STS, 3 de Abril de 1995

El Procurador don Ángel Ansorena Sorribas en nombre y representación de don Antonio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Fermín y doña María Inmaculada , sobre división de cosa común, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: a) Se declare extinguido el condominio de don Antonio y don Fermín y su esposa, respecto del local comercial en planta baja del edificio núm. 17, de la calle La Hoz, esquina a calle Arganda, de Málaga;

2. Se declare haber lugar a la división material del local comercial sito en planta baja del edificio núm. 17, dela calle La Hoz de esta capital; c) Se declare que la división material tenga lugar mediante la formación de los locales independientes, mediante el levantamiento de un tabique perpendicular al eje de a calle La Hoz, teniendo presente que uno de los locales resultantes habrá de tener parte de su fachada a calle Arganda, con el consiguiente exceso de valor comercial, efectuándose la distribución de forma objetiva; d) Se condene a los demandados a abonar al actor el 50 por 100 de los frutos y beneficios producidos por el local desde el 1 de enero de 1990 fecha en que ha venido explotado de forma exclusiva por don Fermín , en cantidad a determinar en período de ejecución de sentencia; e) Se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos; y f) Se condene a los demandados al pago de las costas de este juicio.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos en la representación de don Fermín y doña María Inmaculada , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 3 de junio de 1991 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda deducida por el Procurador don Ángel Ansorena Sorribas, en nombre y representación de don Antonio , contra don Fermín y doña María Inmaculada , sobre división de cosa común, debo declarar y declaro que no procede la extinción del condominio respecto del local comercial objeto de la presente litis sin que haya lugar a su división, absolviendo a los demandados de todo los pedimentos objeto de la demanda. Se condena a la parte actora al abono de las costas del presente juicio."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia en fecha 31 de diciembre de 1991 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que con estimación del recurso, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 3 de junio de 1991 por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Málaga , dictando segunda sentencia por la que estimando la demanda deducida por la representación de don Antonio , debemos declarar la división material del local comercial sito en la planta baja del edificio núm. 17 de la calle La Hoz, la que tendrá lugar por la formación de los locales independientes y como se pide en el apartado c) del escrito inicial, los que se adjudicaron mediante sorteo entre las partes; condenando a los demandados don Fermín y doña María Inmaculada a pasar por esta declaración, así como abonar al actor el 50 por 100 de los beneficios producidos desde el 1 de enero de 1990 a determinar en ejecución de sentencia sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad existente entre los litigantes, y al pago de las costas de la primera instancia; sin condena expresa a las del recurso."

El Procurador don Isacio Calleja García en nombre y representación de don Fermín , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Por error en la apreciación de la prueba del art. 1692.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia vulnera el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 1243 del Código Civil e igualmente el art. 609 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 1218 del Código Civil. 2° Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico del art. 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por violación por inaplicación del art. 401 en relación con los arts. 404, 406 y 1062 del Código Civil. 3 .° Infracción de la jurisprudencia del art. 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 16 de marzo de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Los presupuestos fácticos de que ha de partirse son los siguientes: 1.° En el bajo de la casa núm. 17 de la calle La Hoz, haciendo esquina con la calle Arganda, de Málaga, existe un local comercial de 114,44 metros cuadrados de superficie construida, aproximadamente, que pertenece en condominio ordinario, por mitades indivisas, a don Antonio y al matrimonio formado por don Fermín y doña María Inmaculada (hermana de aquél). 2.° El referido local, desde hacía unos quince años, concretamente desdeel mes de febrero de 1975, lo venían dedicando sus referidos condueños a industria de cafetería, con la denominación de café bar "La Esquina" que, durante el tiempo expresado, don Antonio y su cuñado don Fermín lo han venido explotando directa y personalmente, en régimen de comunidad (sociedad irregular), dividendo por mitad las pérdidas y ganancias del mismo. 3.a Por disensiones "personales surgidas entre don Antonio y don Fermín , el primero de ellos, en 31 de diciembre de 1989, se apartó de la explotación personal del referido negocio que, desde 1 de enero de 1990, ha venido haciéndolo don Fermín , por sí solo.

