STS, 31 de Enero de 1995

La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: "Que estimando totalmente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Núñez Irueta, en nombre y representación de don Juan Alberto , contra el Ayuntamiento de Bilbao, por el Acuerdo de 24 de septiembre de 1987 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 12 de marzo de 1987 que impuso al recurrente la sanción de separación definitiva del servicio, debemos: Declarar contrarias a Derecho las resoluciones impugnadas, que por tanto debemos anular como anulamos. 2" El recurrente deberá ser incorporado a su puesto, acorde con su nivel y grado personal. 3.a Deberán abonársele los haberes que hubiese dejado de percibir desde que se le impuso la sanción de separación del servicio hasta que se suspendió la misma por Auto de esta Sala de fecha 11 de febrero de 1988.4.° No hacer expresa imposición de costas del presente procedimiento.»

Contra la citada sentencia interpuso el Ayuntamiento de Bilbao demandado recurso de apelación que fue admitido a trámite por Auto de 2 de abril de 1992, ordenándose remitir las actuaciones y emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que ha comparecido la parte apelante; noasí la parte apelada que fue debidamente emplazada.

Seguido el procedimiento por el trámite de alegaciones escritas las formuló 436 la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao mediante escrito de 26 de julio de 1993 en el que después de exponer los fundamentos de su pretensión suplica a la Sala "... dicte sentencia por la que declare nula y deje sin efecto la apelada, e igualmente declare la validez de las resoluciones municipales objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada».

En diligencia de 27 de septiembre de 1994 se declaró concluso el procedimiento, llevándose a cabo la deliberación y fallo del presente recurso en la fecha señalada del 24 de enero de 1995.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

El presente recurso tiene su primer antecedente resolutorio en el Acuerdo adoptado mayoritariamente por el Pleno del Ayuntamiento de Bilbao en sesión de 12 de marzo de 1987, resolviendo el expediente disciplinario incoado a don Juan Alberto , parte apelada, como funcionario ingeniero industrial adscrito al Área de servicios técnicos de la citada corporación municipal y en el que se le impuso la sanción de separación definitiva del servicio como incurso en una falta muy grave de abandono de servicio, tipificada en el art. 31.1, c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , consistiendo la conducta infractora, según consta en el acuerdo, en "la no asistencia continua y reiterada a su puesto de trabajo desde el 18 de agosto de 1986, sin justificación alguna, ausentándose del mismo tras efectuar el mareaje de entrada y no comparecer en su jornada laboral hasta el final de la misma, al objeto de llevar a cabo el mareaje de salida».

La sentencia de instancia, parte de la declaración tajante de que "... en el presente asunto, los hechos no están en absoluto claros, ni probados suficientemente, y que la actuación de la Administración en Orden a acreditar suficientemente los hechos ha sido prácticamente nula».

Por otra parte si bien se reconoce autenticidad a un documento suscrito por el expedientado en el que manifiesta explícitamente su aquietamiento con el pliego de cargos y el acatamiento a la sanción de separación del servicio que ello conlleva se añade: "... No cabe duda -si no, de otra manera, no puede explicarse la actuación del recurrente-, que, efectivamente, aceptó y acató la separación definitiva del servicio en la lamentable y errónea creencia de que, de tal forma, lo que conseguiría es que se le "separase" de ese servicio (se refiere al de su adscripción), totalmente en desacuerdo con las funciones que él pensaba había de desarrollar, para que posteriormente se le adjudicara una labor más propia de sus funciones.» Por tanto, para el Tribunal sentenciador, "... a la posible aceptación de los cargos por el recurrente no puede adjudicársele valoración alguna, ya que estaban sus declaraciones viciadas de error».

