STS, 16 de Junio de 1995
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1995:10538 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.736.-Sentencia de 16 de junio de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Joaquín Martín Canivell.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contenido.
NORMAS APLICADAS: Art 24.2 de la CE . Arts. 5.4 y 240 de la LOPJ . Arts. 849.1,572, 569, 850 y 851 de la LECr . Art. 344 del CP.
DOCTRINA: No es preciso para ello que el autor de ese delito proceda a realizar actos de venta,
disposición o entrega a otra persona de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias
psicotrópicas, bastando, como dice el texto legal, con la mera posesión de esas drogas o
sustancias cuando esa tendencia sea con fines de elaboración, tráfico o cualquier forma de
promoción, favorecimiento o facilitación de su ilícito consumo.
En la villa de Madrid, a dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la acusada Melisa contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Joaquín Martín Canivell, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador don Luis Herrero Pérez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Madrid instruyó procedimiento abreviado núm. 47/1990 contra Melisa . Pedro y Esther y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera) que, con fecha de 16 de junio de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Único: Como consecuencia de un servicio policial montado en torno a las viviendas prefabricadas vulgarmente denominadas "sankys", de la zona conocida como "Rancho del Cordobés", de esta capital, motivado tanto por denuncias de que el lugar, concretamente en dos edificaciones se estaban llevando actividades relacionadas con el tráfico de drogas, como por la observación de que accedían a los mismos numerosas personas, el 13 de junio de 1989, provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, y sin la presencia del Secretario Judicial u Oficial delegado del mismo, funcionarios policiales penetraron en los "sankys" números NUM000 y NUM001
, edificaciones contiguas, habitada la primera por el acusado Pedro mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado entre otras anteriores, en Sentencias de 4 de marzo de 1986 firme el 29de mayo de 1986, por un delito de robo a pena de arresto mayor; 26 de junio de 1986 firme el 20 de octubre de 1986 . por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, a pena de multa; y 20 de enero de 1988 firme el 17 de febrero de 1988, por un delito de robo -única causa en la que se le conceptuó como reincidente-, a pena de multa; siendo ocupada la segunda vivienda por la también acusada Melisa , mayor de edad y sin antecedentes penales.
En el registro efectuado en el "sanky" NUM000 . además de hallar en su interior a Pedro se encontraba la también acusada Esther , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el momento de hacer acto de presencia los funcionarios policiales, procedía a separar el envoltorio conteniendo heroína parte de su contenido, valiéndose de una navaja, con el fin de consumirlo al ser adicta a expresa sustancia, envoltorio que anteriormente le había sido facilitado por Pedro que se encontraba en otra dependencia distinta de la vivienda
Los efectos hallados en la citada edificación fueron dos papelinas de heroína que contenían un total de 2,9 gramos, con una pureza del 18,8 por 100, diversos trozos de papel de aluminio cortados en cuadros y dos navajas con restos de heroína.
En el registro llevado a cabo en el "sanky" NUM001 , habitado por Melisa , se encontraron quince papelinas que contenían un total de 0,45 gramos de cocaína, un sobre de suero en polvo, habitualmente utilizado para el "corte" de la cocaína, así como diversas papelinas vacías.».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos Que debemos condenar y condenamos a los acusados Melisa y Pedro , como responsables, en concepto de autores, cada uno, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas igualmente a cada uno, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con dieciséis días de arresto sustitutorio, caso de impago, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y abono, por mitad, de las dos terceras partes de las costas procesales.
Asimismo debemos absolver y absolvemos a la acusada Esther , por delito contra la salud pública que se la imputaba, declarando de oficio el tercio restante de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han permanecido en prisión provisional por esta causa.
Se confirma el Auto de insolvencia consultado por el instructor.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada, Melisa , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de Melisa , basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1." Por infracción de ley, acogido al art. 849.1 de la LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , al no haberse respetado el principio de presunción de inocencia. 2." Lo invoca al amparo del art. 849.1 de la Ley rituaria penal por infracción de lo establecido en el art. 572 de la LECr , al no haberse cumplido exigencias que en el mismo se estipulan para la práctica del registro. 3.° Lo invocó al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr por infracción de lo establecido en el art. 569 del mismo . 4.° Lo invocó al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr por infracción de lo establecido en el art. 344 del CP . 5.° Lo invocó por infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECr , por violación e inaplicación del art. 240 de la LOPJ , sobre las irregularidades rituarias, cometidas en la instrucción no tendrán otro alcance que el de la nulidad de las actuaciones.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 1995.
