STS, 23 de Marzo de 1995

El Procurador de los Tribunales don Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de Gema , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Jesús Luis , don Jose Francisco , doña Daniela , doña Sonia y don Rafael y contra la DIRECCION000 , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se declare que mi representada es propietaria del piso 1.°, puerta 1.a, ubicado en la finca sita en esta ciudad, DIRECCION000 , y referido en el documento núm. 1, acompañado con este escrito de demanda, condenando a los codemandados, don Jesús Luis , don Jose Francisco , doña Daniela , doña Sonia y don Rafael , a estar y pasar por esta declaración y al mismo tiempo, condenar a los citados codemandados a cumplir con lo estipulado en el contrato de promesa de compraventa acompañado con este escrito de demanda de documento núm. 1 y, en su consecuencia, a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, ante Notario, en calidad de parte vendedora, con relación al referido piso reseñado en el susodicho documento núm. 1 acompañado con este escrito de demanda por el precio y condiciones estipulados en el indicado documento, bajo apercibimiento de verificarlo el Juzgado en sus nombres y representaciones y a sus expensas si no lo hicieren; y también declarar que los codemandados, don Jesús Luis , don Jose Francisco , doña Daniela , doña Sonia , don Rafael y la DIRECCION000 vienen obligados de forma solidaria a realizar las obras referidas en el dictamen pericial emitido por el Aparejador o Arquitecto técnico, don Leonardo , acompañado a los anteriores codemandados, de forma solidaria, a estar y pasar por estas declaraciones y a las costas de la presente litis

Se amplió la demanda de Caritas Diocesana de Barcelona e Institución Benéfica Hermanas Servidoras de Jesús del Cotolengo del Padre Alegre.

2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en nombre y representación de don Jesús Luis , don Jose Francisco , doña Daniela , doña Sonia y don Rafael el Procurador de los Tribunales don Isidro Marín Navarro, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se desestime íntegra y totalmente la demanda, absolviendo libremente de la misma a los demandados, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe».

   El Procurador de los Tribunales don Francisco Moya Oliva, en nombre y representación de don Juan Miguel , como Presidente de la DIRECCION000 de Barcelona contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia "por la que desestimo íntegramente la demanda en lo que se refiere a esta Comunidad de Propietarios, se absuelva a esta parte de la misma, condenando al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento».

3. Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4. Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 1990 , cuyo fallo dice literalmente: Fallo: Estimando la excepción alegada por el Procurador don Francisco Moya Oliva, en nombre y representación de la DIRECCION000 , de falta de legitimación pasiva, tras desestimar las otras excepciones alegadas invocadas de falta de legitimación activa y litis-pendencia, debo absolver y absuelvo en la instancia a dicha demandada, dejando imprejuzgada la acción con respeto a la misma, con expresa imposición de costas a la actora.

   Y desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador don Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de doña Gema contra don Jesús Luis , don Jose Francisco , doña Daniela , doña Sonia , don Rafael , Caritas Diocesana de Barcelona e Institución Benéfica Hermanas Servidoras de Jesús del Cotolengo del Padre Alegre, debo absolver y absuelvo de la misma a dichos demandados, con expresa imposición de costas a la parte apelante actora por su temeridad y mala fe.

   Notifíquese la sentencia dictada a la demandada rebelde en la forma que determinan los arts. 282 y 283 de la LEC , si no se solicita su notificación personal dentro del plazo legal.

   Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa y contra la que cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado en el plazo de cinco días, para su ulterior resolución por la Audiencia Provincial de Barcelona, definitivamente Juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Apela la anterior sentencia por la representación de doña Gema , la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 1991 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Gema , contra la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 1990, por el Iltmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona, en autos de menor cuantía núm. 825/1987 , debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada a la apelante. Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de doña Gema , con amparo en los siguientes motivos: Motivos de casación: 1.° Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión por esta parte, al amparo del art. 1.692, ordinal 3.° , inciso 2° de la Ley adjetiva civil. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el núm. 2 del art. 862 de la Ley adjetiva civil en relación con el art. 567 de la misma Ley rituaria , al haberse denegado recibimiento a prueba en la segunda instancia y, concretamente, en cuanto a la prueba pericial. 2° Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la Constitución , que se invoca directamente al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para fundar este recurso de casación. 3.° Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al amparo del art. 1.692, ordinal 4.° de la Ley Adjetiva Civil al haber habido error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en autos y, concretamente en el documento núm. 3 acompañado con el escrito de demanda emitido por el Arquitecto Técnico o Aparejador don Leonardo . 4.° Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5.° de la Ley adjetiva civil por infracción del art. 1.451 de la Ley sustantiva civil , infringido por el concepto de violación.

5.° Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5.° de la Ley adjetiva civil , por infracción de la doctrina legal sentada en las sentencias de este Tribunal Supremo de 1 de julio de 1950, 27 de febrero de 1954, 2 de febrero de 1959, 5 de octubre de 1961, 11 de noviembre de 1969 y 28 de junio de 1974 . 6.° Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5.° de la Ley adjetiva civil, por infracción de los arts. 1.461, 1."' parte ambos de la Ley sustantiva civil infringidos por violación, por inaplicación, lo mismo que la Sentencia de este Tribunal de 1 de abril de 1977 infringida por inaplicación. 7.° Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate al amparo del art. 1.692, ordinal 5.° de la Ley adjetiva civil ; por infracción de los arts. 1.282 y 1.288 de la Ley sustantiva civil . Infringidos por el concepto de inaplicación y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1934 y de 27 de febrero de 1942 infringidas, también, por inaplicación. 8.° Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5.° de la Ley adjetiva civil por infracción de los arts. 1.281, 1.282 y 1.283 de la Ley sustantiva civil , infringidos, todos ellos por el concepto de inaplicación.

Traídos los autos a la vista, con citación de las partes, se solicitó por las mismas celebración de vista pública que se realizó el día 6 de marzo de 1995, con asistencia e intervención de las correspondientes partes letradas que por su orden expusieron lo que estimaron conveniente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La recurrente en casación, doña Gema , presentó demanda contra los copropietarios del piso NUM000 .°, puerta NUM000 . NUM001 , de la casa sita en la ciudad de Barcelona, DIRECCION000 , basándose en que los mismos (su representante) habían otorgado con ella contrato de promesa de compraventa, el 23 de octubre de 1986, por el precio de cuatrocientas mil pesetas (450.000 ptas.). En dicho contrato se declaraba por doña Gema "conocer y aceptar el estado físico, registral y urbanístico en que se encontraba», por ser subrogada en la situación arrendaticia, acreditándose en el pleito que ésta tenía vigencia desde hacía más de cuarenta años. En el pacto primero se establecía que la representante de dichos propietarios. "Venderá a doña Gema , que comprará» por el mencionado precio de 450.000 ptas más los gastos de división en propiedad Horizontal, y que serían abonados por la parte compradora a la vendedora, "en el día que tenga lugar la firma de la escritura pública de compraventa que se efectuará como fecha tope por todo el día 30 de enero de 1987». No obstante cuanto antecede, el 29 de enero de 1987 un mandatario de doña Gema compareció ante Notario requiriéndolo para que se constituyese en una oficina de correos y depositarse certificada y con acuse de recibo una carta dirigida a la representante de los propietarios en la que se decía que, habiendo observado gravísimos defectos, "no acudiré a la Notaría de don Carmelo Agustín Torres» mientras no se realicen las obras necesarias para dejar el inmueble en perfectas condiciones. El Notario envió la carta el día 30 de enero de 1987 y diligenció habérsele entregadoel acuse de recibo el 4 de febrero del propio año. Doña Gema acompañó a su demanda un informe emitido por Arquitecto-técnico en el que valoraba las obras (incluidos honorarios, licencias e IVA) en 6.177.843 ptas., y como las mismas afectasen a elementos comunes, la dirigió también contra la Comunidad de Propietarios. En el suplico interesaba: Que se declarase que era propietaria del meritado piso; que se condenase a los copropietarios a otorgar la escritura de compraventa en las condiciones estipuladas; y que se declarase que dichos copropietarios y la Comunidad venían obligados de forma solidaria a realizar las obras referidas en el dictamen pericial. Como fundamentación jurídica alegó: Los arts. 1.445 y siguientes del CC , los arts. 1.461, primera parte, y 1.258 del propio texto legal ; que no eran aplicables las acciones edilicias; y que las obras podían afectar a los elementos comunes.

