STS, 5 de Junio de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado con el núm. I de 1992 contra Gonzalo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con lecha 20 de julio de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Comisario del Cuerpo Nacional de Policía, fue nombrado el día 2 de enero de 1986 Jefe de Gestión Económica, desempeñando dicho cargo hasta el día 11 de octubre de 1990; el día 21 de junio de 1988 fue nombrado Jefe de la Brigada Provincial de Documentación, compatibilizando desde esa época dicho cargo con el de Jefe de Gestión Económica hasta el día 11 de octubre de 1990, en que cesó en dichos cargos pasando al de Comisario Jefe de la Comisaría del Distrito de Macarena.

Como Jefe de Gestión Económica dependían del acusado los negociados de habilitación y obras e instalaciones gestionando todos los recursos económicos y de servicio de las dependencias policiales de Sevilla y su provincia

En el verano de 1987, Gonzalo en la playa de Matalascañas entabló amistad con Lorenzo propietariode la ferretería "Virgen de Lujan", sita en la calle de este nombre, en esta ciudad, al que conocía con anterioridad, dada su condición de proveedor de productos de ferretería de la Jefatura Superior de Policía, haciéndole éste partícipe de los problemas que tenía de falta de liquidez debido al retraso en los pagos por parte de la Administración, así tomo la posibilidad de extender sus servicios a otros productos lo que no podría hacer por falta de esta liquidez

Con la finalidad de hacer frente a esta situación el acusado concertó con Lorenzo la constitución de una sociedad civil. "Suministros \ Servicios" aportando el acusado la cantidad de 1.400 000 pesetas y abriéndose el 29 de octubre de 1987 en el Banco Hispanoamericano, sucursal de Virgen de Lujan la cuenta comente núm. NUM000 en la que aparecen como firmas reconocidas las del acusado y señor Lorenzo

Posteriormente para la ampliación de los productos que se proveían a la Jefatura de Policía y otros organismos públicos, así como para superar los límites de contratación decidieron constituir otras sociedades, y así el día 20 de julio de 1988 constituyeron las sociedades Mantenimiento y Servicios Sociedad Civil" y "Suministros Generales Sociedad Civil", en las que aparecen como socios Lorenzo , Amparo y María Dolores , hijas del acusado.

Lorenzo y el acusado realizaron suministros a la Jefatura Superior bajo los siguientes nombres comerciales: Lorenzo -Ferretería Virgen de Lujan; María Luisa (nombre y apellidos de la suegra de Lorenzo ) "FECA, Sociedad Civil" (sociedad constituida por Lorenzo con su esposa María Teresa ) y las citadas "Mantenimientos y Servicios, Sociedad Civil", y "Suministros Generales, Sociedad Civil" Los beneficios que proporcionaban dichas sociedades se distribuían al 50 por 100 entre el acusado y el Sr. Lorenzo . Estas sociedades se liquidaron en el mes de junio de 1991 entregando Lorenzo al acusado como resultado de esta liquidación un talón por importe de 1.250.000 pesetas

Estas sociedades facturaron a la Jefatura Superior de Sevilla las siguientes cantidades: 865.615 pesetas en el año 1987, 2.180.254 pesetas en el año 1988, 4.448.700 pesetas en el año 1989, 7.791.447 pesetas en el año 1990 y 3.593.495 pesetas en el año 1991.

El beneficio neto obtenido por el acusado y el señor Lorenzo ha de cifrarse en la cantidad de 943.975 pesetas

A Gonzalo no le constaba nota desfavorable alguna en su expendiente, habiendo sido designado Jefe de Gestión Económica por su labor realizada en la comisaría de Carmona lo que motivó que el Jefe Superior don Julián le dirigiera oficio con felicitación personal, habiendo desempeñado este cargo a plena satisfacción de sus superiores »

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo como autor responsable de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis unos y un día de inhabilitación especial, y multa de 943.975 pesetas con diez días de arresto sustitutorio para caso de impago y abono de las costas procesales.

Reclámese del Juzgado de instrucción la pieza de responsabilidad civil.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Gonzalo , que se tuvo por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.°) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE, por cuanto se ha violado el art. 24.1 de la CE . 2.°) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE. por cuanto se han violado los arts. 14. 18.1 y 3 y 24.2 del Texto Supremo , normas fundamentales que han de ponerse en relación con el art. 11.1 de la LOPJ y de donde deviene y ha de concluirse que la prueba de cargo ha sido obtenida en forma ilícita. 3.°) Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE. por cuanto se han violado el art. 18.3 en relación con el art. 24 del Texto Supremo . 4°) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985. de 1 de julio , norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE. por cuanto se han violado el art. 24.2 de la CE en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia El presente motivo se articula como complementario de los anteriores