En septiembre de 1990, don Antonio promovió contra don Fermín y la esposa de éste doña María Inmaculada (hermana del demandante) el proceso de que este recurso dimana, en el que ejercitando la acción de división de cosa común y también de liquidación de la comunidad que tenían constituida para la explotación del café-bar "La Esquina", postuló se dicte sentencia por la que: a) Se declare extinguido el condominio de don Antonio y don Fermín y su esposa respecto del ya mencionado local comercial; b) Se declare haber lugar a la división material de dicho local comercial; c) "Se declare que la división material tenga lugar mediante la formación de dos locales independientes, mediante el levantamiento de un tabique perpendicular al eje de calle La Hoz, teniendo presente que uno de los locales resultantes habrá de tener parte de su fachada a calle La Hoz y parte a la calle Arganda, con el consiguiente exceso de valor comercial efectuándose la distribución de forma objetiva"; d) Se condene a los demandados a abonar al actor el 50 por 100 de los frutos y beneficios producidos por el local desde el 1 de enero de 1990, fecha en que ha venido siendo explotado de forma exclusiva por don Fermín , en cantidad a determinar en período de ejecución de sentencia.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que, entendiendo probado que, de hacerse la pretendida división material, el local comercial quedaba inservible para el uso a que se venía destinando, desestimó la demanda y absolvió a los demandados de todos los pedimentos de la misma.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por el demandante don Antonio , recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, por la que, revocando la de primera instancia y estimando la demanda, hizo el siguiente pronunciamiento: Que "debemos declarar la división material del local comercial sito en la planta baja del edificio núm. 17 de la calle La Hoz, la que tendrá lugar por la formación de dos locales independientes y como se pide en el apartado c) del escrito inicial, los que se adjudicarán mediante sorteo entre las partes; condenando a los demandados don Fermín y doña María Inmaculada a pasar por esta declaración, así como abonar al actor el 50 por 100 de los beneficios producidos desde el 1 de enero de 1990 a determinar en ejecución de sentencia sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad existente entre los litigantes".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado don Fermín ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de tres motivos.

La sentencia aquí recurrida basa su pronunciamiento estimatorio de la demanda, en cuanto a la división material del local comercial litigioso, en los siguientes razonamientos, que transcribimos literalmente: "Rechaza el Juez de instancia la pretensión de división material que el actor propugna en los apartados A), B) y C) de su escrito de demanda, basándose para ello en que tratándose de un local en que se realiza una actividad mercantil deben tenerse en cuenta factores que afectan en forma negativa al valor del conjunto como son la clientela, la imagen, la necesidad de solicitar una nueva licencia de apertura, sustitución de elementos de la instalación como agua, electricidad, etc. factores todos que además de ser consustanciales a toda división material de un inmueble y por ende inevitables, mal se compaginan caso de estimarse decisivos para el mantenimiento de una comunidad no deseada, con los principios inspiradores de la facultad de división que se otorga en los partícipes y que ya han quedado desarrollados en esta resolución. Por eso con base en los apartados IA, IB, IC, HA y IIB del informe pericial y en la escasa consistencia del contenido de la oposición a la división que formula la parte demandada la que continúa explotando en exclusiva el, negocio de bar-cafetería dada la situación conflictiva existente entre los interesados; la Sala estima adecuado proceder a la división sobre la base de formar dos locales, uno de 65,80 metros cuadrados y otro de mayor fachada a dos calles de 48,64 metros cuadrados aproximadamente según las directrices que señala el plano aportado con la demanda y el punto IB del informe del perito, los que se adjudicarán mediante sorteo entre ambos copartícipes." (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

