STS, 22 de Mayo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Motril instruyó procedimiento abreviado con el núm. 31/1993 contra Jaime , Jose María y Pedro Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 11 de noviembre de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Sobre las 12,45 horas del día 14 de enero de 1993, los acusados Jaime , epiléptico, cuyas facultades volitivas se alterarían profundamente si la medicación con la que trata su dolencia se mezclase con alcohol u otra droga, mezcla que no consta se hubiese producido en aquella fecha -con anterioridad ejecutoriamente condenado por un delito de amenazas a la pena de un mes y un día de arresto mayor, en Sentencia de 12 de abril de 1991 , declarada firme el 8 de mayo siguiente y en Sentencia de 23 de junio de 1992 , declarada firme en la misma fecha a la pena de un mes y un día de arresto mayor por un delito de robo- Jose María y Pedro Francisco , estos dos últimos sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo para ello, después de pernoctar en Almuñécar, localidad a la que, desde Granada, habían llegado el día antes, se dirigieron en el "Opel Corsa" N-....-MN , propiedad de Jaime y por el mismo conducido, a la localidad de Calahonda, donde, mientras Jose María , que sabía lo que iban a hacer y la forma en que iba a hacerse, se quedaba a la puerta al volante del "Opel Corsa" en misión específica devigilancia, los otros dos, tras conseguir que les fuera abierta la puerta por un cliente de la entidad, que procedía a cobrar un cheque, penetraron en la sucursal de la Caja Rural con las caras cubiertas por sendos pasamontañas de color fucsia, de tal forma que impedían su identificación, vestidos con anoraks de vivos colores, y, mientras Jaime , empuñando un revólver - arma de simple y doble acción, marca y modelo desconocidos, con cañón 3 y 3/4 y tambor basculante de cinco recámaras para cartuchos de 9x2 milímetros corto (Smith Weson), sin número de serie, fabricado en Eibar por fabricante desconocido, en deficiente estado de conservación, normal funcionamiento mecánico e irregular funcionamiento operativo, pero con correcto mecanismo de disparo, para el que carecía de las correspondientes licencia y guía- amenazaba a la persona que les había abierto 1 /|/|/| la puerta, Pedro Francisco saltaba el mostrador, y, obligando a una empleada a tirarse al suelo, se apoderaba de un millón seiscientas cincuenta mil cien (1.650.100) pesetas que introdujo en una bolsa azul, dándose seguidamente todos a la fuga. Poco más tarde, concretamente a las 13,30 horas, funcionarios de la Brigada de Seguridad Ciudadana de Motril, localizaron al ya reseñado "Opel Corsa", propiedad tal y como queda dicho de Jaime , correctamente aparcado frente al denominado "Bar Apolo" del anejo de Torrenueva, y en el interior una bolsa azul conteniendo 1.650.100 pesetas, que fueron entregadas en calidad de depósito provisional a la entidad bancaria, dos pasamontañas de color fucsia, el revólver que se deja descrito, un anorak rosa oscuro, lila, verde y naranja y, en el bolsillo interior, el DNI, el NIF y un permiso de conducir a nombre de Pedro Francisco , en el portaobjetos de la puerta izquierda un contrato de compraventa de una motocicleta suscrito como vendedora, por Mana Pedro Francisco , compañera sentimental de Jaime y otro referente al "Opel Corsa" suscrito como compradora por la misma que en el caso anterior, así como huellas dactilares de Pedro Francisco en la puerta derecha, parte superior, junto al junquillo de la ventanilla. Hechos que se declaran probados.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debía condenar y condenaba a Jaime , Jose María y a Pedro Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia y la de disfraz respecto a todos ellos, a las siguientes penas: al primero a la de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento habrá de serle abonado en su totalidad el tiempo en que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; a cada uno de los otros dos acusados a la de cinco años de prisión menor, con iguales accesorias que en el caso anterior y el mismo abono de prisón preventiva, condenando asimismo a cada acusado al pago de una tercera parte de las costas procesales. Hágase entrega definitiva a la entidad bancaria del dinero recuperado. Se decreta el comiso del arma intervenida, a la que se dará destino legal y el embargo de los vehículos ocupados.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Jaime y conjunto de Jose María y Pedro Francisco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Jaime se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE . Violación del principio acusatorio. 2° Al amparo de lo preceptuado en el art. 851 de la LECr , por quebrantamiento de forma, al haberse penado por la Sala sentenciadora por un delito más grave que el que fue objeto de acusación, sin que el Tribunal hubiere procedido previamente como determina el art. 733 de la LECr 3.° Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de las pruebas, basado en los documentos cuyos particulares a continuación se citarán que lo demuestran. El recurso interpuesto por la representación de Jose María y Pedro Francisco se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por infracción, por aplicación indebida de la causa 7.a del art. 10 del CP . 2° Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción, por aplicación indebida de la causa 4.a del art. 546 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de mayo.

