STS, 22 de Marzo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con elnúm. 2021/94 , contra Consuelo y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 22 de julio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que sobre las 21,30 horas del día 14 de abril de 1994 la acusada Consuelo mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando transitaba por la calle Conde de Romanónes de Madrid, fue vista y detenida por electivos de la Policía Nacional cuando entregaba a un viandante que marchaba a su lado dos bolsitas conteniendo una sustancia que una vez analizada, resulto ser heroína con un peso de 72 y 56 miligramos, y a cambio de dinero. A Consuelo le fueron ocupadas 10.725 ptas."

La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Consuelo , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública va definido, mu la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años, cuatro meses) un día de prisión menor y multa de

1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio, caso de impago, de dieciséis días y con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia y metálico intervenidos los que se dará el destino legalmente previsto

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonara todo el tiempo que permaneció privado de ella por esta causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la procesada Consuelo , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: Primero: Por infracción de ley al amparo del art. N-19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por razón de la inobservancia de lo prevenido en los arts. 48y 344 bis el del Código Penal. Segundo : Por quebrantamiento de forma, al amparo del punto primero del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma fueron calificadas como pertinentes por el Tribunal competente del enjuiciamiento y fallo de la causa. Tercero: Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal Criminal , por razón de la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del Tribunal juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que debieron llevar al mismo a apreciar la eximente incompleta o al menos la atenuante analógica de drogadicción.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el primer motivo e impugnando los restantes, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida 983 el día 14 de marzo de 1995.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo se plantea por infracción de ley del art. 849.1 procedimental por estimar que la Audiencia vulneró el art. 48 en relación con el art. 344 bis c) ambos del Código Penal . Se basa la recurrente en que la resolución impugnada acordó en su parte dispositiva el comiso del metálico intervenido cuando el factum de la instancia advierte escuetamente que a la acusada "le fueron ocupadas 10.725 pesetas", motivo al que el Ministerio Fiscal prestó su apoyo en trámite de impugnación.

Los preceptos citados establecen el comiso de los bienes y efectos que del delito o de la falta provinieren, "de naturaleza que fueren" aclara el segundo de ellos. El comiso (ver la Sentencia de 21 de junio de 1994 ) es una pena accesoria que consiste en la pérdida de los efectos e instrumentos de lainfracción, íntimamente unido no a la ejecución del delito sino a la imposición de la pena. Pese a los términos del art. 27 del Código , no es una pena imperativa por cuanto que cabe no decretarla cuando pertenezcan los efectos o los instrumentos a un tercero o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal.

La pena de comiso se encuentra establecida en el Código Penal desde 1827, con la excepción del de 1928 , pero precisamente por su especial naturaleza ha de ser sometida a debate por la acusación en cada supuesto de caso concreto. Los efectos se identifican con las consecuencias originadas, también con los objetos producidos o derivados de la infracción. El problema surge a la hora de determinar su exacta definición y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al "objeto" de la infracción. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentren, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción.

Los instrumentos son en cambio los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal. En el supuesto de ahora se trata sólo de efectos provenientes del delito porque así ha de considerarse al dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal.

Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que a la sentencia se le olvida consignar si el metálico intervenido provenía o no del delito. Al no constar ese dato esencialmente constituyente de la pena, necesariamente deviene la impuesta como errónea pues no puede decretarse el comiso de algo que no es efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito.

El derecho a prueba aun cuando adquiere con la Constitución rango de derecho fundamental, no es absoluto e ilimitado. Mas ese derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, inseparable del propio derecho de defensa, se encuentra ubicado en el art. 24.2 de la Constitución y se refiere a las pruebas vinculantes con el objeto del proceso tanto en cuanto a la existencia del hecho típico como a la autoría y culpabilidad del inculpado (Sentencias de 17 y 18 de junio de 1994 y 22 y 25 de octubre de 1993 ).

Sin embargo para la prosperabilidad de la denuncia casacional por la indebida denegación de un medio de prueba, aparte de otras consideraciones, será necesario que se acredite la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que sólo si se comprobare que el fallo pudo haber sido otro mediante la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión (Sentencia de 31 de octubre de 1994 ). Las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 y del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1986 y 5 de octubre de 1989 abundan en la misma orientación: Aquel derecho a la prueba deja de ser incontrovertido si el punto concreto de que se trata aparece sobradamente acreditado por otras pruebas practicadas sobre los mismos hechos. Todo ello es consecuencia, en suma, de la doctrina general del Tribunal Constitucional (Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 22 de marzo de 1993 ) en orden a la indefensión, pues para que pueda estimarse su concurrencia no basta con una vulneración puramente formal del proceso,") que es preciso que con esa infracción formal se produzca el efecto material de una concreta indefensión, es decir, menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

