STS, 1 de Febrero de 1995
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1995:9248 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 449.-Sentencia de 1 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Normativa aplicable. Constitucionalidad. Finalidad. Núcleo.
Delimitación. Calles.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.91, b); Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: Hay que partir de la vigencia y constitucionalidad del Real Decreto 909/1978 , y de la
necesidad de interpretarlo de modo flexible de acuerdo con los principios por apertura y favor
libertatis respecto del ejercicio profesional.
No es correcta la delimitación del lado oeste del núcleo pretendido, pues está constituido por calles
y de ningún modo se acredita que las mismas sean obstáculo para el acceso a la farmacia más
próxima, ni que exista siniestralidad en ella.
En la villa de Madrid, a uno de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por doña Valentina y por don David contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de 23 de septiembre de 1991 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, doña Valentina y don David , así como doña Estefanía .
Antecedentes de hecho
Con fecha 29 de abril de 1988 doña Estefanía dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga en el que solicitaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el Centro Comercial Plaza de Marbella (Málaga). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art. 3.°1, b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto para atender un núcleo de población.
Durante la tramitación del expediente se opusieron a la solicitud de apertura determinados farmacéuticos todos ellos con oficinas de farmacia abiertas al público en el citado término municipal.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga acordó en 8 de noviembre de 1988 denegar la solicitud de apertura formulada.
Contra esta resolución doña Estefanía interpuso recurso de alzada ante el Consejo General deColegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado por resolución de fecha 19 de julio de 1989.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación de doña Estefanía interpuso mediante escrito de 3 de noviembre de 1989 recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en 5 de septiembre de 1991 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se declaraba el derecho a la recurrente a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia solicitada.
Contra esta Sentencia doña Valentina , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don David interpusieron en 1 y 3 de octubre de 1991 respectivamente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido en este proceso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, doña Valentina y don David como apelantes así como doña Estefanía que comparece en concepto de apelada.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 31 de enero de 1995 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Se impugna una vez más ante la Sala una sentencia que se pronuncia, en este caso en sentido estimatorio, sobre una petición de farmacia de núcleo al amparo del art. 3.91, b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril . Para resolver adecuadamente en Derecho esta apelación es preciso recordar, siquiera sea de forma breve, la doctrina general de la Sala sobre la materia, lo que procede en este caso no sólo como encuadramiento de la decisión sino también porque lo exigen imperativamente las circunstancias del caso de autos y sobre todo las declaraciones de la sentencia apelada.
Pues desde luego hay que partir simultáneamente de la vigencia y constitucionalidad del Real Decreto regulador y de la necesidad de interpretarlo de modo flexible de acuerdo con los principios pro apertura y favor libertatis deducidos de la regulación constitucional vigente respecto al ejercicio profesional. Esta conexión entre ambas cuestiones ha sido completada por la jurisprudencia definiendo como criterio básico la obtención del mejor servicio público farmacéutico. Se introduce así una nota finalista que constituye una cuestión clave, pues en un tema que envuelve tantos conflictos de intereses así corporativos como particulares, el mejor servicio público sanitario y en este caso el farmacéutico es lo que justifica tanto el ejercicio de la potestad reglamentaria en un sentido determinado como el carácter de actos administrativos de las autorizaciones y, en definitiva, la revisión de estos actos de poder que corresponde a esta jurisdicción contenciosa.
Ahora bien, este criterio del mejor servicio público no se resuelve en una apreciación voluntarista ni por parte de la Administración ni por los Tribunales de Justicia, sino que ha de enmarcarse en el cumplimiento de la norma reglamentaria. Es decir, el criterio del mejor servicio público no sustituye al cumplimiento y la comprobación de los requisitos del reglamento. Es sólo, aunque de la máxima importancia, un elemento interpretativo de aquellos requisitos.
A partir de esta doctrina general deben enjuiciarse las circunstancias del caso de autos examinando si se cumplen los requisitos que establece el art. 3.°1, b) del Real Decreto regulador , es decir, la distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias más próximas, la población no inferior a 2.000 habitantes, y la verdadera existencia de núcleo. No obstante en el caso estudiado no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia a las farmacias ya instaladas. Las cuestiones planteadas respecto a la población se encuentran por su parte en estrecha relación con la existencia de núcleo, ya que se alega que tal núcleo no existe y que se ha delimitado de una forma determinada precisamente para alcanzar la cifra de población.
En consecuencia la cuestión central revierte a si puede apreciarse la existencia de núcleo. Respecto a este extremo la razón de decidir no puede ser la alegación insistentemente formulada por las partes, es decir, la gran extensión del núcleo integrado por múltiples urbanizaciones separadas, lo que da lugar a una falta de homogeneidad del supuesto núcleo. Pues la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado reiteradamente que la población dispersa no impide que se aprecie la existencia de núcleo si éste se encuentra bien delimitado o la distancia a las farmacias abiertas es considerable o, lo que es lo mismo, si apesar de la dispersión al autorizarse una nueva farmacia se obtendría un mejor servicio público farmacéutico.
Por el contrario para llegar a una decisión correcta hay que atenerse al extremo relativo a si la delimitación del núcleo operada da lugar a su existencia. Pues el Tribunal de instancia afirma que existe claramente una delimitación, pero ello es distinto de apreciar que esta delimitación se haya hecho de forma tal que exista un auténtico núcleo. La comprobación a efectuar en este sentido no debe hacerse sólo por un prurito reglamentista sino también para comprobar la facilidad o dificultad del acceso a las farmacias ya existentes.
En cuanto a este extremo se deduce de la propia petición formulada en su día al Colegio provincial y de los documentos incorporados a los autos que la delimitación del núcleo se opera utilizando como límites los linderos del término municipal al Norte, la carretera nacional 340 de intenso tráfico al Sur, el Río Verde al Este, y al Oeste determinadas calles que transcurren entre urbanizaciones. Esta delimitación, correcta en cuanto a los otros tres puntos cardinales, no lo es en cuanto al Oeste pues de ningún modo se acredita en autos que estas calles sean obstáculo para el acceso a las farmacias más próximas ni que exista siniestralidad vial en las mismas, como exige para la delimitación del núcleo reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
El resultado de ello es que la delimitación en este punto resulta simplemente convencional, pues de hecho existe una continuidad de las diversas urbanizaciones sitas a uno y otro lado de las calles sin que se haya acreditado que exista dificultad para el acceso a las farmacias existentes y sin que la distancia a las mismas pueda justificar por si sola un mejor servicio público.
En consecuencia es obligado estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación por lo que evocamos la sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Mariano Baena del Alcázar. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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Índice de jurisprudencia citada
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