STS, 25 de Septiembre de 1995
| Ponente | ENRIQUE ALVAREZ CRUZ |
| ECLI | ES:TS:1995:10682 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Núm. 751.-Sentencia de 25 de septiembre de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Alvarez Cruz.
PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.
MATERIA: Recurso de casación para la unificación de doctrina. Desempleo. Trabajador extranjero cuya relación laboral se ha extinguido y que tiene expirado su permiso de trabajo, pero vigente el de residencia.
NORMAS APLICADAS: Art. 15 de la Ley Orgánica 7/1985 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 21 de diciembre de 1994 .
DOCTRINA: El trabajador extranjero que se encuentre en la situación descrita tiene derecho a la prestación de desempleo pues puede permanecer en España, buscar empleo y solicitar nuevo permiso de trabajo.
En la villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don Sergio , representado por la Procuradora doña Amparo Diez Espi y defendido por Letrado, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 1994 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , al conocer del de suplicación articulado por el Abogado del Estado, en representación del Instituto Nacional de Empleo, contra Sentencia del Juzgado de igual clase núm. 7 de los de Barcelona, en el juicio sobre prestación de desempleo seguido por el ahora recurrente contra el aludido Instituto, "Bruitec. S. L.» y FOGASA.
Es Ponente el Excmo. Sr don Enrique Alvarez Cruz.
Antecedentes de hecho
El 5 de octubre de 1995 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia en virtud de recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de igual clase núm. 7 de los de Barcelona , en los autos mencionados, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de Empleo contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 1994 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 1.069/1993 , seguido a instancia de Sergio contra el Instituto Nacional de Empleo, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimando la pretensión del actor absolvemos al INEM de todos los pedimentos de aquél».
La Sentencia de instancia, contenía los siguientes hechos probados y fallo: "Primero: El dte don Sergio , de nacionalidad marroquí, con núm de identificación NIE X-0909470-G, solicitó en fecha 11 de marzo de 1993 prestaciones por desempleo. Segundo: El INEM aprueba la prestación solicitada,reconociendo una base reguladora diaria de 4.146 pesetas, y periodo de 9 de abril de 1993 a 8 de julio de 1993 (Doc núm. 1 ramo prueba parte actora). Tercero: El dte en fecha 2 de julio de 1993 interpone escrito de reclamación previa solicitando que el periodo de prestación a reconocer ha de ser de seis meses: Desde 16 de febrero a 15 de agosto de 1993 (folios 4 y 5 de Autos). Cuarto: Posteriormente el INEM comunica nueva orden de concesión de prestación por desempleo, reconociendo el periodo desde 16 de febrero a 8 de abril de 1993 (Doc núm. 2 ramo prueba p dte.) Quinto: El dte prestó servicios para la empresa "Bruitec.
S. L." dedicada a la actividad siderometalúrgica desde 8 de abril de 1991 mediante contrato de trabajo indefinido con la categoría de ayudante hasta la fecha en que fue despedido. Sexto: Por Sentencia dictada el 6 de noviembre de 1992 por el Juzgado de lo núm 18 de Barcelona en Autos 662/1992 , se declaró la nulidad del despido del actor y por Auto de 15 de febrero de 1993 se extinguió la relación laboral (Doc núms. 18 a 22 ramo prueba p dte.) Séptimo: Las comunicaciones de aprobación de prestaciones emitidas por el INEM reconocen como periodo de ocupación cotizada: Setecientos treinta y dos días (Doc núms. 1 y 2 ramo prueba p dte.) Octavo: La Dirección General de Policía, certifica, que el dte figura inscrito en el Registro de Extranjeros desde el 22 de abril de 1985, hallándose actualmente en posesión del permiso de residencia ordinario expedido el 1 de julio de 1991 con validez hasta el 23 de septiembre de 1985 (Doc núm. 28 ramo prueba p dte.). Noveno: El INEM por comunicación de 4 de agosto de 1993 requiere al dte para que en plazo de quince días aporte prórroga de permiso de trabajo o solicitud de prórroga (Doc núm. 9 ramo prueba p dte.). Décimo: El dte en fecha 