado porcino. Condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, desestimando los demás pedimentos de la demanda. Y con estimación de la reconvención formulada por los demandados debo declarar y declaro: 1. Que el pozo existente en la zona de egidos es propiedad de don Jesús María y éste permite la saca de aguas a sus hermanos don Ignacio y don Jesús Ángel mediante tubería de una pulgada si lo hacen individualmente y de una pulgada y cuarto si lo hacen conjuntamente y al Sr. Blas mediante una tubería de media pulgada. 2. Que don Ignacio , es propietario del patio que se haya frente a su casa cortijo por acuerdo unánime de sus tres hermanos, entonces copropietarios. 3. Que la retirada de las ruinas del antiguo embarcadero de cerdos la hizo don Ignacio con el acuerdo de todos los copropietarios, siendo por tanto correcto y acorde a ley. 4. Que don Ignacio plantó dos pinos en el año 1970 con el acuerdo de todos los copropietarios y a razón de ello es legal. 5. Que el huerto y gallinero que tiene don Ignacio se encuentran en terreno de la propiedad de don Ignacio . 6. Que don Jesús Ángel es propietario del patio que se encuentra frente a su casa por acuerdo unánime de todos los copropietarios, digo bien, hermanos entonces copropietarios. 7. Que las piedras que se encuentran frente a la pared del patio de don Jesús Ángel fueron puestas para mejor disfrute de la zona de egidos y con el acuerdo mayoritario de las cuotas. 8. Que el transportador de pienso que existe desde el silo a las naves colindantes no supone modificación de la zona de egidos y no altera la finalidad de los mismos y habiendo acuerdo de la mayoría de las cuotas y consentimiento desde 1979, es legal su colocación. 9. Que el silo existente es propiedad de don Jesús María , por acuerdo unánime de todos los hermanos, entonces copropietarios. 10. Que la charca para los residuos de los cerdos se encuentra fuera de la zona de egidos, en terrenos propiedad de don Jesús María . 11. Que el patio colindante a las naves de secaderos y que no se haya en escritura, es propiedad exclusiva de don Jesús María . Todo lo anterior con expresa condena en costas, digo bien, de las costas causadas en la reconvención al actor reconvenido, y con respecto a la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia por la representación procesal del demandante y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 10 de enero de 1991 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Antequera en los autos de juicio de menor cuantía 28/1990 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas del recurso".

1. Notificada la sentencia a las parles, el Procurador de los Tribunales don Luciano Roch Nadal, en representación de don Blas , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con apoyo de los siguientes motivos:

1. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Violación por inaplicación de los arts. 618 y 633 en relación con el art. 334.1, 2 y 3 todos del Código Civil .

2. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por interpretaciónerrónea de los arts. 394 y 399 en relación con el art. 392, todos del Código Civil .

2. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 24 de mayo del año en curso, con la asistencia del Letrado de la parte recurrente, quien informó de sus pretensiones.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Dice el fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida que "del examen de lo actuado en la instancia se aprecia que el demandante adquirió en el año 1975 una edificación concreta en la cortijada " DIRECCION000 " de Antequera que llevaba aneja una participación indivisa con los otros tres dueños de la cortijada, en el egido, o zona de terreno que la rodea, y al cabo de cierto tiempo de estar en posesión de la finca entendió que los otros tres copropietarios habían hecho determinado uso o incluso parcial apropiación privada de la zona común en perjuicio de sus derechos sobre las mismas, y al efecto invocaba un acuerdo habido entre los cuatro anteriores condueños (todos hermanos Jesús María Pedro Antonio Jesús Ángel Ignacio ) en 23 de julio de 1963 -elevado a escritura pública-, que consideraba violado por la actuación de los demandados, y por ello pedía en su demanda la restitución de la cosa común al estado jurídico y posesorio que se reflejaba en el mencionado acuerdo".

Desestimada dicha pretensión, se formula el presente recurso de casación cuyo primer motivo, al amparo del ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia violación por inaplicación de los arts. 618 y 633 en relación con el art. 344, núms. 1, 2 y 3, todos del Código Civil . Entiende la recurrente que la atribución de los demandados de las partes de la cosa común a que se refiere el litigio constituye una donación de bienes inmuebles que exige para su existencia el otorgamiento e escritura pública y faltando en el caso de autos tal requisito esa donación es nula. En la escritura pública de "agrupación, división material y extinción de condominio", otorga el 23 de julio de 1962 por los hermanos Jesús María Pedro Antonio Jesús Ángel Ignacio , los tres ahora codemandados y don Pedro Antonio , de quien trae causa el recurrente, pactaron los otorgantes que "a las cinco fincas inmediatamente antes descritas como edificaciones en el caserío de " DIRECCION000 ", a los núms. NUM000 . NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , corresponden como desahogos de las mismas la zona, era, silo y egidos o estancias de servicios, que rodea por sus cuatro vientos el total caserío del cortijo, siendo su andadura variable desde 2 metros hasta 15 metros según las necesidades de la explotación", añadiendo que esta zona de era silo y egidos, constituyen una propiedad indivisible, en mano común, para el servicio de la explotación y sólo por el acuerdo unánime de todos los copropietarios que lo son o lo fueren de las cinco fincas del caserío de " DIRECCION000 ", antes descritas, podría cambiar de destino o de extensión". Del tenor del título constitutivo de la comunidad sobre "la zona era, silo y egido" se pone de manifiesto que nos encontramos, tal y como se califica por los otorgantes, de una comunidad en mano común, no sometida en su regulación a las normas del titulo III del libro II del Código Civil que tratan "de la comunidad de bienes" sino por la voluntad de los comuneros y caracterizada por la indivisibilidad del objeto y la inexistencia de cuotas de participación (ello, no obstante haberse establecido una contribución por quintas partes a los gastos) y la inexistencia de la acción de división. Regida esta comunidad por la voluntad de las partes, la reducción de la extensión del terreno objeto de la misma, mediante la segregación de ciertas porciones de terreno y su atribución a alguno de los comuneros, llevada a cabo por acuerdo unánime de todos los propietarios en cuyo favor estaba constituida la comunidad, no puede calificarse de donación tal y como este contrato está definido en el art. 618 del Código Civil , sino como acto de disposición sobre parte de la cosa común realizada por todos los comuneros que produjo una disminución en su extensión, de acuerdo con lo pactado en la citada escritura pública de 1962, no siendo necesario el otorgamiento de escritura pública para la validez de tal acto que no puede ser impugnado por quien, varios años después, entra a formar parte de la comunidad cuyo objeto había quedado reducido en su extensión. En consecuencia, no resultan infringidos los preceptos que se citan en el motivo al no ser aplicables para la resolución del caso debatido, por lo que procede la desestimación del motivo. La desestimación de este motivo produce la del segundo ya que se parte en él de la pretendida nulidad de los acuerdos tomados en su momento por los integrantes de la comunidad; ello independientemente de que a juicio de esta Sala no sean aplicables a la comunidad existente sobre la "zona de era, silo y egidos" las normas reguladoras de la comunidad de bienes en el Código Civil al tratarse de una copropiedad en mano común.

La desestimación de los dos motivos del recurso determina la de éste en su totalidad con las preceptivas consecuencias que en orden a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido establece el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Blas contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 10 de enero de 1991 . Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. José Luis Albácar López. Francisco Morales Morales. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.