STS, 26 de Enero de 1995
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1995:10755 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 326. Sentencia de 26 de enero de 1995.
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo. Distancia. Población. Delimitación.
NORMAS APLICADAS: Art. 3º 1,b) del Decreto 909/1978.
DOCTRINA: Consta la existencia en el núcleo de más de 2.000 habitantes, ya pues estos se
incrementan debido a la población estacional debido a la afluencia turística.
No habiéndose fijado el emplazamiento de la farmacia lo que no resulta obligado en la primera fase
del expediente no puede afirmarse que se incumplía el requisito.
Existe un núcleo de población dispersa que delimitan dos ríos, el mar y la carretera Nacional 340.
En la villa de Madrid, a veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General del Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por doña Susana y por doña Ángela , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de 22 de octubre de 1990, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Susana y doña Ángela , así como don Pedro Enrique y doña Antonia .
Con fecha de 4 de julio de 1986, don Pedro Enrique y doña Antonia dirigieron escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga en el que solicitaban autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en San Pedro Alcántara, término municipal de Marbella (Málaga).
Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art. 3º 1,b) del Real Decreto regulador 909/1978 , de 14 de abril, y por tanto, para atender un núcleo de población.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga acordó en 2 de mayo de 1988 denegar la solicitud por entender que no se cumplían los requisitos exigidos por el proceso regulador.
Contra esta resolución, don Cristóbal y doña Antonia interpusieron recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado por resolución del citado Consejo de fecha 27 de octubre de 1988.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación, don Cristóbal y doña Antoniainterpusieron mediante escrito el 6 de junio de 1988, recurso contencioso- administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Granada.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia en 22 de octubre de 1990 , en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se declaraban no ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra esta Sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Ángela , en 25 de octubre de 1990, y doña Susana , en 29 de octubre del mismo año, interpusieron recurso de apelación, habiendo comparecido en este proceso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, doña Ángela y doña Susana , como apelantes, así como don Cristóbal y doña Antonia , que comparecen en concepto de apelados.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señálose el día 25 de enero de 1995, para su votación y fallo, en cuya fecha hubo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Se plantea una vez más a la Sala si procede el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia para atender un núcleo de población al amparo del art. 3º 1,b) del Real Decreto regulador, otorgamiento que se ha estimado conforme a Derecho por la sentencia apelada.
Ahora bien, la peculiaridad del caso de autos consiste en que los apelantes mantienen pretensiones procesales parcialmente distintas. Una de las farmacéuticas apelantes solicita que se declare que, efectivamente, existe núcleo de población en la zona delimitada, pero que el otorgamiento de la farmacia debe hacerse a su favor por ser peticionaria de mejor derecho. Por el contrario, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos solicita que se declare la inexistencia de núcleo y sólo subsidiariamente que se otorgue la farmacia a la solicitante prioritaria y por tanto, de mejor Derecho, que es precisamente, según el Consejo, la farmacéutica apelante de que acaba de hablarse. Finalmente, la otra farmacéutica que comparece como apelante solicita, desde luego, la desestimación del recurso.
Pues bien, para la mejor solución del presente proceso conviene estudiar las pretensiones por el orden expuesto, dada la íntima relación entre ellas, sobre todo a causa del punto de vista mantenido por el Consejo General, según el cual de haber núcleo, es de mejor Derecho que los apelados la farmacéutica antes citada en primer lugar.
Entrando, pues, en el examen de la pretensión de dicha farmacéutica primeramente, que comparece como apelante, hay que partir de que efectivamente se presentaron en el mismo día en el Consejo provincial dos peticiones de farmacia de núcleo para San Pedro Alcántara en el municipio de Marbella, otorgándose a esta apelante el número de registro de entrada 572, y a la presentada por los apelados, el núm. 577, lo que indica que la solicitud de la repetida apelante es, en efecto, la prioritaria. Aunque no consta en autos, es de presumir que se presentó en una hora anterior a la solicitud de los apelados.
Sin embargo, para que ello le otorgue mejor derecho, es indispensable que las solicitudes se refieran al mismo núcleo de población, extremo este que es esencial en el presente proceso. Pues en efecto, la apelante de que se habla recurrió ante la jurisdicción la denegación de su propia solicitud de núcleo, obteniendo una sentencia desestimatoria, ahora recurrida en apelación en proceso distinto del que se resuelve. Además, en autos del presente proceso ante el Tribunal de instancia, en vez de oponerse a la pretensión de los entonces recurrentes solicitó que se le otorgase a ella la farmacia. Por último, ahora en esta apelación sostiene la misma pretensión y solicita la acumulación de este proceso y del otro que pende ante la Sala, por mantener con insistencia que ambas solicitudes se refieren al mismo núcleo.
Por lo demás, en su intento de desvirtuar la sentencia ahora apelada, la impugna por incongruencia, por no haber resuelto su petición de que se le adjudicara la farmacia.