Fundamentos de Derecho

Preliminar: Contra la Sentencia pronunciada el 11 de noviembre de 1993 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en causa seguida por delito de robo con intimidación, recurren en casación todos los acusados, en un recurso conjunto Jose María y Pedro Francisco y con motivos comunes, y propioy peculiar de Jaime . Aquél articulado en dos motivos de infracción de ley y amparados ambos en el núm.

1. " del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y éste conformado en tres motivos, el primero de violación de precepto constitucional, el segundo de quebrantamiento de forma y el tercero de error de hecho en la apreciación de la prueba. Por imperativo legal debe examinarse con carácter prioritario este recurso.

1. Recurso del acusado Jaime .

Tanto el primero como el segundo motivo de este recurso aducen violación del principio acusatorio, bien desde la óptica constitucional, como vulneración del art. 24.2 del texto fundamental , el primero, o como genuino quebrantamiento de forma, por haberse penado por un delito más grave que el que fue objeto de la acusación, sin que el Tribunal de instancia hubiese precedido previamente como determina el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el segundo.

Ello autoriza un tratamiento unitario de ambos motivos. Así, la parte recurrente por el cauce del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución y también, con apoyo en el art. 851 de la Ley procesal penal , proclama un quebrantamiento de forma porque el Tribunal penó por delito más grave que el acusado sin utilizar el referido mecanismo del art. 733 del citado texto legal.

Como presupuesto fáctico se afirma que la Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de robo de los arts. 500, 501.5.° y 506.1.a y 4.a, del Código Penal , siendo así que el Ministerio Fiscal tan sólo acusó al impugnante en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas sin rectificación, como autor de un delito de robo de los art. 500, 501.5.° y último párrafo del Código Penal , entienden los motivos primero y segundo de este recurso que el Tribunal condenó por delito más grave que el acusado, sin hacer uso del procedimiento determinado en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Omite la parte recurrente que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio, solicitó para este acusado, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y reincidencia once años de prisión mayor y accesorias, siendo así que la Sala de instancia en su Sentencia ahora impugnada impuso tan solo la pena de seis años de prisión menor, apreciando asimismo la concurrencia de las citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal descritas.

Ambos motivos tienen que decaer y malamente puede sostenerse que se haya penado por delito más grave que el acusado, cuando el delito objeto de acusación, de robo, por muy genéricamente que se expresase, conllevaba la solicitada pena de prisión mayor, donde no solo se explicitaban los años, once de privación de libertad, sino la clase de pena y se impone una pena casi la mitad inferior y de otra clase más leve que la postulada.

Ello determinaría ya de por sí la desestimación de los motivos con el mismo tema, pero elaborados bajo perspectivas distintas, pero incluso existen otras razones que llevan a idéntico resultado de rechazo.