El Juzgado desestimó la demanda, acogiendo la falta de legitimación pasiva de la Comunidad, y respecto de los copropietarios por: Tratarse de un contrato sinalagmático, en el que una parte no puede ser compelida al cumplimiento de su obligación si la otra no cumple lo que le incumbe; no haber comparecido la actora en la Notaría, a pesar de existir una fecha tope para cumplir su obligación; conocer doña Gema el estado físico del inmueble, al admitir que hace más de 60 años que vive en el piso (contestación a la pregunta 6.a de la Comunidad); tener que aplicarse el art. 1.258 a ambas partes; y tratarse de una promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada, conociendo el estado físico (por lo que no cabe saneamiento), máxime "teniendo en cuenta que el tiempo en el cual las partes están obligadas por el precontrato y en el que se puede exigir su cumplimiento ha de ser el pactado, transcurrido el cual ha de entenderse extinguido el precontrato», por todo lo cual estimó temeridad y mala fe en la actora.

La Audiencia confirmó la sentencia del Juzgado sustancialmente por las mismas razones.

Los dos primeros motivos, aunque incardinados en preceptos deferentes, ya que uno se ampara procesalmente en el núm. 3 del art. 1.692 de la LEC (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que hayan producido indefensión) y el otro en el art. 5.°4 de la LOP , por transgresión del art. 24 de la Constitución , ambos se refieren a la denegación de recibimiento a prueba en la Segunda Instancia, conforme al art. 862 de la LEC pero tal precepto condiciona dicho recibimiento a prueba a que "por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba, no hubiera podido hacerse en la primera toda o parte de la que hubiere propuesto», requisito que no concurre en el caso, pues la Sala de apelación, en el auto denegatorio de dicho recibimiento a prueba y en el resolutorio de la súplica interpuesta contra el mismo, razonó cumplidamente que la no práctica de la prueba pericial en la primera instancia fue debida exclusivamente a la falta de diligencia de la parte proponente, que se comprometió a cuidar de la comparecencia del perito designado, para que aceptase y jurase el cargo y no lo hizo, como tampoco presentó escrito alguno interesando nuevo señalamiento, de forma que, de acuerdo con doctrina reiterada y constante de esta Sala, no puede salvarse en casación el actuar negligente de la parte.

El motivo 3.° acusa error en la apreciación de la prueba ( núm. 4 del art. 1.692 de la LEC ), pero cita como documento de apoyo el núm. 3 de los acompañados a la demanda, informe pericial de un Arquitecto-técnico, que señala una cuantía de 6.177.843 para las obras cuya realización se interesaba, ratificado en su declaración posterior como testigo; mas razonado en la sentencia lo improcedente de tales obras, pues que en el contrato se admitía el estado físico del inmueble, sobradamente conocido por la recurrente, y no sirviendo de fundamento para el ordinal que nos ocupa los informes periciales (menos si se han practicado fuera del pleito, sin las garantías procedimentales), ni la prueba testifical, al no constituir documentos, sino prueba documentada, de la libre valoración del juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, no codificadas, es llano que el motivo tiene que decaer, ya que la prueba pericial se ha de practicar ajustándose a lo previsto en los arts. 610 a 618 y 626 a 632 LEC ( Sentencia de 15 de enero de 1982 ), y no se ajusta a ello si la declaración o el informe del perito es anterior al juicio, lo que tampoco la convierte en prueba testifical ( Sentencia de 31 de octubre de 1983 ), ni tiene carácter vinculante, ni documental a efectos de casación ( Sentencia de 29 de febrero de 1988 ).