La representación "procesal de la parte apelante fundamenta su pretensión anulatoria de la sentencia en los siguientes criterios, resumidamente expuestos: 1. El sancionado, funcionario público, no puede alegar desconocer que entraña un expediente disciplinario y que significa la sanción de separación del servicio, por lo que se niega racionalidad a la presunción de error apreciada en la sentencia. 2. Aún en la hipótesis de ser cierto el error, su alcance quedaría circunscrito al sentido del expediente y a la trascendencia de la "separación del servicio», pero en nada afectaría a la realidad de los hechos acreditados e inclusive a las anteriores declaraciones del sancionado en las que, con matices, había reconocido la efectividad de aquellos. 3. Frente al razonamiento de la sentencia que, partiendo del error, sugiere que es sustancialmente imposible que bajo esa circunstancia pueda el interesado defenderse adecuadamente en el expediente, se arguye que la indefensión que afecta a la validez de un acto es aquella que puede imputarse a la propia Administración y no la que deriva de la exclusiva conducta del incoado, como ocurre en el presente caso. 4. Admitido que esta Sala del Tribunal Supremo estime las alegaciones apelatorias, descartando la existencia del error y de la indefensión que sirven de fundamento a la sentencia recurrida, la sentencia que dicte no admite otra alternativa que la de declaración de conformidad a Derecho de la resolución administrativa. Y se añade que, "cualquier otra cuestión o imputación de vicios en referencia a esos actos, distintos de los estudiados, no ha sido objeto de debate ante la Sala a quo, pues cierto es que en la demanda se hace alguna alusión al carácter desproporcionado de la sanción y se sugiere que de no anularse al menos debería modificarse, pero dichas alegaciones no tienen reflejo formal en la súplica del escrito».

Esta Sala viene reiteradamente declarando en relación con el recurso de apelación que la pretensión deducida traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, en condiciones de valorarlos elementos probatorios y enjuiciar las cuestiones debatidas en la primera instancia, pudiendo por ello resolver sobre todos los extremos y temas controvertidos en el proceso administrativo entablado, en congruencia con las alegaciones de las partes y con la motivación del recurso (Cfr. SSTS, 3.a, 5 de febrero de 1993 y 17 de mayo de 1993 ).

Bajo este planteamiento, con la perspectiva de la lejanía cronológica de los hechos determinantes y de la ausencia (voluntaria) del expedientado en el debate contradictorio del presente recurso, es necesario abordar con carácter prioritario la valoración probatoria de los hechos tipificados que, para el Tribunal sentenciador, "... no están en absoluto claros, ni probados suficientemente», ya que "... la actuación de la Administración en Orden a acreditar suficientemente los hechos ha sido prácticamente nula».

En contraste con tan rotundas declaraciones cabe destacar que del examen del expediente administrativo y de los autos se extraen una serie de elementos de conocimiento, susceptibles de valoración objetiva, como son los siguientes: a) Documentalmente queda acreditado que desde el 18 de agosto de 1986, en que finalizó sus vacaciones reglamentarias, hasta el Decreto de la Alcaldía de 22 de octubre siguiente en que se ordenó la incoación de expediente disciplinario, el funcionario Sr. Juan Alberto utilizó normalmente los mecanismos de control diario de entrada y salida de las oficinas del Ayuntamiento en donde tenía asignado el servicio, (fol. 77 expte.) b) No obstante el hecho anterior, debe considerarse igualmente acreditado que el Sr. Juan Alberto , durante el período indicado, no prestó ningún servicio en el Área de Servicios Técnicos al que se hallaba formalmente adscrito y así lo corroboran las comunicaciones del director de dicha Área de 22 de octubre de 1986 (fol. 52 del expte.) y de 18 de noviembre del mismo año (fol. 78 del expte.) e inclusive las propias declaraciones del funcionario (fols. 57, 62 y 64 del expte.), que culminan en su respuesta al pliego de cargos, en 14 de noviembre de 1986, manifestando que "acepta con total responsabilidad el presente pliego de cargos y acata la sanción que conlleva el mismo en lo concerniente a la separación definitiva del servicio» (fol. 73 del expte).