Efectivamente, la propia parte recurrente reconoce paladinamente que el Fiscal, única parte acusadora, acusó al hoy recurrente de un robo de los arts. 500, 501.5.a y párrafo último, del Código Penal , pues bien en el núm. 5.° del art. 501 del Código 1 444 Penal se expresa literalmente en su conexión con el inicio del precepto: "El culpable x* " de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado: 5.° Con la pena de prisión menor, en los demás casos (o sea, fuera de los supuestos precedentes) salvo que por razón de la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 506 corresponda pena mayor con arreglo al art. 505 , en cuyo caso se aplicará éste».

El núm. 5." del art. 501 comprende en su inciso primero, de manera residual, todos los supuestos que no sean incluibles en los supuestos anteriores, números 1.° al 4.°, ambos inclusive - Sentencias de 15 de marzo, 22 de junio y 21 de diciembre de 1982 , entre otras-. El último párrafo pretende evitar que pueda resultar más castigado un robo con fuerza en las cosas que un robo con violencia o intimidación en las personas, como ocurría antes de la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 , y cuya redacción en este punto se ha mantenido en la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , y ello se refiere tan solo a este supuesto, el del núm. 5." del art. 501 y no a los demás del precepto.

En resumen, el principio acusatorio -como ya destacó la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1992 y continuaron otras muchas, como la de 15 de octubre de dicho año- impide al Tribunal penar por delito más grave de los que han sido objeto de acusación, y en la medida que la pena impuesta se corresponda con la establecida por la ley para el hecho, según la calificación del Fiscal, no cabe decir que este principio ha sido conculcado, mucho más cuando los hechos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas de la acusación oficial, única parte acusadora, la Sentenciaresulta congruente con la misma. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1987, 19 de febrero, 205/1989, de 11 de diciembre y 186/1990, de 15 de diciembre, y las de esta propia Sala de 13 de noviembre de 1986, 14 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 5 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991 y 223/1994, de 5 de febrero , exigen que se haya producido la congruencia y correlato entre acusación y defensa.

Concluyendo, ni se ha penado por delito más grave que el de la acusación, pues se ha acusado en base a unos datos fácticos de la calificación del Ministerio Fiscal mantenidos inalterables en la Sentencia y por el delito de robo con violencia e intimidación del art. 501.5.° del Código Penal , ni se ha impuesto pena superior, sino todo lo contrario, notoriamente inferior a la postulada y la cita de los preceptos penales omitidos en el escrito del Fiscal y recogidos en la Sentencia resulta una simple remisión penológica, que ya se recoge y explicita en el propio apartado 5." del citado art. 501.

Él motivo tiene que perecer en su doble vertiente de derecho fundamental y de quebrantamiento de forma.

El tercero y último motivo de este recurso se acoge al cauce casacional del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador a quo. Tiene razón el Ministerio Fiscal que es la propia exposición del recurrente la que da pié a su inadmisión -en este trámite a su desestimación-. Efectivamente nos expresa que existen en la causa diversos informes periciales y que no son coincidentes entre sí.

Por ello el motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente, habida cuenta la constante doctrina de esta Sala - Sentencias 170/1993, de 27 de enero, 22 de febrero de 1993, sin número, 1478/1993 de 1 de julio, 821/1994, de 22 de abril y 1.152/1994, de 27 de mayo y 170/1995, de 8 de febrero , por citar entre las más recientes- que ha señalado que para que los dictámenes periciales puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, se requiere que exista un solo dictamen o en el caso de existir varios sean absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre tales datos fácticos, las haya tomado como base única de los hechos probados, pero incorporándolos a tal declaración de un modo incompleto o fragmentario o rutinario y cuando contando tan solo dicho dictamen único o con plurales y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones diferentes con los de los citados informadores o contrarios a los obtenidos por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho.

En la causa existen diversos dictámenes y no son coincidentes, el del médico forense excluye cualquier afectación de las facultades cognoscitivas y volitivas en el acusado y ello lo ratifica en el plenario, señalando que en circunstancias normales y sin ingesta, ni periodo crítico, realiza las cosas con toda normalidad.

