STS, 27 de Marzo de 1995

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin expresa imposición de costas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado Sr. Fuerte Fernández, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Internacional Machines Games, S. A.", que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante la representación procesal de "Internacional Machines Games, S. A.» y como parte apelada el Sr. Abogado del Estado en el nombre y la representación que ostenta.

Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, lo evacuó el Procurador Sr.Celso de la Cruz, en nombre y representación de la sociedad mercantil «Internacional Machines Games, S.

A.», por escrito en el que tras manifestar las que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala, «dicte en definitiva resolución estimatoria del recurso de apelación revocando la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y declarar en consecuencia la nulidad de la resolución del Gobierno Civil de Valladolid, de fecha 6 de abril de 1989 , que impuso al recurrente la sanción de cien mil pesetas (100.000 ptas.), por no hallarse ajustado a Derecho».

Continuado el mismo por el Sr. Abogado del Estado lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala, «dicte en su día sentencia por la que se confirme la sentencia apelada».

Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 1995.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José Manuel Sieira Míguez.

Fundamentos de Derecho

Constituye objeto del presente recurso de apelación, la impugnación por la representación procesal de la entidad mercantil «Internacional Machines Games, S. A.», de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 25 de abril de 1991 , al conocer el recurso contencioso interpuesto por la entidad mercantil citada impugnando la resolución del Ministerio del Interior de 23 de marzo de 1990, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Castilla y León de 6 de abril de 1989, que impuso al recurrente y otro una sanción de 100.000 ptas de multa al haberse comprobado, en inspección de 26 de abril de 1988, en el establecimiento «Bar Puente la Reina», sito en calle Puente La Reina, núm. 24, de Valladolid, que se encontraban instaladas y en funcionamiento máquinas tipo B, modelo Multi Baby, serie A-0373, propiedad de la recurrente, sin tener incorporada la Guía de circulación con autorización de explotación y el justificante de Tasa Fiscal, hechos que estimaron constitutivos de infracción del art. 46 del Real Decreto 877/1987, de 3 de julio , tipificado como falta grave en el art. 3.° d) de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre . La sentencia apelada desestima el recurso por no atendible la infracción procedimental denunciada, al no haberse levantado acta de constatación de hechos y apercibimiento previsto en el art. 49.2 del Reglamento, así como la alegación de nulidad del procedimiento por omisión de las pruebas propuestas en escrito de alegaciones, rechazando igualmente la prescripción por inaplicación del art. 113 del Código Penal .

Por la parte apelante se aduce, como fundamento del recurso de apelación, la nulidad del expediente sancionador por el acto de infracción y omisión de las pruebas propuestas en el escrito de alegaciones, la extinción de la responsabilidad por prescripción y una cuestión nueva consistente en que la imposición de la sanción con carácter solidario carece de apoyatura legal ya que el art. 46.1 del Reglamento excede de la habilitación que le concede la Ley 34/1987 , que no contempla ninguna imputabilidad de tal naturaleza con lo que conculca el art. 25.1 de la Constitución Española .

Las cuestiones que se plantean han sido ya resueltas en Sentencias, entre otras, de 9 de julio de 1944, cuyos argumentos hemos de reproducir de conformidad con el principio de unidad de doctrina, seguridad jurídica y tutela judicial, en cuanto resultan plenamente aplicables al caso de autos.