En el motivo primero, que se dice formulado "por error en la apreciación de la prueba", al amparo del ordinal cuarto del art. 1692 de la Ley procesal civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), se denuncia textualmente que "la sentencia recurrida vulnera el art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 1243 del Código Civil e igualmente el art. 609 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 1218 del Código Civil ". En el extenso alegato integrador de su desarrollo, el recurrenteviene, en esencia, a impugnar la valoración de la prueba pericial que ha hecho la sentencia recurrida, pues no ha tenido en cuenta, dice, que el local comercial litigioso, por un lado, no es divisible en dos partes de igual extensión superficial e idénticas características, y, por otro, que, con la división material que se acuerda del mismo, se produciría un importante menoscabo patrimonial, al venir estando adaptado el referido local para el ejercicio de una actividad industrial de cafetería-bar con las instalaciones propias del mismo. Ante todo, además de ponerse de manifiesto la inoportuna invocación que se hace de los arts. 609 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil, los cuales no guardan relación alguna con el ya dicho objeto impugnatorio de este motivo, ha de constatarse también que la denuncia del error de Derecho en la valoración de la prueba pericial (o de cualquier otra), con invocación del precepto o preceptos que, conteniendo una norma valorativa de prueba, se considere infringido, tiene un cauce casacional idóneo, que es el del ordinal quinto del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción vigente a la fecha de formalización del recurso) y no el aquí utilizado (ordinal cuarto, según dicha antigua redacción), que únicamente es idóneo (o lo era, antes de la reforma por Ley 10/1992, de 30 de abril ) para la simple denuncia del llamado error de hecho en la apreciación de la prueba. Hecha la anterior puntualización, con la que queda concretado el correcto cauce procesal que debió utilizarse y salvada, por tanto, la defectuosa articulación del motivo, ha de tenerse en cuenta que si bien la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuyo resultado valorativo, como norma general, ha de mantenerse en casación, ello tiene, sin embargo, la importante y única excepción de que la valoración efectuada por el órgano de la instancia sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y conculque las más elementales reglas de la lógica, en cuyo caso es plenamente revisable y corregible en vía casacional (Sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 28 de noviembre de 1992, 2 de noviembre de 1993 , por citas algunas). En dicho supuesto de excepción es incardinable el presente caso litigioso, pues el resultado valorativo de la prueba pericial, obtenido por la sentencia recurrida, al declarar que procede la división del local litigioso en dos nuevos locales (uno de 65,80 metros cuadrados con fachada a la calle La Hoz y otro de 48,64 metros cuadrados con fachadas a dicha calle y a la de Arganda) es ilógico y nada concordante con lo que consta en el referido informe pericial (folio 85 de los autos), en el cual se expresa que "una vez producida la división, su valor de mercado se reduciría" y que la división del local "que parece más lógica para causar el menor daño posible, que sería partiendo desde la fachada de calle La Hoz hacia el fondo del local siguiendo la línea de las columnas centrales, dejaría un local con dos fachadas una a calle La Hoz y otra a calle Arganda, y otro con una sola fachada a calle La Hoz, lo que entiendo afectaría decisivamente en forma negativa el valor en conjunto del local", a lo que también agrega que con dicha división "es posible que algunos elementos de la instalación industrial tengan que ser sustituidos, bien sea por imperativo de la normativa vigente o por razones de funcionalidad de estas instalaciones en relación con el nuevo espacio donde quedarían instaladas". Por todo lo expuesto, que evidencia la patente falta de lógica con que la sentencia recurrida ha valorado la referida prueba pericial, el presente motivo ha de ser estimado, en el sentido de declarar, en contra de lo que hace la aludida sentencia, que la división del local comercial litigioso en dos locales más pequeños y de diferentes extensiones superficiales no puede hacerse sin perjudicar considerablemente el valor que tendría dicho local, si el mismo se vendiera como un todo unitario y se repartiera su precio entre los condueños (o si uno de ellos comprara la parte indivisa del otro) y sin hacerlo inservible para el uso industrial (cafetería-bar) a que, por mutuo acuerdo de ambos condueños, ha venido estando dedicado durante más que quince años.

Con la misma residencia procesal que el anterior aparecen formulados los dos motivos siguientes, por los cuales se denuncia "violación, por inaplicación", del art. 401 , en relación con los arts. 404, 406 y 1062 del Código Civil" (en el motivo segundo ) e infracción de la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos (en el tercero). El examen conjunto de los dos motivos, de los cuales el tercero , según se dice textualmente en su encabezamiento, "se articula íntimamente relacionado con el anterior de infracción de las normas del ordenamiento y en realidad constituye una prolongación del mismo", el examen conjunto, decimos, viene determinado por la circunstancia de ser el objeto impugnatorio de ambos, consistente en poner de manifiesto que cuando la cosa común es material o jurídicamente indivisible, no procede acordar la división de la misma. Para la resolución de los dos expresados motivos ha de tenerse en cuenta que es reiterada doctrina de esta Sala la de que las apreciaciones sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común son conceptos valorativos deducibles de hechos, dependiendo tales consideraciones, no sólo de la indivisibilidad real o física, sino también de la jurídica, configura ésta por resultar la cosa inservible para el uso a que se destina, por su anormal desmerecimiento si se produce la división o por la originación de un gasto considerable en los partícipes (Sentencias de 17 de marzo de 1912, 25 de noviembre de 1932, 11 de junio de 1976, 7 de marzo de 1985, 25 de enero de 1993 , entre otras). La aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial al presente supuesto litigioso ha de llevarnos a la estimación de los dos expresados motivos, ya que, según se ha dicho extensamente al estimar el motivo primero, aparece probado que la división del local comercial litigioso en dos locales más pequeños y desiguales perjudicaría considerablemente el valor del expresado local como un todo unitario, además de hacerlo inservible para el uso industrial (cafetería-bar) a que viene estando destinado desde hace más de quince años, todo lo cualintegra un evidente supuesto de indivisibilidad jurídica, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