Respecto al art. 1.451 del CC , prescindiendo de la discusión doctrinal de si comprende la promesa unilateral de compra o venta, o la recíprocamente aceptada de compra y venta, es lo cierto que resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa; ya la Sentencia de 10 de marzo de 1986 señala, con cita de la de 24 de mayo de 1980 , la especialidad de la situación jurídica de la promesa en que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, auténtica Ley de bases del siguiente y cuya fuerza vinculante queda atemperada a su esencia de "obligarse a obligarse», con lo que nuestro Ordenamiento jurídico, según tiene proclamado esta Sala en 7 de febrero de 1966, no sigue el principio de equivalencia a la compraventa acogido en el CC francés, según viene rechazado enSentencias como las de 11 de noviembre de 1943, 28 de marzo de 1945, 26 de octubre de 1946, 1 de julio de 1950, 5 de octubre de 1961 y 26 de marzo de 1965 , pues el proyecto de CC de 1951 ya se cuidó de resaltar diferencias entre la promesa de vender y la venta misma, exigiendo la lógica que la voluntad de los contratantes sea respetada, distinguiendo el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y a la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando, en consecuencia, el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas, sobre la base de que se pruebe que los contratantes al pretender vender o comprar quisieron excluir los efectos de la compra actual. Y las diferencias entre una y otra figura se reiteran en las Sentencias de 30 de junio de 1986, 24 de diciembre de 1992 y 8 de julio de 1993 .

Es, en definitiva, la intención de los contratantes, determinada en su facultad interpretativa por los Tribunales de instancia, la que concretará si existe un precontrato (promesa bilateral de comprar y vender), con intención de diferir para un momento posterior la celebración del contrato de compraventa o, por el contrario, existe ya ésta, ocurriendo en el caso que nos ocupa que, a la vista de las cláusulas o pactos de 23 de octubre de 1986, que han quedado transcritas en el primer fundamento, la compraventa no se celebró en la fecha tope del 30 de enero de 1987 por voluntad de la hoy recurrente, que conocía el estado físico del inmueble y de ahí su bajo precio, por lo que ha de afirmarse con la Sentencia de 26 de mayo de 1991 , dictada en caso similar, que "tratándose de un contrato preparatorio de otro principal, naturalmente las partes habrán de ceñirse a la observancia del pacta sunt servando, por lo que, acreditado el incumplimiento por la hoy recurrente en lo relativo a manifestar su intención de formalizar la correspondiente escritura de compraventa, ello comporta la liberación de su 1º contractual de la contraparte, haciendo uso implícito de la facultad resolutoria del art. 1.124 del CC aplicable también a este contrato inicial o preparatorio». A la luz de la doctrina que antecede decaen: El motivo 4.°, que denuncia infracción del art. 1.451 del CC , el 5.°, que mantiene la plena asimilación entre la promesa de compraventa y la compraventa, así como el cumplimiento forzoso de ésta, con sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez; el 6.°, que, siguiendo la misma tesis equivocada, mantiene la obligación de entrega y saneamiento; el 7.°, que considera infringidos los arts. 1.282 y 1.288 del CC y trata de introducir la cuestión nueva (extremo prohibido en el recurso extraordinario) de que nos encontramos ante un contrato de adhesión; y el 8.° y último que, en idéntico intento, trata de combatir la afirmación de que está acreditado en autos el conocimiento por la hoy recurrente del estado físico de la finca, por lo que es absurda la pretensión de que, ante un precio de 450.000 ptas., se pretendan obras por valor de 6.177.843 ptas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Granda Molero, en nombre y representación de doña Gema , contra la Sentencia dictada, en 15 de octubre de 1991, por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.