En orden a la primera de las cuestiones suscitadas, se dice que el nulo el expediente sancionador ya que el acta de infracción es nula al amparo de lo dispuesto en el art. 47, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1.958, 1.258, 1.469, 1.504; RCL 1959, 585 y NDL 24.708 ), por haberse levantado el acta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello en el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado en el Real Decreto 877/1987, de 3 de julio , en razón a que el acta de infracción se ha levantado en el mismo momento de la visita de inspección vulnerándose lo dispuesto en el art. 49.2, a) de tal Reglamento, puesto que no se levantó con carácter previo acta de constatación de hechos y apercibimiento, mas tal alegación debe ser rechazada, pues como hemos dicho en la Sentencia de 13 de junio de 1994 (RJ 1.994,4.841), al enjuiciar una cuestión equivalente, el acta de constatación de hechos y apercibimiento, sólo es necesaria y resulta procedente cuando se alegue ignorancia de localización, extravío o sustracción de alguno de los documentos exigidos que deben estar incorporados a las máquinas o encontrarse en el establecimiento -alegación que en el presente caso no se produjo-, con facultad de permitir, en tal caso, la presentación del documento en el plazo de setenta y dos horas, mas no produciéndose tal alegación en el momento de la inspección, el propio art. 42.2, b), apartado 3, permite la extensión de acta de infracción «cuando la máquina o el local no posean los documentos identificados a que se refieren los arts. 32 y 33 del Reglamento», precepto que no se refiere ala inexistencia «de todos los documentos» exigibles, como se indica por la parte recurrente, sino a cualesquiera de ellos, entre los que se encuentran los que el acta se refiere. No se trata, pues, de que en todo caso sea preceptivo el levantamiento de un acta previa de constatación de hechos y apercibimiento sino que ello resulta obligado cuando al tiempo de practicarse la visita de inspección: a) Los documentos a que se refieren los arts. 32 y 33 existan materialmente y en tal momento no se localicen, y b) Se aduzca por el titular del establecimiento objeto de visita la circunstancia de su extravío, no ser éstos localizables en tal momento o su sustracción, para en tal caso proceder a la presentación de los originales o sus facsímiles autorizados en el plazo de setenta y dos horas; mas cuando tal alegación no se produce y los agentes gubernativos constatan la ausencia en la máquina de los documentos exigidos que deben estar incorporados a ella o los que es preciso conservar en el establecimiento y no existe alegación en el sentido expresado, resulta en tal caso procedente y pertinente el levantamiento directo del acta de infracción.

En lo atinente a la nulidad propugnada por haberse infringido las normas legales que establecen el procedimiento a seguir en caso de sanción ya que la recurrente, en su momento, solicitó la práctica de las pruebas que constan en el escrito o pliego de descargos, que no fueron atendidas, tal circunstancia no sería en ningún caso motivo de nulidad radical o absoluta sino causa de anulabilidad, si se hubiese producido indefensión, lo que en el presente caso no ha acontecido porque la sancionada tuvo ocasión de acreditar en trámite posterior lo que interesaba en el escrito de descargos, así como, en la fase jurisdiccional, lo que excluye la indefensión como causa o motivo generador de la anulabilidad que en su caso hubiera sido predicable, sin olvidar a este respecto que el recibimiento a prueba es facultad del órgano administrativo, cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de transferencia para la resolución del expediente [ art. 7.º2, c) de la Ley 34/1987 , en relación con el art. 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo , no existiendo obligación legal de acordarse cuando se solicite a instancia de parte, según resulta del tenor literal del citado art. 7,°2, c) de la Ley 34/1987 , conforme al cual «el instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba...», y además si se examina el contenido de la prueba propuesta debe de concluirse que los medios de prueba articulados no resultan trascendentes dado que se refieren a la reproducción de los documentos que acompaña, en su caso; la unión al expediente por testimonio de las alegaciones así como las pruebas documentales aportadas en el expediente que se instruía por los mismos hechos al titular del establecimiento como responsable solidario en otro, y habida consideración que uno y otro expediente se tramitaron al mismo tiempo y obran unidos y configuran en su conjunto el expediente administrativo de estas actuaciones y la actora no formuló alegación alguna respecto de alguna causa de exclusión de imputación a ella de las infracciones detectadas por serlo al titular del establecimiento, tal prueba no trasciende y resulta inoperante; y en último lugar, está referida a una cuestión totalmente irrelevante cual era el informe de la fuerza actuante sobre el transcurso del plazo de setenta y dos horas entre el levantamiento del acta de constatación de hechos (que en el presente caso no se produjo) y la de infracción que motiva las presentes actuaciones, procede, en consecuencia, el rechazo de estas alegaciones.