El hecho probado recoge por ello que el acusado, hoy recurrente, " Jaime , epiléptico, cuyas facultades volitivas se alterarían profundamente si la medicación con la que trata su dolencia se mezclase con alcohol u otra droga, mezcla que no consta se hubiese producido en aquella fecha» y no cabe reputar errónea y equivocada tal afirmación por esta vía del error facti del núm. 2.° del art. 849 de la Ley procesal penal , aunque existan otros informes, porque éstos no sean coincidentes con el aceptado por la Sala de instancia que aprecia libremente la prueba según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tiene que ser desestimado.

2. Recurso conjunto de los acusados Jose María y Pedro Francisco

Los dos motivos del recurso conjunto de los acusados Jose María y Pedro Francisco se acogen al cauce casacional del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian, respectivamente, la indebida aplicación de la circunstancia 7.a del art. 10 del Código Penal , así como la de la circunstancia 4.a del art. 506 -546, dice, sin duda por error, el escrito de formalización-. El escrito en cuestión, no obstante su encabezamiento referido a estos acusados, debió estar destinado a otro recurso distinto como se patentiza: a) Con la referencia a que el recurrente -no se expresa cuál de los dos- actuó a cara descubierta, siendo así que uno de ellos entró en la oficina acompañado de otro, no implicado en este recurso, portando ambos sendos pasamontañas que les cubrían la cara y el otro impugnante quedó a la puerta al volante, "sabiendo lo que iban a hacer y en la forma en que se iba a realizar», en misión específica de vigilancia. No se explica esta Sala, cómo se dice en el escrito que entró en el banco a cara descubierta y salió así de dicha oficina, b) Tampoco resulta comprensible que fuera identificado el acusado por unas fotografías que automáticamente y de forma no visible se le realizaron en la oficina bancaria, siendo así queel descubrimiento de los autores del hecho se realizó por unas huellas dactilares en el vehículo, c) Porque se dice que el delito se cometió en la sucursal de la Caixa de Vigo ubicada en la calle Torrecedeira 38, cuando el hecho probado proclama que una vez llegados a la localidad de Calahonda en la provincia de Granada, penetraron en la Sucursal de la Caja Rural y más adelante se añade que las cantidades arrebatadas "fueron entregadas en calidad de depósito provisional a la entidad bancaria».

Parece que se trata de un escrito no destinado a este recurso y ello determina por se la ausencia del escrito de formalización, sin culpa alguna de los propios recurrentes, que han quedado desprovistos de tan imprescindible trámite impugnativo, lo que genera necesariamente la indefensión proscrita por el art. 24.1 de nuestro Texto fundamental y supranormativo. Por ello, procede suspender la tramitación de este recurso y requerir a la representación de estos recurrentes con entrega de copia de su escrito, para que en el plazo de cinco días presente el genuino escrito de formalización de este recurso, dándose a continuación el trámite normal de traslado al Ministerio Fiscal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Jaime , contra Sentencia dictada por la Audiciencia Provincial de Granada, de fecha 11 de noviembre de 1993, en causa seguida a Jaime , Jose María y Pedro Francisco por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas proporcionales ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo, debemos declarar y declaramos en suspenso la tramitación del recurso conjunto de los acusados, Jose María y Pedro Francisco , concediendo un plazo a su defensa de cinco días a partir de la notificación de este proveído para acudir a la Secretaría de esta Sala y tomar conocimiento de este recurso y una vez conocida la situación del recurso y la remisión de un escrito pertinente a un procedimiento distinto, se proceda a su subsanación y para que proceda a remitir el oportuno escrito de formalización de este recurso y, una vez recibido, se le dará el curso normal de traslado al Ministerio Fiscal y posterior señalamiento para votación y fallo.

Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con referencia al recurso de Jaime y espere a la resolución del de los coacusados.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.