El acogimiento que acaba de hacerse de los tres motivos del recurso, con las consiguientes estimación del mismo y casación y anulación de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala, conforme establece el núm. 3 del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que se hará en los términos que a continuación se exponen, para lo que habremos de distinguir entre las dos acciones ejercitadas, en forma acumulada, por el demandante. En lo atinente a la actio communi dividundo, al no ser posible la división material o física del local litigioso, dada la indivisibilidad jurídica del mismo, según ya se ha razonado anteriormente, para poder poner fin al condominio, en el que ningún condueño está obligado a permanecer (art. 400.1 del Código Civil ), y habiendo solicitado el actor Sr. Antonio la extinción del mismo, la única solución legal posible es la de que si los condueños no se pusieren de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o sobre la venta extrajudicial del mismo, habrá de procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio, por partes iguales, entre los dos condueños (arts. 404 y 1062 del Código Civil ), lo que se efectuará en fase de ejecución de sentencia, a petición de cualquiera de las partes. Como, por otro lado, el Sr. Antonio también ha ejercitado la acción de disolución de la comunidad (o sociedad irregular) que tiene constituida con el demandado Sr. Fermín para la explotación, por partes iguales, del negocio de cafetería-bar que tienen instalado en el local comercial litigioso, con la consiguiente rendición de cuentas por parte del demandado, a partir de 1 de enero de 1990, en que lo ha venido explotando por sí solo, procede estimar la demanda en lo concerniente a dicha acción y, en consecuencia, declarar disuelta la expresada comunidad o sociedad irregular, cuya liquidación deberán hacer los interesados, y condenar, asimismo a los demandados Sr. Fermín y su esposa a que rindan cuentas al demandante y le abonen la mitad de las ganancias, si las hubiere, obtenidas desde el 1 de enero de 1990, con expresa prohibición al demandado de continuar por sí solo en la explotación del mencionado negocio; no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso de casación, sin que tampoco haya de acordarse la devolución del depósito, al no haberse constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que con estimación del presente recurso, interpuesto por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Fermín , ha lugar a la casación y anulación de la sentencia de fecha 31 de diciembre de 1991, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en el proceso a que este recurso se refiere (autos núm. 1024/1990 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga) y, en sustitución de lo resuelto en dicha sentencia, esta Sala, estimando parcialmente la demanda formulada por don Antonio , acuerda lo siguiente: 1.º Se declara extinguido el condominio ordinario que, por iguales partes indivisas, tienen el referido don Antonio , de una parte, y los cónyuges don Fermín y doña María Inmaculada

, de otra, sobre el local comercial sito en el bajo de la casa núm. 17 de la calle La Hoz, haciendo esquina con la calle Arganda, de Málaga. 2° Al no ser posible la división física o material del referido local por partes iguales entre los referidos condueños, dada la indivisibilidad jurídica del mismo, si los expresados condueños no se pusieren de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o en que sea vendido extrajudicialmente con reparto del precio, se procederá a la venta de dicho local en pública subasta con admisión de licitadores extraños y repartiéndose el precio por mitad entre ambos condueños, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, si lo pidiese algunas de las partes. 3.° Se declara disuelta la comunidad o sociedad irregular que el demandante don Antonio y los demandados don Fermín y su esposa tienen constituida para la explotación en común, y por mitad, del negocio de cafetería, denominado café-bar "La Esquina", que tienen instalado en el expresado local comercial, debiendo proceder a la liquidación entre ellos de dicha sociedad irregular, y debiendo, asimismo, don Fermín y su esposa, rendir cuentas a don Antonio de dicho negocio, a partir del día 1 de enero de 1990 hasta la fecha de cierre definitivo del mismo, y abonarle la mitad de las ganancias, si las hubiere, una vez deducidos los gastos, obtenidas desde la citada fecha, todo lo cual se efectuará en fase de ejecución de sentencia, con expresa prohibición a los demandados Sr. Fermín y su esposa de continuar, por sí solos, en la explotación del mencionado negocio; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. Alfonso Villagómez Rodil. Francisco Morales Morales. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don FranciscoMorales Morales, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.