STS, 12 de Abril de 1995

Doña Fátima , por escrito de 16 de junio de 1990, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28-2-1990, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 12-9-1989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, que había denegado la apertura de farmacia en Vigo, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia, cuyo fallo, tras la oportuna rectificación, es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Fátima , contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 28-2-1990, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, de 12-9-1989, denegatorio de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el Barrio de Salgueira en Vigo (Pontevedra), y en consecuencia, debemos anular y anulamos el acto impugnado el cual es contrario a Derecho, y declaramos que doña Fátima tiene derecho a que se le conceda autorización para la apertura de dicha oficina; sin hacer imposición de las costas».

Contra la citada sentencia, doña Catalina y otros, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y, por providencia de 31 de marzo de 1993, se tiene por preparado, siendo las partes emplazadas ante esta Sala Tercera.

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, por escrito de 10 de marzo de 1993, formaliza el recurso de casación, solicitando se dicte sentencia casando la recurrida y se declaren ajustados a Derecho los acuerdos impugnados, alegando los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción, apartado tercero, denunciando la infracción del núm. 1 del art. 43, y el art, 80 de la Ley de la Jurisdicción. 2.° Al amparo del mismo art. 95, núm. 4, y se acusa la infracción del párrafo noveno de la base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, y el núm. 1, art. 3.°, del Real Decreto de 14 de abril de 1978 y jurisprudencia aplicables. 3.° Al amparo del núm. 4 del art. 95, citado, y se acusa la infracción del apartado b) del núm. 1, art. 3.°, del Real Decreto de 14 de abril de 1978 y del art. 3.° de la Orden de 21 de noviembre de 1979 . De igual forma, el Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, por escrito de 17 de mayo de 1993, formaliza el recurso de casación, interesando se case y anule a sentencia recurrida y se dicte una nueva que declare no haber lugar a conceder la autorización para apertura de farmacia en Vigo, en base a los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 95, apartado cuarto, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 3.°, núm. 1, del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril . 2.° Al amparo también del art. 95, núm. 4, y por infracción de lo dispuesto en el apartado, del núm. 1 del art. 3.° del Real Decreto 909/1978 ; y 3 al amparo también del art. 95 citado, y por estimar que la sentencia incurre en infracción de la jurisprudencia.

La parte recurrida, por escrito de 27 de julio de 1994, interesa se declare la inadmisibilidad de los dos recursos de casación, o en su caso alternativamente, no haber lugar a los mismos, y que en su consecuencia se declare que la sentencia recurrida es en todo conforme a Derecho y todo ello en base, en síntesis, a lo siguiente: a) Que lo que los recurrentes pretenden es una revisión de los hechos o de la valoración de la prueba que la sentencia recurrida hace, y ello no es materia que corresponda analizar en casación, b) Que no hay la infracción que se denuncia al amparo del núm. 3 del art. 95, ya que la congruencia se ha de apreciar entre la demanda y el fallo, sin olvidar que la cuestión relativa a que la regla general es la de cuatro mil habitantes por farmacia es una cuestión ajena a esta litis, pues su antecedente es una petición de apertura de farmacia por núcleo de dos mil habitantes. Y c) que no existe vulneración de norma o jurisprudencia, pues la sentencia ha aplicado adecuadamente la norma y jurisprudencia y, si ha estimado que concurren los presupuestos exigidos para la existencia de núcleo, ello no puede ser objeto de valoración o revisión alguna, a salvo los supuestos de arbitrariedad, que no concurren, refiriendo, en fin, que existen, en el núcleo 2.008 habitantes, después de descontar los 404 de la Rúa Manteóla, y no los 1.974 que los recurrentes refieren, y que la sentencia ha aplicado adecuadamente. Aunque no la cite, la doctrina del Tribunal Supremo sobre carreteras, intensidad de tráfico...