Por lo que respecta a la prescripción de la infracción aducida aun siendo cierta la retroactividad de la Ley 34/1987 , como norma más beneficiosa en aplicación del principio de retroactividad de las normas más favorables que consagra el art. 9.°3 de la Constitución , no resulta acogible la tesis sustentada por la parte recurrente referente a la necesidad de relacionar la sanción administrativamente impuesta con los plazos de prescripción que por razón del quantum de la sanción recoge la Ley 34/1987, de 26 de diciembre , comparando la sanción atemperada administrativamente y los plazos legalmente establecidos; es decir, relacionando a los efectos prescriptivos el importe de la sanción administrativamente impuesta y el plazo que la Ley tenga señalado según la sanción sea leve, grave o muy grave, pues o procedente es que debe relacionarse la calificación de la infracción atribuida por la norma legal y el plazo de prescripción que la Ley establece para cada una de las diferentes clases de infracciones, por lo que habiendo sido calificada la infracción o infracciones detectadas todas ellas como graves, el plazo de prescripción que debe computarse para en su caso la procedencia de tal instituto jurídico es el que la Ley señala para esta clase de infracciones, esto es, un año, siendo indiferente que la sanción impuesta por su cuantía atemperada, pueda coincidir con la de otro tipo de infracción, pues la atemperación de la sanción no desnaturaliza la infracción imputada, y en el presente caso siendo así que las infracciones detectadas están calificadas como graves, el plazo prescriptivo que debe aplicarse es el de un año, plazo que no concurre en la tramitación del expediente sancionador.

La parte apelante y única actora en el proceso jurisdiccional, introduce en esta fase de apelación un motivo nuevo de impugnación de las resoluciones sancionadoras, consistente en que la sanción se basa en la regla de imputabilidad solidaria contenida en el art. 46.1 del Reglamento que excede, a su juicio, de la habilitación concedida por la Ley 34/1987 . que no contempla ninguna clase de imputabilidad de tal naturaleza, por lo que el acto sancionador deviene nulo en cuanto por él se impone la sanción de multa de 100.000 ptas con el carácter de solidaria a la empresa operadora y al titular del establecimiento, debiendo decirse al efecto que la regla de imputación contenida en el citado art. 46.1 delmencionado Reglamento, al establecer una imputabilidad solidaria, se excede de la habilitación que a posteriori le concedió la mencionada Ley 34/1987 , que no contempla ninguna clase de imputabilidad de tal naturaleza, con lo que se conculca claramente el principio de legalidad previsto por el art. 25.1 de la Constitución , el cual exige, desde una perspectiva material, la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes y, por lo tanto, también de las reglas de imputación y, desde una perspectiva formal, que tal predeterminación se haga a través de una Ley en sentido formal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987 [RTC 1987, 42l, 3/1988 [RTC 1988, 3l, 29/1989 [RTC 1989 29l 219/1989 [RTC 1989, 219l, 22/1990 [RTC 1990, 22l, 61/1990 [RTC 1990, 61l y 83/1990 [RTC 1990, 83l , entre otras muchas), resultando que el reiterado art. 46.1 del Reglamento de 1987 incurre en nulidad de pleno Derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (RCL 1.957, 1.058, 1.178 y NDL 25.852 ), pues la referida imputabilidad solidaria, prevista por el tan mentado art. 46 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar , no sólo vulnera el principio de legalidad, sino que contraviene el de responsabilidad personal sobre el que se asienta todo el sistema punitivo y sabido es que la potestad sancionadora de la Administración goza de la misma naturaleza que la potestad penal, por lo que en consecuencia, las directrices estructurales del ilícito administrativo tiende también, como en el ilícito penal, a conseguir la individualización de la responsabilidad, vedando cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva o basada en la simple relación con una cosa, por consiguiente en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1.985, 1.578, 2.635 y ApNDL 8.3751, de 6 de noviembre de 1990 [RJ 1992, 9.158l ); es decir, como exigencia derivada del art. 25.1 de la Constitución , nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad); y por ello, no es aceptable la imputación genérica que en el art. 46.1 del tal citado Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar se hace de una responsabilidad solidaria en las infracciones por incumplimiento de los requisitos que han de reunir las máquinas, al margen de toda consideración sobre quién sea el autor de la infracción sancionable, dado que la responsabilidad solidaria, como forma eficaz de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales o extracontractuales, no puede trascender al ámbito del Derecho sancionador porque no se compadece con el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde exclusivamente de sus propios actos, sin que quepa, en aras de una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad punitiva solidaria por actos ajenos. Cuestión distinta es la posible tipificación de conductas que, por acción u omisión, puedan estimarse por Ley formal sancionables, o que ésta disponga diferentes formas de participación en el hecho tipificado como tal infracción y señale expresamente la sanción a que estas formas participativas corresponda, pero lo que no cabe es la imputación solidaria de responsabilidades punibles o sancionables, y siendo éste el significado del citado art. 46.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar , debe este precepto considerarse nulo de pleno Derecho, acarreando la nulidad de los actos realizados por la Administración a su amparo, en razón a que tal imputabilidad solidaria impide la efectividad de un principio fundamental del orden sancionador, cual es el de proporcionalidad, al no ser susceptible de sanción impuesta solidariamente de graduación o moderación atendiendo a las circunstancias personales e individuales de cada uno de los infractores, lo que, en definitiva, corrobora la vulneración del principio fundamental, antes aludido, de responsabilidad personal, debiendo por último indicarse que la propia Administración, al promulgar el nuevo Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril (RCL 1990, 1.015 y 1.231 ), parece admitir la ilegalidad de algunas determinaciones del anterior, al decir en su Exposición de Motivos que "el extremado dinamismo que caracteriza este sector del juego ha puesto de manifiesto la necesidad de corregir determinados aspectos del anterior Reglamento" y que "finalmente, la promulgación de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre , sobre potestad sancionadora de la Administración Pública en materia de juegos de suerte, envite o azar, ha determinado la práctica inaplicabilidad de todo el capítulo del anterior Reglamento referido a infracciones y sanciones, exigiendo un desarrollo de esta materia ajustado a la mencionada Ley». por entender, sin duda, que entre los preceptos de imposible aplicación del anterior Reglamento (aprobado por Real Decreto 877/1987 ) se encontraba el de la imputabilidad solidaria al titular del negocio y a la empresa operadora, la Administración, acertadamente, lo ha hecho desaparecer en el nuevo Reglamento.