En relación al art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe distinguirse, como es sabido, entre prueba pertinente y prueba necesaria. La primera es la que nene y guarda relación directa con el thema decidendi, u objeto del proceso, mientras que la segunda es la imprescindible para formar la intima convicción de los Jueces, de tal forma que sólo la caprichosa e indebida denegación de la prueba necesaria es la que en buena técnica jurídica debe propiciar el quebrantamiento de forma. En otras palabras la pertinencia, entendida en sentido material, ha de considerarse, como acertadamente se dice por el Fiscal, como la relación que guardan las pruebas con el lema objeto de enjuiciamiento, pruebas pues útiles, oportunas, convenientes la necesidad es ya la que resulta indispensable, forzosa y obligada si se quiere evitar aquella indefensión antes dicha. Porque en este aspecto ha de relacionarse el art. 24.2 constitucional con el 850.1 procedimental. Pruebas necesarias, derecho de defensa e indefensión. En consecuencia lo que cuando el tramite de admisión de las pruebas pudo ser pertinente, luego después cuando la practica de las mismas puede ser ya innecesaria si el hecho aparece suficientemente probado, la viene siendo dicho con anterioridad.

La acusada interpone un segundo motivo de casación con apoyo en el art. 850.1 procesal para resolver el cual ha de tenerse presente cuanto se ha venido exponiendo hasta aquí en el caso de ahora se trata primero de un testigo prácticamente ilocalizable precisamente el que compró a la acusada las dos bolsitas de heroína (ciento treinta y un miligramos en total intervenidas por la Policía, testigo que no compareció a pesar de haber sido citado a través de un familiar y con el que se pretendía poner en duda elacto concreto de la venta de la droga, hecho entonces ya suficientemente probado por las manifestaciones de los dos Agente de la Autoridad directamente conocedores de la "operación" que a su presencia tuvo lugar. Después también se hace extensivo el motivo a la incomparecencia del perito de farmacia que había extendido previamente el correspondiente informe analítico sobre la droga, cuando la doctrina reiterada de la Sala Segunda considera innecesaria que dichos peritos. Halándose de delitos contra la salud pública se ratifiquen en el juicio oral como se volverá a decir después.

El motivo se ha de desestimar por el fondo y por la forma. De un lado, es cierto une las pruebas han de haberse propuesto en legal forma cuando el trámite además de haber sido admitidas por su pertinencia funcional y material. Pero también lo es que ante la denegación de la suspensión del juicio oral solicitada por la parte ante la incomparecencia del testigo o del perito, es necesario que se haga constar la debida protesta (arts. 855.3 y 884.5 procesales), siendo de destacar que cuando se trate de la testifical, también en el caso de la pericial, es preciso además la consignación del interrogatorio de preguntas que se pensaba hacer al incomparecido, única forma de que se pueda valorar la necesidad de la prueba, como acontece igualmente con la pericial respecto de la cual ante la laguna legal que el art. 746.3 de la Ley adjetiva lleva consigo, analógicamente deben tenerse presente los requisitos y prevenciones de la prueba testifical (Sentencia de 16 de julio de 1993 ). En el caso de ahora la parle protestó en ambos supuestos, incomparecencia del testigo y del perito, pero en ningún momento del juicio oral hizo saber al Tribunal las preguntas a las que pensaba someter a uno y a otro excepcionalmente, y frente a una abundantísima doctrina, la Sentencia de 20 de diciembre de 1991 no estimó que esta omisión fuera trascendental, mientras que la de 21 de abril de 1989 cuestionó incluso la necesidad de consignar la protesta indicada).

De otro lado, y en lo que se refiere al fondo de la cuestión, ya ha quedado dicho la innecesariedad de la testifical, y en cuanto a la pericial sólo añadir que la naturaleza del delito y su calificación jurídica, constatada la existencia de heroína, hacía hasta cierto modo indiferente la determinación analítica del producto o de los componentes químicos de la sustancia recogida, que en cualquier caso se encontraba debidamente documentada en el rollo de la Sala de instancia. De todas formas la jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la validez y eficacia de estos informes científicos tanto por la oficialidad de su génesis como por la generalmente plural intervención de funcionarios técnicos en su elaboración, con enormes dificultades para propiciar su presencia ante los órganos judicíales, fuera del caso de un especial y motivado requerimiento (Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1985 y 11 de febrero de 1991, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991 ) que aquí no se da, si se tiene presente que, tal ha sido reseñado, consta en el rollo la expresa ratificación del dictamen farmacológico expedido por la Sección de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología. La no presencia del testigo y del perito, por las razones dichas, permitieron a los Jueces de la instancia denegar la suspensión por la innecesariedad de llevar a la practica tales pruebas.

El tercer motivo se plantea por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, de acuerdo con el art. 849.2 procesal. La argumentación del recurrente se apoya en dos dictámenes periciales, si no coincidentes tampoco contradictorios. Se trata de sendos informes psicológico y psiquiátrico respectivamente.

