STS, 18 de Marzo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. I de Oviedo incoó procedimie abreviado con el núm. 76 de 1993 contra Jose Miguel y Antonieta y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) que con fecha 21 de junio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes HechosProbados:

"Que teniéndose conocimiento en la Brigada Antidroga de la Policía Local de Oviedo de que el Pub "Matías", sito en la calle Postigo Alto de la mencionada capital era un centro frecuentado por consumidores y pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, el día 12 de junio de 1993 se estableció un servicio de vigilancia durante el cual se pudo comprobar la veracidad de dicha información y a tal efecto sobre las veintiuna horas de la citada fecha se procedió a la identifícación y cacheo del acusado Jose Miguel , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, al cual se le ocuparon, repartidos entre los diversos bolsillos de su ropa 16 trozos de hachís con un peso total de 77.54 gramos una navaja multiuso y 39.500 ptas procediendose asimismo al cacheo de su acompañante Antonieta , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, la cual portaba en la mano dos envoltorios de papel de periódico que trataba de evadir del control policial, dejándolos caer, siendo recogidos del sucio de forma inmediata por los agentes de la Autoridad, y que contenían 9trozos o tabletas en cantidad de 49.71 gramos de hachís, y en su persona se le intervinieron además 37 comprimidos de Tranxilium 10 mg distribuidos en dos lotes y 1 1.385 pesetas y 1,08 gramos de cocaína, sustancias estupefacientes que estaban destinadas por los acusados a la venta de la que procedía el dinero que se les ocupó, actuando los acusados independientemente y no de mutuo acuerdo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Jose Miguel y Antonieta como autores de un delito, Jose Miguel del art. 344 inciso 2 .º y Antonieta como autora de un delito del art. 344 inciso l.º del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a Antonieta de dos años y seis meses de prisión menor, accesorias legales y multa de un 1.000.000 de pesetas) caso de no pago de la misma noventa días de arresto sustitorio y asimismo condenamos al acusado Jose Miguel a la pena de un año y seis meses de prisión menor, accesorias legales, multa de 500.000 pesetas y caso de no pago de la misma cuarenta días de arresto sustitutorio, condenando a ambos acusados al pago de las costas del juicio por mitad, y acordándose la destrucción de las sustancias incautadas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Jose Miguel y Antonieta que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación resolución.

formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Jose Miguel .

Por infracción de ley del art. 849.1 .º por infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución Española. Segundo . Por infracción de ley del art. 849.1 .º indebida aplicación del art. 344 del Código Penal. Tercero . Infracción de Ley del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Antonieta .

Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba: Segundo. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha aplicado indebidamente el inciso primero del art. 344 del Código Penal. Tercero . Por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849, 962 por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador. Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber incurrido la Sala en error jurídico al haberse aplicado indebidamente el inciso último del art. 344 .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 7 de marzo de 1995.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso del acusado Jose Miguel -condenado en la instancia (junto conotra que formula impugnación por separado) por un delito contra la salud pública-, por el cauce formal del núm l.°del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del derecho a la "presunción de inocencia", consagrado como fundamental en el art. 24.2 de la Constitución , al dar como probado la resolución criticada que el "hachís" que se le ocupó estaba destinado a la venta o tráfico y que de dicha actividad procedía el dinero que se le intervino.

Sintetizando la prolija y desmesurada argumentación expositiva contenida a lo largo y ancho del desarrollo del motivo crítico, procede resaltar como en la misma se indica que no se han constatado, cual corresponde a un proceso penal, los indicios o datos lácticos de cargo manejados por el juzgador a quo y así, concretamente, se refiere la censura al conocimiento previo que tenía la policía sobre sus actividades de tráfico ilícito de estupefacientes y a la circunstancia de que estuviera en el local, en donde fue detenido, en actitud de venta de la droga e intentar deshacerse de la misma. Afirma igualmente que la permanencia en el establecimiento referido durante aproximadamente veinte minutos lo fue por ser simplemente cliente del mismo, que la navaja que se le intervino no tenía restos de estupefaciente alguno y que la poseía para fines lícitos, sosteniendo que el dinero ocupado, escasamente fraccionado, procedía de los ingresos que tenía por su profesión de escultor y de su esposa, funcionaría del Ministerio de Trabajo; añadiendo que el "hachís" lo había adquirido en trozos, tal y como se le encontró, colocándole, acorde con un proceder lógico, en los dos bolsillos de su chaqueta. Pone de relieve el recurrente que es consumidor de "hachís" en cantidad de cinco a seis gramos diarios, lo que, a su entender, explica que la cantidad intervenida encaje dentro de los límites indicados en la jurisprudencia con flexibilidad y concreta que la acreditación de dicha adicción la evidenciaron los dos testigos de descargo que a su instancia, depusieron en el acto del juicio oral. Finalmente critica que se confundan los hechos con los fundamentos jurídicos y enfatiza diciendo que los indicios referidos en la sentencia de instancia, en realidad lo son de signo exculpatorio.