El acto administrativo impugnado no puede ser declarado conforme a Derecho ni aun estimando que impone a cada uno de los sancionados una multa de 100.000 ptas como responsable de infracciones susceptibles de ser cometidas una por el titular del negocio y otra por la empresa operadora, pues, aunque así se hubiese producido, no sería posible conservar el acto con ese alcance sancionador porque, al anular la declaración de responsabilidad solidaria y hacer una de responsabilidad personal estaríamos sustituyendo el acto por otro diferente a aquel que se pronuncia en el expediente sancionador sobre la base de la solidaridad que se imputa ya en el pliego de cargos, dejando a los interesados en situación de indefensión, al tiempo que se desnaturalizaría la competencia de esta Jurisdicción, lo que, endefinitiva, no deja otra alternativa que la íntegra estimación del recurso con la declaración de nulidad de los actos recurridos por ser nulo de pleno Derecho el precepto aplicado para sancionar solidariamente a la empresa operadora y al titular del establecimiento.

No concurren los requisitos establecidos en el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción en cuanto a un especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y los arts. 94 a 100 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción anterior a la Ley 10/1992.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Internacional Machines Game, S. A.", contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 25 de abril de 1991, dictada en recurso contencioso-administrativo núm. 741/1990 , que revocamos por no ser ajustada a Derecho, declarando la nulidad de la resolución del Gobierno Civil de Valladolid con fecha 6 de abril de 1989 y Ministerio del Interior de 23 de marzo de 1990. Sin costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pablo García Manzano. Pedro Antonio Mateos García. Francisco José Hernando Santiago. Jesús Ernesto Peces Morate. José Manuel Sieira Míguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don José Manuel Sieira Míguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.