STS, 21 de Febrero de 1995
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1995:9877 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 806.-Sentencia de 21 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo. Delimitación. Carretera.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.º1, b) Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: La existencia de una carretera estimada como travesía en su tramo por dentro de la
población, no constituye por sí sola un elemento de separación de una parte de aquella, si no se
prueba que por la intensidad de su tráfico u otras circunstancias, su cruce resulta peligroso.
En la villa de Madrid, a veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Excmos. Sres. al final reseñados, la apelación que con el núm. 12.065/1991. ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de don Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 7 de octubre de 1991, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.486/1989 , sobre apertura de farmacia.
Visto, siendo Ponente el Magistrado de esta Sala, don Julián García Estartús.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 1.486/1989, promovido por don Miguel , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General del Colegio Oficial de Farmacéuticos, sobre denegación de apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con lecha 7 de octubre de 1991, en la que aparece el fallo, que literalmente copiado, dice: «Fallo: Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Carlos Alameda Ureña en nombre y representación de don Miguel , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en sesión de 19 de julio de 1989. que desestimando el recurso de alzada, confirmó otro del Colegio de Granada de 9 de enero del mismo año, que denegó al recurrente la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el municipio de Otura (Granada), debemos confirmar y confirmamos los mencionados actos por estar ajustados al Ordenamiento jurídico, sin hacer expresa condena en costas.»
La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: «1.º Se impugna en el presente recurso el Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su sesión de 19 de julio de 1989, que, desestimando el recurso de alzada, confirmó otro delColegio de Granada de 9 de enero del mismo año, que denegó al recurrente la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el municipio de Otura (Granada). Como fundamento del recurso se aduce que en la zona delimitada concurren los requisitos pertinentes para configurar un núcleo de población que justifique la nueva farmacia, suplicando que se revoquen los acuerdos corporativos y se le conceda la citada autorización. A ello se opone la corporación demandada por entender que ni se ha acreditado que exista la población que se requiere para configurar el núcleo, ni hay elemento diferenciador, suplicando la desestimación del recurso. 2.º El planteamiento de la cuestión en sede constitucional como hace la defensa del recurrente -en especial en conclusiones- debe resolverse conforme a la ya reiterada jurisprudencia de esta Sala de que el supuesto, aparentemente excepcional, del art. 3.º 1.º , b) del Real Decreto 909/1978. de 14 de abril , sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia, para la autorización de las nuevas oficinas, debe analizarse teniendo en cuenta que el concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población", que sirve de presupuesto para la autorización, debe integrarse por la nota finalista de un conjunto de personal -al menos 2.000 habitantes- que van a ver mejorado el cuidado de su salud mediante la asistencia farmacéutica (Sentencia de 30 de septiembre de 1987, dictada en recurso extraordinario de revisión). 3.º Sentado lo anterior debe concretarse que en el caso de autos el pretendido núcleo, como resulta del expediente se integra por una serie de urbanizaciones que en síntesis, quedan separadas del casco urbano del municipio por una carretera provincial (de Atarfe a Dilar), que se dice tiene una gran intensidad de tráfico como para configurar un elemento que dificulta el tránsito entre las edificaciones ubicadas en cada uno de sus márgenes, y consecuentemente, se razona en el recurso, da una homogeneidad a aquellas urbanizaciones que al alcanzar el número de habitaciones mencionado, permite la instalación de la nueva farmacia. Esos razonamientos no pueden aceptarse, pues ya en principio debe constatarse como la mencionada carretera queda plenamente integrada en el casco urbano del municipio, como evidencian los planos, pasando a constituir un "tramo urbano" o "travesías" a las que se refiere el art. 37 de la Ley de Carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio ), que asimila la vía de comunicación interurbana a una auténtica calle como las restantes del municipio, y si bien su afluencia