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 24 de mayo del comente año con asistencia del Letrado recurrente, señor Baena Bocanegra quien informa en apoyo de su escrito de formaación solicitando que se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a Derecho

Fundamentos de Derecho

El motivo inicial del recurso se residencia procesalmente en el art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 53 de la CE y alega la vulneración del derecho al proceso justo o legalmente debido que establece el art. 24 1 de dicha norma suprema del ordenamiento jurídico español, estimando que la denuncia se formula el día 2 de julio de 1991 por un funcionario de la Brigada de Régimen Interior policial contra el acusado ahora recurrente y que hasta el día 5 de octubre del mismo año no se dio conocimiento al mismo de dicha denuncia; fecha en la que se le recibe la primera declaración sin previa información de los hechos por los que resultaba acusado (distintos de los objeto de investigación: que eran participación en una organización que explotaba una lotería ilegal) le causó indefensión y vulneró de esta forma el derecho a estar, desde el primer momento procesal informado de la acusación que desarrolla el art. 118 de la LECr y la doctrina contenida en las SSTC 128 y 129/1993. ambas de 19 de abril .

El motivo -inteligente y hábilmente vertebrado- carece de fundamento y debe ser desestimado por varias razones:

1. El párrafo segundo del citado art. 118 de la LECr se refiere como necesario presupuesto a la "admisión de la denuncia o querella» y "a cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito». Nada de esto existe en este caso. La comparecencia de 2 de julio de 1991 ante el Juzgado del Inspector de Policía con carnet profesional núm. NUM001 no formula imputación alguna, sino que se limita a solicitar una resolución habilitante para la práctica de una intervención telefónica sobre un posible delito distinto al ahora objeto de acusación, porque, "de las gestiones practicadas, se desprende el rumor de la posible implicación del funcionario Gonzalo ». Estimar que ello constituía una denuncia o el auto de incoación de diligencia una imputación delictiva no resiste el más mínimo análisis crítico.

2. En consecuencia, ninguna indefensión se ha producido a través de las actuaciones policiales dirigidas a la investigación de la posible existencia de un tipo delictivo distinto al finalmente objeto de acusación pues como, entre muchas, señala la STS 1.887/1994, de 24 de octubre : A) No son por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional incidente en la vulneración del derecho fundamental al proceso justo o debido legalmente que establece el art 24 de la CE Como recuerda la muy reciente STS 1.000/bis 1994. de 31 de mayo, el Tribunal Constitucional ha declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se prueba al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio» ( SSTC entre otras. 145/1990. 106/1993 y 366/1993 ) y de otro, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa» ( SSTC entre vanas. 149/1987. 155/1988 y 290/1993 ). B) Partiendo de ahí debe también recordarse m ¡¡mine lilis que la fase de investigación o instrucción sólo es preparatoria del juicio ( arts 299 y concordantes de la LECr ) y por ello sólo pueden ser pruebas para fundar la condena y reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción constitucional de inocencia consiste las de signo incriminatorio o de cargo practicadas en el plenario o juicio oral con las imprescindibles garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( SSTC, entre muchísimas, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ); lo que también ha señalado reiteradamente el TEDH (Sentencias citadas en la últimamente citada del Tribunal Constitucional y en vanas de esta Sala) en base al artículo 6.1 y 2 del CEDH . De manera que las obtenidas en la fase instructora sin tales garantías sólo producen el efecto que se dirá. Sin más razonamientos procede desestimación de este primer motivo.

Los motivos segundo y tercero del recurso -ambos con sede procesal en el citado art. 5.4 de la LOPJ - alegan, respectivamente, la vulneración de los arts 14, 18.1 y 3 y 24.2 de la CE, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ (el segundo ) y de los arts. 18.3 y 24 de la misma CE (el tercero ) la existencia de ilicitud e ilegitimidad en la obtención de la actividad probatoria de signo incriminatorio o de cargo, al haber sido obtenida -se dice- con vulneración de los derechos fundamentales establecidos en los preceptosconstitucionales referidos; en un caso (motivo segundo) al tratarse de una investigación policial generalizada de la conducta del sospechoso sin control judicial alguno, y en el otro (motivo tercero) por unas intervenciones telefónicas carentes de motivación y proporcionalidad entre el acuerdo limitativo del derecho fundamental y la taita de gravedad del supuesto delito investigado.