Por providencia de 13-3-1995 se señaló para deliberación y fallo el 4-4-1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 4 de abril de 1995.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr don Antonio Martí Garda.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida en casación anuló los acuerdos impugnados y reconoció el derecho para la apertura de la farmacia solicitada, valorando en sus fundamentos, entre otros, lo siguiente: "3.° En el presente caso se solicitó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Grupo Sindical de La Salgueira para atender a la población correspondiente a la parroquia de Santa Lucía, y más en concreto la de las siguientes vías públicas que según la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Vigo, de 31-3-1989 (documentación aportada acompañando al folio 3 del expediente), cuentan con los habitantes de derecho que se indican: Baixada O Castaño (113), 1.a Travesía de Baixada O Castaño (118), Camino das Coutadas (Sardoma) (268), Baixando a Ponte Nova (167), Barrio Sindical da Salgueira (678), Barrio Finca doña Concha (55), Camino da Espadeira (44), Rúa Santa Lucía (65), Barrio Lourido (240), Rúa da Entrada a Salgueira (92), Baixada a Salgueira (332), Camino Rioboo (377), 2.a Travesía da Salgueira

(68), 3.a Travesía da Salgueira (92), Camino dos Campelos (134) y Rúa Mantelas (404). Estima la recurrente que el pretendido núcleo de población está diferenciado y separado del resto de la ciudad de Vigo por los siguientes obstáculos: Al Norte, por zona de edificación alta cerrada formada principalmente por la carretera provincial y calles y manzanas adyacentes, por la carretera de Madrid, y por la calle Gran Vía, de doble calzada e intensa circulación (un flujo medio de cerca de 30.000 vehículos al día según la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Vigo de 17-10-1989, que fue presentada acompañando al recurso de alzada), con un desnivel de unos 10 metros desde la calle Gran Vía. Al sur por el río Lagares. Al Este por zonas sin urbanizar formados principalmente por campos de cultivo. Al Oeste por finca denominada"La Pastora», sin urbanizar y cerrada con un alto muro. 4.° Expuesto lo anterior y para la resolución del tema litigioso, cabe destacar que los elementos separadores, tales como la calle Gran Vía, el muro de cierre de la finca "La Pastora» y el río Lagares, podrían llegar a justificar la aplicabilidad de su caso en la 1.770 vía excepcional prevista en el citado art. 3.1.b), acudiendo al criterio finalista al que antes se hizo mención. Ahora bien, no puede decirse lo mismo de la carretera de Madrid o de la carretera provincial, si se tiene en cuenta la existencia de la farmacia de doña Catalina , sita en el mismo margen de la carretera provincial que correspondería al ámbito territorial que se quiere servir con la nueva oficina; al mismo tiempo y ante la preexistencia de dicha farmacia, según resulta de los planos obrantes en el expediente, los habitantes de la Rúa Mantelas (404), de la 2.a Travesía da Salgueira (68) y de la 3.a Travesía da Salgueira (92) y de un número importante de los de la Bajada a Salgueira (desde la carretera provincial hasta la 3.a Travesía da Salgueira), realmente no experimentarían con la apertura de la nueva farmacia una mejora mínimamente relevante en el servicio farmacéutico recibido; si cabe aceptar a la Gran Vía como elemento separador, considerando para ello la mencionada intensidad de circulación y el indicado desnivel existente reflejado en la documentación gráfica incluida en el expediente, pero, en todo caso, e insistiendo en la valoración del mencionado criterio finalista, dichos planos permiten observar que dada la ubicación de la nueva oficina de farmacia, y en consecuencia que hasta la misma deben salvar los habitantes de Camino Rioboo (377), no puede estimarse como constatado que, de éstos últimos, al menos los más cercanos a la Gran Vía se vean mejor servidos con aquella oficina que con la ya existente de doña Mercedes Iglesias (sita al otro margen de la Gran Vía) y de doña MC. Otero (sita en la avenida de la Hispanidad), ya que en relación con tales vecinos la circunstancia de tener que cruzar la Gran Vía, desde luego provista de grupos semafóricos, no se presenta como decisiva por sí sola en favor de la posición de la parte actora, sino que se debe poner en relación con la referida circunstancia del punto de ubicación de la nueva farmacia, derivándose de una valoración conjunta de los referidos elementos que la apertura de la nueva oficina no determinaría una mejora del servicio para aquella población en el grado mínimamente exigible para la aplicabilidad del repetido art. 3.1.b), argumentación y afirmación esta última que también merece ser destacada en relación con parte de los habitantes cercanos a la Gran Vía de la ya indicada Rúa Mantelas, teniendo en cuenta en este último caso la preexistencia de la farmacia de doña Cecilia , sita en el otro margen de la repetida Gran Vía. Por otra parte, la fotografía aérea recogida en el expediente y los mencionados planos revelan que las citadas vías, que se estiman incluidas en el directo ámbito de influencia de la farmacia sita en el margen de la carretera provincial (Rúa Mantelas, 2.a y 3.a Travesía da Salgueira y Bajada da Salgueira hasta esta última travesía), se encuentran separados del Barrio Lourido (240 habitantes) y de otros puntos más cercanos al lugar de ubicación de la nueva oficina, por una apreciable extensión de terrenos sin urbanizar, resultando así que, sumada tal circunstancia al resultado del examen comparativo de distancias, para los habitantes de dicho barrio y desde luego para los de tales puntos más próximos a la nueva oficina, el servicio farmacéutico puede verse sensiblemente mejorado en comunidad con la apertura de esta última, mejora que si se tienen en cuenta tanto los referidos elementos como la distancia existente hasta aquella farmacia de la carretera provincial y hasta las otras mencionadas farmacias ya establecidas, se produciría en grado importante asimismo para los habitantes de Baixada O Castaño (113), 1.a Travesía da Baixada O Castaño (118), Camino das Coutadas (268), Baixada a Ponte Nova (167), Barrio Sindical da Salgueira (678), Barrio Finca doña Concha (55), Camino da Espadeira (44), Rúa Santa Lucía (65), Camino dos Cam-pelos (134), Rúa da entrada a Salgueira (92) y Bajada da Salgueira desde la 3.a Travesía da Salgueira. En definitiva, si al número resultante de la suma de estos últimos habitantes se une el correspondiente al Barrio Lourido, y estimando a la vista de los referidos planos que los de la Bajada da Salgueira, desde la 3.a Travesía da Salgueira, ascienden al menos a la tercera parte de los 332 correspondientes a la totalidad de aquella vía, de todo ello y aunque se prescindiera de la totalidad de los habitantes de la Rúa Mantelas, resulta acreditado la existencia de un número superior a las dos mil personas que van a experimentar tal mejora en un grado suficiente para justificar la pretendida actuación del citado art. 3.1.b), procediendo en consecuencia la estimación del presente recurso».