Realmente, el extremo crítico olvida la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, indicativa de que la "presunción de inocencia" -que alcanza a los presupuestos "lácticos" de la perpetración del delito y a los de participación en el hecho del inculpado, quedando la calificación de los hechos, los juicios de valor atinentes a la culpabilidad del autor y las inferencias tendentes a obtener la intención del sujeto fuera del ámbito de dicho principio presuntivo- requiere necesariamente para su apreciación que de lo actuado se derive un "total vacío probatorio", debiendo quebrar cuando existan pruebas, practicadas regularmente y de suficiente Habilidad y aptitud incriminatoria, de las que inferir la realidad del hecho típico y constatar la "autoría material" por el acusado del hecho reprochado (cfr. SS, entre otras, de 25 de mayo de 1992, 22 de enero, 26 de septiembre, 4 de octubre y 23 de noviembre de 1994 y 4 de marzo de 1995 ); desconoce que el delito de tenencia de droga con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección, el concurso de dos requisitos, uno de carácter "objetivo", tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole "subjetivo", tendencial o teleológico, que la posesion ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial, gratuita o generosa) a un tercero (SS de 20 y 31 de enero de l992. 30 de diciembre de 1993. 22 de enero. 4 de octubre y 23 de noviembre de 1994 y 4 de marzo de 1995 -cuatro últimas precedentemente citadas y consecuentemente confunde como certeramente indica el Ministerio fiscal en el trámite instructorio de la impugnación dos diferentes alegatos, el referente a la "presunción constitucional inocencia" que, como se ha dicho, juega solamente sobre los aspectos objetivos del hecho punible, y el relativo a las "inferencias" o deducciones que sobre a elemento "subjetivo" del injusto típico controvertido realiza el juzgador de instancia a partir de los datos indicíarios y cuya corrección o incorrección puede revisarse por la vía casacional del núm. 1.º del art. 849 de la ley adjetiva referida y corriente infracción de norma

Con relación a la vulneración del principio "presuntivo de inocencia" t| propio recurrente reconoce en su escrito de formalización de la imputación la posesión del dinero, navaja y "hachís", como puso de manifiesto el análisis de ¡a sustancia por el organismo competente, ratificado todo por las manifestaciones que hicieron los agentes actuantes en el solemne acto de plenario.

Dichos datos "lácticos", son suficientes y eficientes para la apreciación del elemento "objetivo" del ilícito y de los hechos básicos indicíarios, punto de partida de la inferencia practicada tendente a aflorar el "subjetivo", intenciónado finalistico antes referido, lo que atrae la destrucción de la "presunción de inocencia".

Además y aunque la crítica contenida en el extremo, quebrado el principio de inocencia, queda rechazada, reafirmando lo dicho, con respecto a si la drogase detentaban o no con fines de difusión a terceros, la Sala no puede por menos que poner de manifiesto que el Tribunal provincial ha contado con los siguientes datos probatorios e indicios de evidente signo incriminatorio:

1. Las manifestaciones del propio recurrente, las que examinadas evidencian la contradicción de afirmar ante el Instructor, asistido de letrado (folio 13),qne los 77,54 gramos de "hachís" los había adquirido en el Bar a una persona desconocida, mientras que en plenario dice que tal adquisición la llevó a cabo conanterioridad a ir a dicho establecimiento y lucra del mismo.