13 de agosto de 1993 solicita a la Delegación Provincial de Trabajo y Seguridad Social, prórroga del permiso de trabajo. La copia sellada de dicha solicitud fue presentada por el dte ante el INEM en la misma fecha (13 de agosto de 1993) (Doc. 3ª 8 ramo prueba p dte.). Undécimo: La Dirección Provincial de Trabajo de Barcelona, por escrito de 16 de agosto de 1993 comunica al dte que "para la renovación del permiso de trabajo debe aportar toda la documentación que se expresa en la hoja informativa adjunta", entre las que se precisa bajo el núm. 6 "Centro de trabajo, documento que acredita el compromiso formal de colocación por parte empleador" (Doc núms. 11 y 12 ramo prueba p actora). Duodécimo: En fecha 20 de octubre de 1993, el INEM dicta resolución desestimatoria de la reclamación previa alegando que el permiso de trabajo/residencia sólo tiene vigencia hasta el 8 de abril de 1993 y que desde esa fecha no puede trabajar por carecer del mencionado permiso. Decimotercero: Mediante la presente demanda el actor solicita concesión de prestación por desempleo durante un periodo de seis meses con fecha de inicio 16 de febrero de 1993 y base reguladora de 4.146 pesetas diarias. Decimocuarto: El dte tiene reconocidos ciento cuarenta y tres días de prestación (Doc. 1 y 2 ramo prueba p dte.). Que estimando la demanda interpuesta por don Sergio frente al Instituto Nacional de Empleo debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo de prestaciones por desempleo durante un período de doscientos cuarenta días con fecha de inicio el 16 de febrero de 1993 y sobre la base reguladora de 4.146 pesetas diarias, y por tanto condeno al INEM al abono de noventa y siete días de prestación por desempleo que restan por percibir al demandante del periodo total de doscientos cuarenta días reconocidos y sobre la base reguladora diaria antes indicada».
Por la representación procesal de don Sergio , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 9 de diciembre de 1994, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , la contradicción existente entre la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y las dictadas por la Sala de Madrid, en 23 de septiembre y 19 de noviembre de 1993, y por la de las Islas Baleares, de 15 de octubre de 1992 .
Por providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 1995, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo al Abogado del Estado, presentándose por el mismo el correspondiente escrito.
Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 1995, en el que tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
El problema que se debate en el presente recurso según expresa la Sentencia de 21 de diciembre de 1994 , a la que en su momento se aludiese concreta en determinar si en el caso del actor, de nacionalidad marroquí, se cumple o no uno de los elementos que integran la noción legal de la situación protegida de desempleo: La posibilidad de trabajar que se incorpora a la definición del art. 1 de la Ley 31/1984 .
Para la entidad gestora, en criterio que como veremos confirma la Sentencia recurrida, el permiso de residencia no le autoriza para trabajar en España y, en consecuencia, expirada la vigencia de su permiso de trabajo, no puede considerarse desempleado, dado que no puede trabajar por carecer del mismo.El Juzgado había estimado la demanda. Mas la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó su Sentencia, al acoger el recurso de suplicación que interpuso el INEM. Razonó a tal fin que como el actor, de nacionalidad marroquí, agotó la validez, de su permiso de trabajo el 8 de julio de 1993, y habida cuenta de que, tras solicitar la prórroga de dicho permiso, ésta no se le pudo conceder, aquél dejó de reunir en aquella fecha el requisito relativo al "poder trabajar» que exige el art. 1.1 de la Ley 3/1984 , por lo que la prestación desocupacional que solicitó no podia extenderse más allá de dicho día.
Contra la expresada Sentencia de la Sala de Cataluña se interpone por el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y en él se invocan y aportan como contradictorias las dictadas por la Sala de Madrid, de 23 de septiembre y 19 de noviembre de 1993, y por la de las Islas Baleares, de 15 de octubre de 1992.