Los hechos ocurrieron el 14 de abril de 1994, día en el cual los Policías sorprendieron a la acusada cuando vendía la droga a un tercero. Los informes dichos hablan de la existencia de una toxicomanía a los opiáceos e incluso de que la acusada se encontraba bajo la influencia del síndrome de abstinencia al ser ingresada para el examen correspondiente. Mas lo cierto es que tampoco afirman que en el momento en que aquellos actos se propiciaron estuviera la recurrente afectada de algún modo en su voluntad y en su inteligencia, por cuanto que la referencia al síndrome no deja de ser una manifestación ambigua e imprecisa.

Es sabido que no basta ser drogadicto para sin más fundamentar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (Sentencia de 3 de febrero de 1995 ). Las alteraciones de la mente, transitorias o permanentes, han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, es así que la leve disminución de las facultades intelectivas y volitivas produce una simple atenuación de la responsabilidad, frente a la excepción total del art. 8.°1 del Código cuando dichas facultades, por las causas que sean, se ven anuladas por completo. En los estados intermedios en los que el conocimiento y la voluntad se encuentran, siempre cuando los hechos, sensiblemente disminuidos mas sin anularlos de modo absoluto, se produce la concurrencia de la eximente incompleta de los arts. 8.°l y 9.°1 del Código , algunas veces incluso a través de la vía abierta por la atenuante analógica del art. 9.º-10 en directa relación con los dos preceptos acabados de referir, lo que no deja de ser más difícil de apreciar desde el punto de vista técnico y jurídico, en cualquier caso con los importantes efectos previstos en el art. 66 de igual Ley Penal .

La Sentencia de 14 de septiembre de 1994 hace un estudio pormenorizado del error de hechoy de la incidencia que en el mismo pueden tener los dictámenes periciales (también las Sentencias de 18 de diciembre de 1991, 8 de julio de 1992, 22 de junio de 1993, y 27 de mayo de 1994 ), resolución aquélla a la que en último caso se ha de remitir cuanto ahora se consigna.

Aun en el supuesto de que los dos dictámenes periciales más arriba indicados fueran coincidentes en su contenido y hubieran sido además ignorados por la sentencia (o hubieran sido incorporados a la misma de manera incompleta y fragmentaria) porque se llegare a conclusiones distintas a lo en los mismos consignado en cuestiones técnicas respecto de las que no parecería oportuno apartarse "salvo razones justificadas", la desestimación del motivo sería la conclusión obligada no sólo porque los dictámenes no refieren el estado anímico en el momento en que el acto criminal se produjo, como se dijo antes, sino también porque otras pruebas, tales las declaraciones de los Agentes intervinientes o la misma "mecánica" de los hechos acontecidos, contra decían los peritajes. Ello, dentro de la libre valoración de la prueba, permitiría estimar que la verdad del hecho no es la que esos documentos reflejan sino lo que trasluce de otros medios probatorios.

La acusada no se encontraba pues afectada en su capacidad intelectiva y volitiva, ya directamente por el consumo de droga, ya indirectamente por consecuencia del síndrome de abstinencia producido por el no uso de aquélla. Curiosamente es un contrasentido afirmar que se padece el síndrome si la persona afectada tiene a su alcance la posibilidad de consumir el alucinógeno que se lo produce.

Otra cosa es que lamentablemente la Audiencia no haya razonado las causas por las que rechazó la petición formulada por la defensa en orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El motivo se ha de desestimar la apreciación de la atenuante analógica cono tal seria intrascendente porque ya la instancia estableció la pena en el grado mínimo. Se reconoce la dificultad para determinar cuándo ha de aplicarse la analógica o la eximente incompleta (ver la Sentencia de 20 de julio de 1994 ),mas la imprecisión de los datos que se tienen en orden al estado mental de la recurrente al cometer el hecho, impide una valoración distinta de la establecida por los Jueces a quo.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la procesada Consuelo , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio de 1994 , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, estimando su motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. Justo Carrero Ramos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SECUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Consuelo , mayor de edad, hija de Daniel y de Ruth natural de Santiago de Chile, vecina de Madrid, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privada de libertad, desde el día 4 de abril de 1994, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz hace constar los siguientes:Antecedentes de hecho

Único: Se ratifica el relato de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), con la excepción de que no consta acreditado que las 10.725 pesetas intervenidas provinieran del delito, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Único: No procede decomisar las 10.725 pesetas señaladas en la parte dispositiva de la resolución casada.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos ratificar y confirmar en un todo la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 22 de julio de 1994 , en la causa a que este rollo se refiere, a excepción del particular referente al comiso decretado del dinero intervenido que ahora se deja sin efecto.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. Justo Carrero Ramos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.