Procede en primer lugar rechazar la petición que sobre inadmisibilidad de los dos recursos de casación ha hecho la parte recurrida, y ello sin necesidad de otro análisis, porque esta Sala y en el momento procesal oportuno ya se pronunció sobre ese particular, y además la resolución que la resolvió fue consentida por las partes, y por ello no se puede ahora abrir un trámite ya cumplimentado.

Una vez rechazada la petición sobre inadmisibilidad, procede entrar en el análisis de los dos recursos de casación y como en cada uno se articulan distintos motivos que en lo sustancial coinciden, es conveniente, para mayor claridad en la exposición, agrupar los motivos que procedan y señalar el orden de análisis que será el siguiente: a) Como primer motivo de casación, se analizará el expuesto al amparo del art. 95, núm. 3, de la Ley de la Jurisdicción, y por lo estimar existe infracción de los arts. 43 y 80 de la citada Ley; b) como segundo motivo de casación, se analizarán, conjuntamente, los aducidos por uno de los recurrentes, bajo el número uno y por el otro bajo el número dos, que se, refieren ambos a la infracción por inaplicación de lo dispuesto en la base XVI de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional y el art. 3.°, núm. 1,del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril ; y c) como tercer motivo, se analizarán conjuntamente los aducidos, como números tres y dos y tres por los recurrentes, al amparo del art. 95, núm. 4, de la Ley de la Jurisdicción, y por estimar que existe vulneración de lo dispuesto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y la jurisprudencia que lo desarrolla.