2. El dicho de los agentes policiales núms. 120 y 134. quienes en el solemne acto del juicio oral, bajo los principios de contradicción, inmediación y defensa, ratificaron lo actuado el día y ocasión de autos, según se documenta en el atestado inicial y de lo que patente, clara y paladinamente resulta: a), que en el local de autos se vendían toda clase de drogas, según denuncias vecinales y sus propias informaciones c investigaciones, observando el día de la detención de los dos acusados (desde las diecisiete a las veintiún horas en que se estableció el servicio de vigilancia), la frecuente entrada y salida de consumidores de estupefacientes concretando que serían unos cincuenta los que se encontraban en el establecimiento en el momento de la intervención policial y precisando el primero de los dos funcionarios policiales indicados que allí se efectuaban transacciones de toda clase de drogas; b). que los funcionarios de la Policía Local con anterioridad a la intervención mentada, tenían "sospechas" de que el recurrente era vendedora drogas, manifestando concretamente el agente 134 que así se lo habían dicta consumidores de las mismas y que lo conocían bajo el sobrenombre de "el Chelic", c), que llegadas las veintiuna horas del día 12 de junio de 1993. se culminó la operación policial entrando en el "Pub Matías" ocho policías, a los que otros tres que se hallaban camuflados y desperdigados estratégicamente por el local durante el servicio, les indicaron que el recurrente y la coacusada que le acompañaba eran los vendedores del estupefaciente; d). al ser sorprendido el hoy impugna según concretó el agente 120, se llevó las manos al chaquetón en el que llevaba el "hachís", refiriéndose en el atestado por sus autores que este, en dieciseís trozos, junto con el dinero, se encontraba en diversos bolsillos de su vestimenta y e) que la navaja ocupada, según dice el policía 134 había sido utilizada para cortar "hachís", y

3. La declaración de la coimputada Antonieta , en el solemne acto del juicio oral, dice que el inculpado (hoy recurrente) tenia un amplio mercado de estupefacientes, así como que los dos testigos de descargo eran 962 clientes del mismo.

Conclusión de lo precedentemente expuesto no es otra que la Audiencia Provincial dispuso de "indicios" probatorios de signo incriminatorios suficientes para de los mismos "inferir" el destino de tráfico del "hachís" ocupado y ello sin conculcar en forma alguna las reglas de la lógica, del buen juicio y normas de la experiencia de como habitualmente suelen ocurrir estas conductas, máxime cuando la condición de adicto a dicha droga por parte del recurrente no ha sido suficientemente acreditada, no alegándose tan siquiera en la primera declaración sumarial (folio 13), ni aportándose ni proponiéndose prueba pericial médica al respecto y contándose tan sólo con el dicho del recurrente y de dos testigos en plenario por él propuestos, que dicen que le conocen y que consume "hachís", sin más precisiones.

El motivo pues, no puede por menos que ser desestimado.

Con amparo procesal en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 2 .º del recurso del acusado, aduce infracción, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , así como de la doctrina jurisprudencial dictada en su interpretación y desarrollo, al entender la sentencia impugnada que la cantidad de droga intervenida debe considerarse "preordenada" al tráfico.

El motivo, que reiterando en gran parte las razones aducidas en apoyo del precedentemente analizado y rechazado y que viene a argumentar simplemente que la cantidad de "hachís" intervenido (77,54 gramos) y los demás datos que se hacen constar en la sentencia impugnada, no son suficientes para de los mismos deducir el destino de aquél al tráfico, sino al propio y exclusivo consumo, carece de razón suasoria atendible y está abocado a su rechazo.

En efecto, partiendo de lo que es normal y habitualmente ocurre en estos casos, aparte del dicho de referencia de los policías locales núms. 120 y 134 de que los compañeros encubiertos en el local les dijeron que los vendedores de droga eran el recurrente y la coacusada, el juzgador a quo no contó con prueba directa sobre el propósito de los acusados de destinar al tráfico la droga que se les ocupó, concretamente al recurrente 77,54 gramos de "hachís", pero sí tuvo a su disposición, como pone de manifiesto, acorde con lo establecido en el art. 120.3 de la Carta Magna, una serie de datos acreditados, indicios base y punto de partida para deducir c inferir dicha intención en el fundamento jurídico 3.° de su sentencia, hoy puesta en tela de juicio, así la cuantía de la droga aprehendida, por encima de los limites medios ponderados por esta Sala (50 gramos), la no acreditada condición de consumidor del recurrente, la distribución de la misma en el momento de la intervención policial y los demás datos indiciarios referidos en el precedente fundamento jurídico y a que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, son datos de hecho acreditados en forma, base eficiente para entender cumplido el requisito exigido por la prueba indiciaría (art. 1.249 del Código Civil ), por lo que deducir de los mismos la intención de tráfico en la persona del hoy recurrente, como ya se dijo en anterior fundamento, es algo conforme a la lógica, según nos muestra la experiencia encuanto a la forma en que se producen de ordinario esta clase de conductas (art. 1.253 del Código Civil ); inferencia, por ello, razonada y razonable, hábil, en fin, para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad (cfr. SS del Tribunal Constitucional de 22 de diciembre de 1986 y de 1 de diciembre de 1988 y de esta Sala de 22 de enero de 1992 ). Correcta la inferencia llevada a cabo por el sentenciador no se ha infringido el art. 344 del Código Penal y el motivo debe ser desestimado.