Se trata en todas ellas, como en la ahora impugnada, de trabajadores extranjeros no comunitarios y por cuenta ajena, que habían obtenido los correspondientes permisos de residencia y de trabajo, y que solicitan la prestación contributiva por desempleo tras haber sido despedidos; en el caso de la Sala de Baleares coincidió el despido con la fecha de pérdida de vigencia del permiso de trabajo; en los dos de la Sala de Madrid, como en el que ahora se examina, la vigencia de los permisos de trabajo se prolongó más allá de la fecha en que los trabajadores fueron despedidos; y en todos los casos continuaban vigentes los respectivos permisos de residencia. Pero en las tres Sentencias aportadas, a diferencia de lo que ocurre con la impugnada, se entiende suficiente la existencia de este último permiso para reconocer a los solicitantes el derecho a las prestaciones por desempleo, pese a no existir ya un permiso de trabajo en vigor.
Concurre, pues, sin lugar a dudas, la contradicción viabilizadora del recurso y es preciso pronunciarse sobre la infracción legal denunciada, respecto a cuyo extremo se sostiene en el recurso que la exigencia de un permiso de trabajo en vigor correspondiente al período en que debe efectuarse el pago de las prestaciones solicitadas, además de llevar a un contrasentido supondría un trato discriminatorio y atentatorio a lo previsto en los Convenios 44 y 97 de la OIT, ratificados por España e integrantes de nuestro ordenamiento jurídico.
La cuestión de que se trata ha sido ya abordada y resuelta por la Sala, en su Sentencia de 21 de diciembre del pasado año 1994 . ya aludida al comienzo y recaída en un recurso de esta misma naturaleza, que lo hace en el mismo sentido que las tres Sentencias aportadas para confrontación y a cuya doctrina es preciso estar.
Dicha Sentencia empieza afirmando que el trabajo de los extranjeros en España, con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de la Unión Europea y de determinadas actividades excluidas, está sometido a un régimen de autorización administrativa ( art. 15 de la Ley Orgánica 7/1985 ). entre cuyas características destaca las tres siguientes: 1) La concesión del permiso de trabajo se condiciona, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo; 2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones, y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia, buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo.
Razona por ello la Sentencia que la autorización administrativa a que se viene aludiendo no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia, puede también buscar otro empleo y puede por último, cuando lo encuentre, solicitar el permiso de trabajo. La concesión de éste podrá presentar dificultades, a la vista de los criterios aplicables de acuerdo con el art. 18 de la Ley Orgánica 7/1985 , pero estas dificultades no eliminan de forma absoluta la posibilidad de trabajo y por ello resulta apreciable la existencia de una situación de desempleo.
La triple concurrencia, pues, de los requisitos de la contradicción, la infracción legal y el quebranto jurisprudencial, conduce a la estimación del recurso, tal como en su informe postula el Ministerio Fiscal, para casar y anular la Sentencia recurrida como contraria a la unidad de doctrina. Y a resolver el debate planteado en suplicación, sin que para ello sean precisos razonamientos distintos a los ya expuestos, en el sentido de desestimar dicho recurso y confirmar la Sentencia recaída en la instancia. Sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas. Todo ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 225 y 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don Sergio contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 1994 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , al conocer del de suplicación articulado por el Instituto Nacional de Empleo contra Sentencia del Juzgado de igual clase núm. 7 de los de Barcelona, en el juicio sobre prestación de desempleo seguido por el ahora recurrente contra el aludido Instituto. Declaramos que la Sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina y la casamos y anulamos. Y, con desestimación del expresado recurso, confirmamos la Sentencia recaída en la instancia.
Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia correspondiente con la certificación y comunicación de esta resolución.
ASI, por esta nuestra Sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Miguel Ángel Campos Alonso.-Leonardo Bris Montes.- Benigno Várela Autrán.-Luis Gil Suárez.-Enrique Alvarez Cruz.-Rubricados.
Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída, y publicada la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Enrique Alvarez Cruz hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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