Cierto que esta última autoimputación fue posteriormente rectificada por su autor, invocando el error que padeció imaginando que el expediente iba dirigido a dictar una resolución separándole del servicio al que estaba nominalmente adscrito y no a separarle de su condición de funcionario del Ayuntamiento, como en definitiva aconteció. Pero, sin necesidad de entrar a desentrañar la autenticidad, alcance y trascendencia del sedicente error, que la sentencia avala, (nada coherente con declaración anterior, a fol. 59, en la que "manifiesta que, en su opinión, [...l no le asignaron trabajo alguno con el único objetivo de incoarle expediente disciplinario»), no puede aceptarse que la invalidación de la citada autoimputación invalide asimismo los restantes elementos de conocimiento precedentemente relacionados. Asiste toda la razón a la parte apelante cuando expone que tal "error», en cuanto representación equivocada de una realidad objetiva, estaría en conexión con el "sentido del expediente» y con "el alcance de la separación del servicio». En modo alguno, sin embargo, puede interferir una valoración de los hechos deducida de elementos de conocimiento que son ajenos a la declaración en la que se hizo patente el. "error», ni cabe introducir el concepto de "indefensión» para llegar a la consecuencia de que la globalidad del expediente se halla viciada de nulidad argumentando que el expedientado no habría podido ejercer su derecho de defensa con plenitud y eficacia, al actuar bajo el influjo de dicha circunstancia anímica. Esta conducta, concomitante con la dirección subjetivamente atribuida al expediente por su destinatario, habría sido provocada y querida -ilícitamente-, por él mismo, a quien corresponde pechar con las consecuencias. Igualmente es certero, por tanto, el razonamiento de la defensa jurídica del Ayuntamiento sosteniendo que "la indefensión 436 que afecta a la validez de un acto es aquella que puede imputarse a la propia Administración» mientras que la situación de la que pretende extraerse la consecuencia jurídica, en este caso, "es algo que se deriva en exclusiva de la propia conducta del incoado».

A partir de la relación fáctica de la que se ha dejado constancia, el acuerdo municipal anulado por la sentencia recurrida lleva a cabo su Tipificación como falta muy grave con arreglo al art. 31.1, c) de la Ley 30/1984 , escuetamente definida como "el abandono de servicio» y sancionable con arreglo a los arts. 14 y 15 del Reglamento Disciplinario aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero , en relación con el art. 147 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril , con separación del servicio o suspensión de funciones de tres a seis años.

El concepto de abandono de servicio aparece inmediatamente relacionado con dos elementos materiales que, junto al elemento intencional, lleva normalmente incorporados el tipo infractor: La ausencia del puesto de trabajo y la no prestación de las funciones a cargo del respectivo funcionario.

La apreciación de la concurrencia de dichos elementos materiales en el comportamiento del funcionario Sr. Juan Alberto , durante el período acotado, requiere la previa formulación de importantes matizaciones.En cuanto a la ausencia del puesto de trabajo es de destacar que el funcionario fichó diariamente de entrada y de salida en las oficinas del Ayuntamiento durante el período indicado y, tuviera o no derecho a despacho independiente, no se ha llegado a explicitar por los Órganos de la corporación municipal el espacio físico de disponibilidad personal que tuviera reservado en el Área de su adscripción oficial para el desempeño de la actividad funcionarial. Por otro lado, existen datos que permiten deducir que la ausencia de aquella Área administrativa no guarda paralelismo con la ocultación maliciosa de su paradero pues se alude por ambas partes a conversaciones ocasionales mantenidas en el despacho de la Jefatura para discutir la ubicación del funcionario, la tarea a desempeñar y la autoridad competente para su decisión.

En cuanto al servicio afectado por el "abandono» -entendido, a este efecto, como inhibición voluntaria y total de las obligaciones funcionariales específicas que tuviera encomendadas-, la referencia genérica al "Área de Servicios Técnicos» resulta extremadamente vaga e insuficiente con mayor motivo si se tiene en cuenta la cualificación profesional del funcionario, ingeniero industrial que había desempeñado durante años el cargo de Jefe de la Sección de Tráfico. La relativización de la trascendencia de este "abandono» tuvo quizás reflejo en el voto de un importante sector del Pleno municipal, como lo demuestra que el Acuerdo de 12 de marzo de 1987, impugnado en sede jurisdiccional, fue adoptado por 16 votos a favor, 10 en contra y 1 abstención.