El motivo 3.º y último del recurso del acusado a que nos venimos refiriendo, con base procesal en el núm. 1.º del art. 849 de la Ordenanza Procesal Penal, en forma alternativa para el supuesto de que la Sala rechazase los dos anteriores, alega vulneración de lo dispuesto en el art. 344 del Código Penal , ya que la sentencia impugnada al considerar al recurrente autor de un delito previsto en el inciso 2.º de dicho artículo, le impone la pena de un año y seis meses de prisión menor y multa de 500.000 pesetas, cuando la pena privativa de libertad, en todo caso, no hubiera podido ser otra que la de arresto mayor en grado máximo o sea de cuatro meses y un día a seis meses, ya que de lo contrario no se cumple la finalidad perseguida en la aplicación de las penas.

El motivo carece de fundamentación atendible, ya que el juzgador a qou ajustó a lo prevenido en el art 61 del Código Penal, en sus reglas 4º y 7º imponiendo la pena que corresponde al ilícito en su grado medio.

El motivo debe desestimarse y al haber corrido igual suerte los demás integrantes del recurso, éste debe perecer.

El motivo 1º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica de la acusada Antonieta , canalizado por la vía procesal del num. 2.º del art. 849 de la Ley procedimental tantas veces citada, aduce "error" en la apreciación de la prueba m deriva de los informes Mesados a cabo por el "Servicio de Restricción de estupefacientes" de la Dirección General de farmacia y Productos Sanitarios y del realizado por la Consejería de Sanidad Servicios Sociales del Principado de Asturias, obrantes respectivamente a los folios 37 y 35. no contradichos por otros medios probatorios y de los que se evidencia que los IOX gramos de "coca" que se intervinieron a la recurrente, por tener una pureza del 4 por 100, solamente contenía 0.04 gramos de "cocaína pura... lo que conlleva que dicho dato sea incorporado al relato histórico.

Con ser correcto el dato fáctico., aducido en el extremo casacional esgrimido, pues tal pureza que se patentiza por los documentos referidos, no figura en el relato descriptivo, lo cierto es que la inclusión o no de dicho dato carece i trascendencia al fallo, pues aunque exigua, en definitiva se trata de "cocaína") además y esto es lo importante, la condena de la recurrente, como autora de un delito contra la salud pública, referido a droga gravemente nociva, no lo es solamente por la cantidad que se la intervino de "cocaína", sino por los 31 comprimidos de "Trunxilium-10 miligramos., amén de los 49.71 gramos de "hachís".

El motivo debe ser desestimado.

Canalizado por la vía formal del núm. 1.º del repetido art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Penal, el motivo 2 .º de la acusada, denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en aplicación indebida del inciso 1.º del art 344 del Código Penal , pues del factum acreditado, una vez estimado el motivo anterior e incluso para el caso de su rechazo, no se puede inferir que la "cocaína" poseída por la recurrente estuviera destinada al tráfico, sino para su propio y exclusivo autoconsumo.

El motivo, que en su desarrollo argumentativo, extras asando el área propia del cauce por corriente infracción de ley intenta suplantar el juicio axiológico realizado por el juzgador de instancia, así cuando pretende valorar y apreciar según so interés personal las declaraciones de los policías locales núms. 120 y 134 y que olvida que el Tribunal Provincial contó y ponderó, razonada y razonablemente, los datos indicíarios de signo evidentemente incriminatorio de que: a) en Restablecimiento de autos se vendían estupefacientes, sin precisión concreta de cuáles: b), que la recurrente en momentos anteriores a la intervención policial se encontraba en el "pub" en clara actitud de estar llevando a cabo operaciones de venta: c), que trató de esconder ante la presencia policial los 49.71 gramos de "hachís" que se la ocuparon;