de tráfico puede ser mayor que la de las restantes, obligada está la Administración a adoptar las medidas oportunas para facilitar su cruce por los peatones, como establece el código de la circulación y la más reciente Ley de Seguridad Vial (Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo ), obligaciones que no se aduce que se omitieran en el tramo de autos. Pero además de lo expuesto no puede ignorarse que la densidad del tráfico por la vía mencionada no es tan extraordinario como se postula, pues del exhaustivo informe de la Guardia Civil, que obra en el proceso, se desprende que de 16 a 17 horas transitaron por la mencionada travesía, en ambos sentidos de circulación, 142 vehículos, lo que evidencia que no exista un peligro extraordinario al cruzarla, habida cuenta las medidas de precaución exigidas legalmente, y ello sin perjuicio del eventual aumento del tráfico durante los fines de semana como vía alternativa entre esta ciudad y la costa, pues además de esa eventualidad, es lo cierto que cuando se produce ese aumento de trafico sólo existe el servicio farmacéutico de urgencia, produciéndose la paradoja de que entonces si, periódicamente, se obligaría a todo el resto del municipio a cruzar la calle para abastecerse de medicamentos en la nueva farmacia que alternara las guardias. Y es que en definitiva, el pretendido núcleo no es más que la expansión del casco urbano del municipio a cruzar la calle para abastecerse de medicamentos en la nueva farmacia que alternara las guardias. Y es que en definitiva, el pretendido núcleo no es mas que la expansión del casco urbano del municipio, sin solución de continuidad, de tal forma que la apertura de una nueva oficina de farmacia debe realizarse por la vía ordinaria del art. 3.º
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º. a) del Real Decreto primeramente mencionado, y no por el pretendido por el recurrente, actuación que comporta un auténtico fraude de Ley proscrito en el art. 6.º 4.º del Código Civil , y más específicamente la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su art. 11.2.º impide que se puedan estimar pretensiones basadas en ese fraude. 4 º No se aprecian méritos suficientes para una concreta imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo prevenido en el art. 131.1.º de la Ley de la Jurisdicción.»
Contra dicha sentencia interpuso, la representación de don Miguel , recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada en su trámite legal.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 15 de febrero de 1995, en que tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia apelada y en esta resolución.
Aceptando los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, excepto lo consignado en el tercero, respecto a que la actuación del recurrente al pretender la autorización de una farmacia que debió hacerse por la vía ordinaria del art. 3.º 1.º a) del Real Decreto, de 14 de abril de 1978 , comporta un auténtico fraude de Ley prescrito en el art. 6.º4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .Fundamentos de Derecho
Las alegaciones de la representación del demandante no desvirtúan la acertada fundamentación de la sentencia impugnada basada en la documentación obrante en el expediente administrativo, de la que se deduce, inequívocamente, que el sector delimitado como núcleo de población a efectos del art. 3.º 1. º, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 no puede estimarse que requiera la apertura de una farmacia como necesaria o conveniente al no incidir ningún elemento de separación de naturaleza física o de otro orden, o por la distancia que hagan difícil, peligroso o incómodo el acceso a las ya abiertas en Otura, a los residentes en dicho sector, toda vez que la carretera de Dilar en su «travesía» por dicha población no se ha probado que por la intensidad de su tráfico se considere como un obstáculo a efectos de la aplicación del meritado precepto y asímismo debe tenerse en cuenta que si alguna de las urbanizaciones integradas por el recurrente en el pretendido núcleo se hallan muy alejadas del centro urbano de Otura, estos por sí solos no podrían estimarse como un núcleo de población unidos con los más próximos, ya que entre unos y otros existe un barranco, y por el contrario está probado que una parte del sector, que se pretende sea considerado como núcleo de población forma parte del entramado urbano de Otura no pudiendo excluir esta parte y considerar como núcleo el resto, al no acreditarse si en él concurriría una población de al menos 2.000 habitantes, sin perjuicio además de que el actor no formuló esta petición ni en vía administrativa, ni en esta jurisdicción planteado esta cuestión que sería rechazable pues no cabe que de oficio se modifiquen los límites que por el interesado se pretende sea estimado como núcleo de población.