Fundamentos de Derecho
El motivo inicial del recurso denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECr y del 5.4 de laLOPJ , infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Estima la recurrente que en su caso, no se ha desvirtuado el fundamental principio con prueba practicada en el juicio oral aportada por la parte acusadora a quien esa carga incumbe y sin que puedan aceptarse las elucubraciones puramente subjetivas del juzgador como para estimar suficientemente fundada la condena de la acusada.
El derecho a la presunción de inocencia significa que en todo juicio por delito o falta habrá de partirse inexcusablemente de la inocencia del acusado y solo, cuando por la práctica de prueba - cuya producción corresponde a las partes acusadoras y nunca al mismo acusado- se enerve en el caso concreto el fundamental derecho, podrá dictarse un fallo de condena ( Sentencia de 4 de mayo de 1992 ). Pero a esta Sala no corresponde apreciar y valorar una vez más la prueba, en operación que el legislador ha reservado al juzgador de instancia ( art. 741 de la LECr ). Pues sí en cambio, esta Sala, una ve/, llamada a conocer de la causa en vía de casación, verificar que el Tribunal de instancia ha contado con suficiente material probatorio de cargo, referente tanto al hecho como a la participación en él del acusado, para dictar un tallo de condena, comprobar que la prueba utilizada ha sido obtenida en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de efectiva contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, lo que la invalidaría, y cerciorarse de que, en la preceptiva motivación, el Tribunal sentenciador ha expresado los razonamientos, al menos en sus líneas fundamentales, seguidos para estimar la existencia del hecho y la participación en él y la culpabilidad del acusado, sin incidir en explicaciones ilógicas, arbitrarias o absurdas ( Sentencias de esta Sala, entre multitud de ellas, de 6 y 9 de febrero, H), 15 y 21 de marzo de 1995 ).
En el caso presente contó el juzgador con prueba de signo acusatorio consistente en las manifestaciones de la propia inculpada admitiendo la tenencia de quince papelinas conteniendo cocaína, papelinas vacías de la misma, así como el testimonio de un inspector de policía, que no fue de los que practicaron el registro en el domicilio de la acusada, que compareció en el juicio oral y manifestó, corroborando lo expresado en anterior atestado, la afluencia de personas a la casa de Melisa para la compra de drogas. Tal prueba es suficiente para permitir al juzgador de instancia, tras valorarla en conciencia, dictar un fallo condenatorio, sin que los razonamientos que expresa sobre la significación de esa posesión y la no aceptación de la explicación dada por la inculpada de que la cocaína que poseía fuera para un hijo drogadicto, puedan estimarse subjetivas, arbitrarias, ilógicas o absurdas.
El motivo debe por ello ser desestimado.
Tres motivos se utilizan en el recurso relacionados como el valor probatorio del registro policial efectuado en la vivienda de la recurrente. Se introducen dos de ellos con base en el art. 849.1 , para denunciar infracción de ley contra sendas infracciones de los arts. 572 y 569 de la LECr y, en concreto, en cuanto al primero de esos dos artículos, porque no consta que se hubiera terminado la diligencia antes de horas nocturnas y, respecto al segundo artículo alegado, porque no se realizó el registro en presencia de la interesada. El tercer motivo, también con base en el 849.1 de la LECr denuncia inaplicación del art. 240 de la LOPJ en relación con la nulidad del registro domiciliario en la vivienda de la recurrente al haberse practicado sin la presencia de Secretario judicial.