Llegamos, pues, a la conclusión de que los hechos tipificados no son subsumibles en el tipo infractor aplicado porque ni en su contenido material ni en la intencionalidad de su autor tienen dimensión ni trascendencia para la calificación final de "abandono de servicio». Ello no empece a que puedan ser objeto de reproche administrativo que, en este caso, cabría formularlo con arreglo al tipo infractor del art. 7. 1), del citado RD 33/1986 , que define como falta grave "el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas al mes»; sancionable, conforme al art. 16, con suspensión de funciones hasta el límite de tres años o traslado con cambio de residencia. Este planteamiento nos obliga a resolver acerca de su viabilidad procesal y, en su caso, ponderar la graduación de la sanción.

En cuanto al primer aspecto, hay que recordar que la pretensión de tutela judicial formalmente mantenida por el funcionario en la súplica de la demanda consiste en postular que "se anulen, dejándolos sin efecto ni valor alguno, por ser contrarios al Ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados». Más no cabe deducir de este antecedente que el debate contradictorio entre las partes y el deber de congruencia que vincula al Tribunal estén supeditados a la literalidad de dicha petición de modo que el órgano jurisdiccional sólo pueda resolver eligiendo entre las dos alternativas de anulación del acto, con liberación de toda sanción, o la declaración de conforme a Derecho en su integridad, a salvo la utilización de las facultades del art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción

Obviamente, con referencia específica a este recurso, podía el Tribunal sin alterar la esencialidad del hecho tipificado por la Administración apreciar otras circunstancias con trascendencia jurídica y capacidad de incidir en la individualización de la clase y el grado de la sanción en el marco de la legalidad, aspectos que, por otra parte, fueron mencionados en las alegaciones del escrito de demanda.

Pero entiende también el Tribunal, amparado en el principio iura novit curia, que puede proceder directamente a la formulación del referido juicio de reproche administrativo, dentro de los límites que impone el respeto a la esencialidad del hecho infractor descrito en el acuerdo municipal sancionatorio; la imposición de sanción de menor gravedad, aunque de la misma naturaleza (suspensión) que una de las alternativamente previstas para el tipo infractor declarado en dicho acuerdo, y la aplicación de un tipo infractor homogéneo, que no es sino una especificidad fáctica de menor contenido que la más calificada del abandono de servicio. Todo ello, teniendo en cuenta que la ausencia del debate contradictorio en el presente recurso, del funcionario demandante en la instancia, no tiene otra causa que su libre voluntad de abstención.

En definitiva, creemos que debe ser aplicado el tipo infractor del art. 7.º, 1) del RD 33/1986 , antes citado, ponderando en la graduación de la sanción la falta de elementos de juicio acerca de la trascendencia y perturbación que a la normalidad de los servicios a cargo del Área de adscripción hubiera podido producir la abstención laboral continuada del funcionario sancionado.

No ha lugar a formular declaración sobre costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de octubre de 1991, dictada en procedimiento núm. 1.887/1987 , la cual revocamos, declarando: 1.a La nulidad parcial de las resoluciones administrativas impugnadas en sede jurisdiccional. 2° Los hechos resueltos en el expediente e imputados a don Juan Alberto constituyen la infracción prevista en el art. 7.º, 1) del Reglamento aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero en relación con el art. 147 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril . 3.º La sanción de separación del servicio impuesta al nombrado don Juan Alberto se sustituye por la de suspensión de funciones durante un año, siéndole de abono para su cumplimiento el tiempo transcurrido en suspensión preventiva. 4.2 No ha lugar a imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Cáncer Lalanne. Vicente Conde Martín de Hijas. Melitino García Carrero. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, en audiencia pública celebrada el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.