La existencia de una carretera estimada como travesía en su tramo por dentro de una población por sí sola no constituye un elemento de separación de una parte de aquella, sino se prueba que por la intensidad de su tráfico u otras circunstancias su cruce resulta peligroso: intensidad de circulación, y carencia de pasos de peatón e indicaciones de limitación de la velocidad o de otra clase, que no se ha probado no existieran en este caso en la travesía de la carretera de Alafe a Dilar, procediendo declarar que el informe aportado por el demandante a esta apelación, rechazado por Auto de fecha 9 de diciembre de 1992 e indebidamente unido a estas actuaciones no constituye un medio de prueba admisible en esta apelación no habiéndose solicitado en primera instancia, y que, en su caso, debía proponerse como prueba pericial y practicada con intervención de la demandada y coadyuvante.
los acuerdos de la Administración Colegial Farmacéutica que desestimaron la autorización de apertura de una farmacia en Otura en base a lo dispuesto en el art. 3.º1 .º , b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , no infringieron dicho precepto, pues el supuesto fáctico contemplado en el mismo no incide en el sector, en parte urbano de Otura y en unas urbanizaciones en las que no concurre una población necesitada de la apertura de una farmacia, en base a un precepto en el que se consigna una excepción a la limitación del número de farmacias, que pueden instalarse en un término municipal, una por cada cuatro mil habitantes, art. 3. º1. b); estando acreditado que por estar integrado en parte en el entramado urbano de la población el sector delimitado en la petición del permiso de apertura, y el no constituir un elemento de separación la mencionada carretera, no concurre en el caso objeto de este proceso el previsto en el art. 3.º
.1º, b); por lo que no pudo la Administración acceder a la petición de que se le autorizara la apertura que no puede otorgarse en contra de la normativa aplicable; careciendo un sector delimitado de un municipio de la homogeneidad consecuente a la mejora que para todos sus residentes comportaría la apertura de otra farmacia, no puede concederse el permiso en función de una interpretación subjetiva de la prueba practicada, en especial la trascendencia que deba darse a una carretera provincial que no constituye un elemento separador de una población, y, que, en consecuencia, no es causa de que se entienda que exista el núcleo de población, indeterminado en Derecho a que se refiere el art. 3.º 1.º. b) del Decreto de 14 de abril de 1978 como así se hizo constar en la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1993, cuando por su tráfico no dificulte notoriamente su cruce.
la jurisprudencia aducida por el recurrente en esta apelación carece de trascendencia en función del supuesto fáctico a que se refiere este proceso en el que los principios derivaron de los arts. 35 y 38 de la Constitución sobre la libertad de elección de una profesión u oficio y de empresa en su aplicación a la apertura de farmacias, se hallan condicionados a la naturaleza del servicio público que prestan los establecimientos farmacéuticos. Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que los incardina en el sistema sanitario nacional, art. 103, habiendo el Tribunal Constitucional declarado conforme con nuestra Ley Fundamental el Decreto de 14 de abril de 1978, Sentencia de 24 de julio de 1984, debiéndose acomodarse también el principio de apertura al supuesto fáctico o concurrente y en ningún caso vulnera la norma aplicable.
La petición efectuada al amparo del art. 3.º 1.º, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , no constituye un intento de fraude de Ley, que requiere la incidencia de unos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico o contrario a él, pueslo que pretendió el demandante fue una autorización de apertura de una farmacia en base a un precepto en el que se consigna una excepción a la limitación en el número de las autorizables en un término municipal, autorización que de concurrir a los requisitos a que se contrae el precepto debe concederse y en caso contrario, rechazarse; sin que en el supuesto de tener que dar la autorización se produjera un resultado prohibido por la norma, sino que estaría acorde con ella; no pudiendo desde una interpretación subjetiva del Decreto de 14 de abril de 1978 entenderse que la excepción consignada en el art. 3.º 1.º, b) es contraria al
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1.º y constituya un fraude de Ley lo que se pretenda en base a dicho precepto; sin perjuicio de que en este caso la petición del recurrente fuera inviable al no concurrir el supuesto contemplado como excepción a la limitación en el número de farmacias autorizables.
Por lo expuesto debe desestimar el recurso de apelación interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 7 de octubre de 1991, recurso 1.486/1989 , sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Mariano Baena del Alcázar. Jorge Rodríguez Zapata Pérez Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala, de lo que yo, el Secretario, certifico.-Antonio Auseré Pérez. - Rubricado.
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