El primer motivo que corresponde analizar, según la delimitación antes citada, se aduce al amparo del núm. 3 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción, y por estimar que la sentencia ha vulnerado los arts. 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción, al no haberse pronunciado ni resuelto sobre la alegación relativa a que en la localidad de Vigo hay 133 farmacias abiertas y 279.986 habitantes, con lo que se supera con creces el régimen general previsto en el Real Decreto 909/1978, que no permite más de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, y procede desestimar tal motivo, pues, aparte de que la congruencia, se ha de valorar a partir de las peticiones del suplico de la demanda en relación con el fallo, y que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras sentencias de 8 de junio de 1992, 28 de septiembre de 1992 y 25 de enero de 1993 , no es preciso ni exigido que la sentencia analice exhaustiva y pormenorizadamente todas y cada una de las alegaciones de las partes, no conviene olvidar que en el caso de autos se impugnaba un acuerdo que denegaba una petición de apertura por el supuesto excepcional, previsto en la norma, de un núcleo de al menos dos mil habitantes, y era por tanto sobre ese extremo sobre el que la sentencia se debía y podía pronunciar, siendo ajena a esa litis la alegación sobre el régimen general, máxime cuando el art. 3.° del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , regula los dos regímenes, el general y el excepcional, en régimen de compatibilidad, al menos a los efectos de la petición origen de esta litis.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos que corresponde analizar, y que se concreta en la vulneración del art. 3.°, núm. 1, del Real Decreto 909/1978 y la base XVI de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional , pues aún cuando es cierto que el régimen general establecido para el servicio farmacéutico por las normas citadas es el de cuatro mil habitantes por farmacia, y que ese cupo estaba ciertamente cubierto en la ciudad de Vigo, no hay que olvidar que también la norma citada permite y regula en su apartado b) el régimen de excepción, que posibilita la apertura de farmacia para atender a un núcleo de población de dos mil habitantes, y ello lo hace al margen y con independencia del régimen general, de forma que cualquiera que sea el número de farmacias de un municipio, siempre se podrá o deberá autorizar otra, cuando exista un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, por tanto la sentencia no tenía que valorar si estaba o no cubierto el cupo por el régimen general y si sólo, como ha hecho, valorar si existía o no el núcleo de al menos dos mil habitantes, que el recurrente había propuesto como tal.

El designado más atrás como motivo 3.°, se aduce por los recurrentes al 1.771 amparo del art. 95, núm. 4, de la Ley de la Jurisdicción y por estimar que la sentencia recurrida, al autorizar la apertura de la farmacia para el núcleo propuesto, ha vulnerado lo dispuesto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y la jurisprudencia que lo desarrolla, y cuando la sentencia, en el análisis detallado y pormenorizado que aparece en su Fundamento de Derecho 4.°, estima que existen dos mil habitantes que mejorarían con la nueva farmacia y acepta como elementos delimitadores del núcleo, entre otros, como se advierte de su lectura, un río, una zona sin urbanizar y una carretera con intensidad de tráfico de unos

30.000 vehículos por día, es procedente rechazar tales motivos de casación, pues no es sólo que la sentencia recurrida aplique la doctrina reiterada de esta Sala, sobre el criterio finalista de la mejora en el servicio farmacéutico y sobre las características y exigencias de los elementos delimitadores del núcleo, sino también que lo que los recurrentes pretenden con sus alegaciones es que esta Sala revise la valoración de la prueba que la sentencia ha hecho, y ello tratándose cual se trata de un recurso de casación, está vedado conforme, entre otras, a las Sentencias de 13 de noviembre de 1993 y 7 de abril de 1994, que confirman doctrina anterior sobre que es el Tribunal a quo quien tiene la potestad para valorar la prueba, y que una revisión de los hechos o de la valoración de la prueba desnaturalizaría el recurso de casación, y, por tanto, si la sentencia recurrida estima que hay un núcleo delimitado por los elementos que refiere, con más de dos mil habitantes que resultarían beneficiados por la nueva farmacia, y esta Sala, de acuerdo con la naturaleza y carácter del recurso de casación, ha de partir de esa realidad y circunstancias que la sentencia refiere, es obligado por ello declarar que no ha existido la vulneración de la norma y jurisprudencia que se refiere, pues según los términos de la sentencia recurrida se ha aplicado adecuadamente el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14. de abril y la jurisprudencia que lo desarrolla, pues se ha autorizado la farmacia para un núcleo de al menos dos mil habitantes, que es lo que la norma exige.

Por todo lo anterior procede declarar no haber lugar a los recursos de casación, y ello con expresa imposición de costas a los recurrentes, a virtud de lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción.FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por doña Catalina , doña Cecilia , doña Inmaculada , doña Irene y doña Erica , representadas por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, contra la Sentencia de 25 de febrero de 1993 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , recaída en el recurso contencioso-administrativo 624/1990. Con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García Ramos Iturralde. Mariano Baena del Alcázar. Antonio Martí Garda. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr don Antonio Martí Garda, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario, certifico.