Para el aconsejable examen de conjunto de ambos motivos conviene recordar la doctrina contenida, entre otras, en la reciente Sentencia 1.038/1994, de 20 de mayo , en orden a que toda medida restrictiva de derechos fundamentales ha de atemperarse a los requisitos siguientes;

1. Proporcionalidad de la medida. Sólo los delitos graves pueden dar lugar a una interceptación telefónica y únicamente por el tiempo indispensable. La Sentencia de esta Sala num. 992/1994, de 7 de mayo, ha recordado la doctrina de la Sentencia 7/1994. de 17 de enero , en orden a que es exigible que exista una proporción entre la intromisión que la prueba supone en la intimidad y la finalidad a que aquélla sirva. También la jurisprudencia del TEDH ha declarado reiteradamente ( Sentencias de 7 de diciembre de 1976 -caso Handyside-. 26 de abril de 1979 -caso The Sunday Times-, 24 de marzo de 1988 -caso Olsson-, 20 de junio de 1988 -caso Sehonenberber y Durmaz- y 21 de junio de 1988 -caso Barrehab -) que la intervención debe corresponder a una necesidad social imperiosa y "ser proporcionada a la Finalidad legítima perseguida». En igual sentido la Sentencia 1.547/1993. de 25 de junio , exige tal proporcionalidad poniendo el acento no solo en la gravedad de las penas, sino también en los tipos con trascendencia social.

2. Motivación de la autorización judicial habilitante. Si todas las resoluciones judiciales, según exige el art. 120.3 de la CE han de estar motivadas, ya que en el Estado de derecho está abolida toda forma de voluntarismo cual la condensada en el antiguo brocardo su voló, si uibeo; mucho más resulta ello exigible en estos casos de restricción de derechos fundamentales; conteniendo así la fundamental Sentencia 56/1987. de 14 de mayo , una severa admonición al respecto cuando declara que "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho». Ello, no obstante, como indica la Sentencia 922/1994 . ya citada, la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino "de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente ( art. 126 de la CE )» y por ello e\fomus boni inris tiene una intensidad menor, en tanto que como señala certeramente la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia pues "en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia».

3. Especialidad El ATS de 18 de junio de 1992 establece (FJ cuarto) que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que ..no es conecto entender autorizaciones prácticamente en blanco».

Es, partiendo de tales premisas, desde donde se ha de analizar la viabilidad de los indicados motivos. Y con arreglo a aquéllas es claro que tales investigaciones policiales y las resoluciones judiciales que las autorizaron son nulas y no pueden erigirse en soporte probatorio del juicio de culpabilidad, lo que, por lo demás, no hace la bien construida motivación de la Sentencia ahora sometida a recluso. El problema es otro y consiste en la fijación del efecto indirecto de tal ilicitud probatoria en base al efecto reflejo establecido en el citado art. 11 1 de la LOPJ por aplicación de la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("The tainted fruit») o genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado» ("The fruit ofthe poi-sonous tree doctrine»), que esta Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre muchas, en las Sentencias 210/1992. de 7 de febrero. 2.783/1993 de 13 de diciembre; 311/1994, de 19 de febrero, y 2.054/1994. de 26 de noviembre ), ha configurado a través de las notas siguientes: 1.") No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. 2.a) Que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como "hallazgo inevitable» ( Sentencias del Tribunal Supremo 298/1994, de 7 de febrero, y 2.054/1994 de 26 de noviembre ).

En definitiva, pues, la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE . al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste. En definitiva, pues, de la elección en este caso de una u otra respuesta dependerá la estimación o desestimación del cuarto y final motivo del recurso, que con igual apoyo procesal en el art. 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho reaccional a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE .Cuarto: Es obvio (como se anticipó) que las pruebas referidas son nulas tanto desde el ángulo de la insuficiente motivación de la resolución habilitante como partiendo de los principios referidos de proporcionalidad y especialidad. Más ello no produce el efecto de nulidad "irradiante» sobre las demás pruebas tomadas en cuenta en la instancia con arreglo a los artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECr . La prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios ha sido adecuadamente valorada en el fundamento jurídico 3." de la Sentencia recurrida con arreglo a las normas contenidas en los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil . Con una sena y plausible corrección epistemológica, tal fundamento fija hasta nueve hechos-base o indicios a través de los cuales establece la conclusión de condena con arreglo a los parámetros constantes de la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala del Tribunal Supremo. Si los indicios o hechos-base no dependían causalmente de las líneas policiales de investigación, al producirse con origen en documentos públicos, regístrales y bancarios: las consecuencias no pueden ser otras que las consistentes, de un lado, en estimar "no contaminadas» dichas pruebas por la investigación policial, y de otro, como consecuencia obligada, estimar enervada la presunción de inocencia.

Por ello, procede la íntegra desestimación del recurso

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Gonzalo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla. Sección Primera, de fecha 20 de julio de 1994 . en causa seguida al mismo por delitos de fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió

AS!, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Ramón Montero Fernández Cid.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.