d). que en el cacheo que efectuaron los agentes policiales se le ocupó en el bolso la papelina de cocaína junto con dos botes de "Tranxilium", ofreciendo la incoherente e ilógica explicación de que tenía el estupefaciente desde hacía mes y medio y lo portaba, justamente en aquel lugar, en que ella misma reconoció que se vendían drogas, y e), que no se ha constatado el conjunto ocasional de "cocaína" por la acusada recurrente, pues, aparte de no existir mes cualitativos al respecto, en el solemne acto de plenario se ofreció un testigo de descargo, cuyo dicho contradictorio respecto del conocimiento que dice tener sobre el consumo de sustancias tóxicas por la inculpada, pondera razonada razonablemente el juzgador de instancia en el fundamento jurídico 2. De su logica y coherente sentencia, no puede por menos que serrechazado.

El motivo 3.º nuevamente por la vía del núm. 2.º del art. 849 adjetiva tantas veces citada, alega "error" en la apreciación de la prueba, equivocación que deriva del "acta del juicio oral", al entender que en los fundamentos 962 jurídicos de la sentencia impugnada aparecen integradas afirmaciones fácticas que no encuentran apoyo en las pruebas practicadas en plenario y documentadas en el acta levantada al efecto.

La crítica contenida en el extremo casacional, que olvida que el "acta del juicio oral" no es "documento" a efectos casacionales, lo que parece pretender es llevar al convencimiento de esta Sala de la insuficiencia de actividad probatoria de cargo para enervar y destruir la "presunción de inocencia", mas ello no es así, pues basta con remitirnos a lo dicho al respecto al analizar el motivo 1.º del recurso del coacusado Jose Miguel , más el añadido de los siguientes datos "fácticos"

1. La intervención de 49,71 gramos de "hachís", 37 pastillas de "Tranxilium" y una papelina de 1,08 gramos de "cocaína"; b) las contradicciones en sus declaraciones de la recurrente y así, mientras al folio 15 afirma que los funcionarios policiales no le intervinieron droga de clase alguna, en el acto del plenario reconoce lo contrario, dando explicaciones sobre la posesión de la sustancia "psicotrópica", "cocaína" y "hachís", al mismo tiempo que afirma qué el último se lo suministra el coacusado, de lo que nada dijo en fase de instrucción o investigatoria, diciendo con respecto al "Tranxilium" de una forma incoherente y contradictoria que había adquirido 20 comprimidos en la farmacia cuando se le ocuparon 37 y en dos botes, sin que además ni intente siquiera dar explicación alguna sobre la preceptiva prescripción médica, y c) no se ha acreditado su condición de consumidora, como razonadamente se argumenta por el juzgador en el fundamento jurídico de su sentencia.

El motivo pues, no puede por menos que perecer.

Con sede formal en el núm. 1.° del repetido art. 849 de la Ley Procesal, el motivo 4 .º y último de la impugnación causada por la inculpada, alega que el Tribunal Provincial incurrió en "error jurídico" al haber aplicado indebidamente el inciso último del art. 344 del Código Penal , ya que la recurrente no es autora de dicho delito.

La simple lectura y observación del fundamento jurídico 2.º de la sentencia impugnada, pone al descubierto que efectivamente a la recurrente no se la reprocha el delito contra la salud pública, referido a droga no gravemente nociva del inciso 2.º del art. 344 del Código Penal , sino del ilícito relativo a sustancia gravemente nociva para la salud del inciso 1.º del precepto penal sustantivo y ello porque la posesión o tenencia, preordenada al tráfico, del "Tranxilium" y de la "cocaína", sustancias gravemente perjudiciales, conlleva el encuadramiento en dicho inciso 1.º, siendo intrascendente a dichos efectos la detentación del "hachís", no gravemente perjudicial.

Si lo que se quiere decir en la censura es que el "hachís" que se le ocupó no estaba destinada al tráfico, sino que le tenía para su autoconsumo, el alegato carece de razón atendible y ello en cuanto la propia recurrente, al emitir su representación y defensa técnica las conclusiones definitivas, calificó los hechos como delito del inciso 2.º del art. 344 del Código penal , si bien con el título participativa de complicidad.

El motivo pues, debe ser rechazado y al haber corrido igual suerte los restantes integrantes del recurso, éste debe ser desestimado.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Jose Miguel y Antonieta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), con fecha 21 de julio de 1994 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos. Fernando Cotta y Márquez de Prado. José Manuel Martínez Pereda Rodriguez. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Fxcmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.