Está claro, pues, como se ha dicho que la circunstancia de que los solicitados son dos núcleos distintos. En efecto, una petición, la de la ahora apelante de que se viene hablando, era inicialmente para el Distrito Segundo, Sección Novena del municipio de Marbella, mientras que la segunda solicitud de los que aquí comparecen como apelados era para la zona comprendida entre los ríos Guadaiza y Guadalmina, el mar Mediterráneo y la carretera Nacional 340.Se da la circunstancia de que estos límites son en parte los mismos que los de la primera petición, pero no coinciden por completo ya que el distrito 2º, sección 9ª tiene como límite el mar y los dos ríos, pero además, en la fecha de la petición tenía como linderos un tramo de la carretera Nacional 340 y una amplia parte de los límites del término municipal de tal modo que toda una zona del territorio comprendido en el núcleo se encontraba al norte de la carretera Nacional 340.
De las actuaciones que constan en autos, se deduce que ciertamente esta era la petición primitiva formulada por la farmacéutica apelante, si bien luego especificó una delimitación distinta que coincidía con la efectuada por los ahora apelados. Pero en todo caso, ello implica que las solicitudes presentadas en el mismo día se refirieron a núcleos diferentes, por lo que fue correcta la decisión del Consejo provincial de tramitar los expedientes separadamente. De ello se deduce también que la prioridad y el mejor derecho de la apelante se desvanecen desde el momento en que su solicitud inicial se refería a núcleo distinto.
Debe entenderse, por tanto, que la primera petición de la apelante delimitaba un núcleo más amplio que la realizada unas horas después por los apelados. Así se deduce de los autos constando en las certificaciones emitidas por el Secretario del Ayuntamiento, pero además se da la circunstancia decisiva de que según se afirma en la vuelta de la página 149 de los autos ante el Tribunal de instancia, la propia apelante lo reconoció así. Pues inequívocamente, se afirma en ese contexto que los dos núcleos coinciden en parte, aunque según el documento que se cita vengan a equivaler uno y el otro.
Esta no coincidencia de los núcleos determina desde luego que no existe prioridad de mejor Derecho como antes se ha afirmado al no haber identidad entre las peticiones. Pero, además, determina que resulte perfectamente posible que no se tenga derecho a la autorización en el primer caso y sí se tenga en el segundo, como lo apreció el Tribunal de instancia. Pues en un caso puede existir núcleo sin que lo haya en el otro, aunque en realidad la posible inexistencia de núcleo en la primera solicitud no es objeto del presente proceso y por tanto, no debe prejuzgarse ahora sobre ella.
Por lo demás, no cabe apreciar incongruencia en la sentencia apelada que no tenía por qué pronunciarse sobre una petición distinta que no era objeto del proceso; y por último, no procedía la acumulación de las dos apelaciones que se encontraban pendientes, pues acumulación hubiera prejuzgado el fondo del asunto sobre el que han tenido las partes amplia oportunidad de pronunciarse.
Todo ello conduce a que deba desestimarse la pretensión de la farmacéutica apelante que solicitó el núcleo el mismo día, y que no sea posible acoger tampoco, ni siquiera como petición subsidiaria, la formulada en este sentido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Resuelta, por tanto, esta cuestión hay que pronunciarse ahora sobre si se cumplen en efecto los requisitos indispensables para otorgar la farmacia a los apelados, como lo apreció el Tribunal de instancia. Respecto a dicha cuestión, el debate procesal se centra en el tercero de los requisitos que establece el Real Decreto regulador, a saber, la distancia a las farmacias más próximas, la población, y la verdadera existencia del núcleo.
Pues, en cuanto a la población consta suficientemente en autos, según los certificados municipales, la existencia en el núcleo delimitado de más de 2.000 habitantes, ya que estos se incrementan debido a la numerosa población estacional en una zona de gran afluencia turística. En cuanto a la distancia a las farmacias más próximas, el Tribunal de instancia resuelve con acierto que no habiéndose fijado el emplazamiento de la farmacia, lo que no resulta obligado en la primera fase del expediente, no puede prejuzgarse que se incumpla el requisito correspondido al Colegio la vigilancia sobre dicho extremo al tramitar la segunda fase del procedimiento.
Queda, por tanto, resolver la cuestión decisiva de si verdaderamente existe núcleo. Respecto a ella, constata la Sala que la delimitación es correcta entre dos accidentes naturales, en este caso dos ríos, el mar y la carretera Nacional 340. Por otra parte, en cuanto a este punto los apelantes no llegan a desvirtuar los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, pues aunque ciertamente el núcleo es de gran extensión y de población dispersa, el Tribunal de instancia, con cita correcta de la jurisprudencia aplicable, se atiene a la doctrina de este Tribunal Supremo sobre el criterio integrador del mejor servicio público. No hay duda de que la zona delimitada, pese a sus características y a su población dispersa que no es obstáculo para apreciar la existencia de núcleo, se obtiene para los habitantes un mejor servicio farmacéutico siempre que se respete la distancia de 500 metros hasta las farmacias más próximas.
Ello conduce a que deba desestimarse le presente recurso de apelación y confirmarse en todos sus extremos la sentencia apelada.Cuarto: No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y de común aplicación.
FALLAMOS
que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos íntegramente la sentencia apelada y declaramos no ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia, así como el derecho de los apelados en este proceso a obtener autorización de apertura de farmacia para el núcleo solicitado; sin expresa imposición de costas.
ASÍ, por nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Julián García Estartús. - Mariano Baena del Alcázar. - Jorge Rodríguez Zapata Pérez. - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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