Dos obstáculos se oponen a la admisión de los tres motivos. De un lado que, acogiéndose este motivo como fundamento al cauce del núm. I del art. 849 de la LECr , deberían señalar como infringidos preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, y no defectos de procedimiento. Repetidamente tiene afirmado esta Sala que la vía casacional por infracción de ley tiene por objeto corregir errores in iudicando, pero es incorrecto formular por esa vía la denuncia de infracciones de preceptos adjetivos o procedimentales, debiendo, cuando se alega infracción de una norma de procedimiento, recurrirse a alguno de los medios impugnativos que con carácter de numerus clausus, están establecidos en los arts 850 y 851 de la LECr . ( Sentencias de 6 de julio de 1990, 17 de enero y 9 de marzo de 1992 y 15 de julio de 1993 ). Pero, aun queriendo acoger benévolamente las infracciones que se señalan por la recurrente, teniendo en cuenta que se presentan también como infracciones a sus derechos fundamentales, veda igualmente su estimación el que se refieren a una diligencia de registro domiciliario que el Tribunal de instancia ha rechazado paladinamente y declarado sin valor probatorio precisamente por la razón que para pretender la nulidad, se alega en el último de los tres motivos que aquí conjuntamente se examinan. Para que la pretensión de la recurrente pudiera tener éxito debería recaer sobre algún extremo que haya sido acogido o que haya sido resuelto en forma contraria en la resolución recurrida, pero no, como es aquí el caso, cuando lo que aparentemente se pretende modificar es cuestión ya resuelta en la instancia en la misma forma en que ahora se solicita El Tribunal sentenciador en este caso distinguió, correctamente y siguiendo consistente y uniforme doctrina de esta Sala, entre la no existencia en el caso de infracción a la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, que quedó excluida por la existencia de mandamiento judicial para la entrada y registró acordado en resolución motivada y para el concreto domicilio de la recurrente, y la nulidad, no obstante, de la diligencia practicada que estimó en razón de su realización sin lapresencia de fedatario judicial Nada podría añadir a esa nulidad y falta de valor probatorio de la diligencia el que se hubiera continuado en horas nocturnas ocurrencia bastante improbable aunque no conste en acta la hora de terminación, ya que comenzó a las doce cincuenta horas de un día del mes de junio a las dieciocho veinticinco horas del mismo día se recogió la declaración de la recurrente ya en la comisaría de policía, ni la alteraría tampoco la no probada alegación de la recurrente de no haber estado presente en el registro. Los tres motivos ha de ser desestimados.
Resta en el recurso un último motivo, situado ordinalmente en cuarto lugar, que denuncia infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECr , y se refiere a la que la recurrente estima indebida aplicación del art. 344 del CP ante la inexistencia de los elementos precisos para la existencia del delito: Objetivo, de realización de actos incardinados en el precepto penal aplicado y, subjetivo, de destino a la transmisión a terceros de la droga poseída.
No puede tener acogida el motivo porque sí aparecen en la Sentencia recurrida los elementos precisos para la existencia de un delito de los tipificados en el art. 344 del CP . No es preciso para ello que el autor de ese delito proceda a realizar actos de venta disposición o entrega a otra persona de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, bastando, como dice el texto legal, con la mera posesión de esas drogas o sustancias cuando esa tenencia sea con fines de elaboración, tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación de su ilícito consumo ( Sentencias de 10 de mayo, 8 y 9 de junio de 1993 y 29 de octubre de 1994 ). En el caso presente se ha recogido en el relato táctico de la Sentencia el hecho de la existencia de quince papelinas conteniendo cocaína en el domicilio de la acusada y, expresado en los fundamentos jurídicos de la misma Sentencia, con carácter láctico, que la misma acusada las tenía en su poder y que no eran para su propio consumo, con lo que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión lógica de concurrir el elemento subjetivo de ser destinadas las papelinas a la entrega a otras personas que, junto con el elemento objetivo de la tenencia y posesión de la misma droga, integran los precisos para la existencia del delito descrito en el art. 344 del CP . por ello, correctamente aplicado.
El motivo ha de ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de principio constitucional interpuesto por Melisa , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 16 de junio de 1994 , en causa por delito contra la salud pública seguida a la recurrente y a Pedro . Condenamos a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa, que en su día se remitió.
ASI. por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.- José Antonio Martín Pallín.- Joaquín Martín Canivell.-Rubricados
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Exento. Sr don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 3 de Noviembre de 2009
...y alteración por el órgano de instancia de las reglas sobre quién haya de soportar tal carencia probatoria (SSTS 18-5-93, 21-7-93, 13-12-94, 16-6-95, 8-3-96, 22-2-97 y 17-6-98 ), por lo que carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas ......