STS, 1 de Abril de 1995

Ante todo estimo que el parecer mayoritario expresado en la sentencia a la que se refiere este voto particular adolece de un vicio, similar al que con frecuencia resaltamos, como inadecuado modo de interposición del recurso de casación, cual es el de tomar directa y exclusivamente como objeto de análisis el acto administrativo recurrido, y no la sentencia que lo enjuició, echando de menos un análisis individualizado y directo de los fundamentos de ésta desde la perspectiva del motivo del recurso, a cuyo través es como, en un ulterior momento discursivo, entiendo que puede llegarse al enjuiciamiento del acto administrativo recurrido.

Tratando de sintetizar al máximo las claves de la sentencia de la que disiento, pueden resumirse en las siguientes:

1. Que admitido que la sentencia penal austríaca por la que se condenó al demandante sea en sí constitutiva de un hecho de persecución, no es fundado su temor, habida cuenta de la posibilidad de recursos a su alcance, y que la Ley penal aplicada es Una Ley no declarada inconstitucional en su país de origen, donde existe 1.569 esa posibilidad (FD 5.°).

2. Que los hechos por los que el recurrente fue condenado por el Tribunal Austríaco no se limitan a ser expresión de un punto de vista distinto del dominante sobre el holocausto judío, sino que constituyen en sí una defensa del sistema nacionalsocialista y de sus métodos de actuación política (FD 5.°).

3. Que es razonable que, contemplada la norma austríaca aplicada al actor en la realidad social a que pertenecía, su existencia estuviera justificada en un país, en que se padecieron intensamente las consecuencias de la efectividad práctica de la ideología nacionalsocialista y sobre todo de los métodos de actuación cuya utilización presuponía, siendo por ello difícil la conexión de ese delito, y la conducta de que partía, con las causas por las que se otorga el refugio (FD 5.°).

4. Que la conducta del demandante, por la que fue condenado en su país, no es susceptible de cobertura por el derecho de libertad de expresión, opinión e ideología, por rebasar uno de sus límites posibles, pues la condena impuesta al concretarse "en la sanción de una conducta de apología de métodos violentos de acción política, más que a la mera manifestación de la ideología, en sí misma, según se deduce del empleo de la expresión "actuar en sentido nacionalsocialista", venía a respetar los límites impuestos al Legislador para restringir el derecho de la libertad de expresión y demás invocados por el recurrente, pues aparecía como una medida necesaria en una sociedad democrática para preservar la seguridad pública...", aludiendo a la existencia de tipos penales parecidos en nuestro propio sistema legal, "tales como el art. 268, del vigente Código Penal en que se sanciona la apología de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado, figurando entre los delitos contra la misma el art. 173.2 y 4, que definen como asociaciones ilícitas las que, aún teniendo por objeto un fin lícito, emplearan medios violentos para su consecución, y las que promuevan discriminación racial o inciten a ella», argumento que se culmina con la afirmación de que "la llamada Ley Prohibitiva austríaca constituía tanto desde el punto de vista de la normativa internacional como de la española, una ingerencia justificada a la libertad ideológica y de expresión» (FD 6.°).

5. Que concurre una de las causas de inaplicación del Estatuto de Refugiado Político, previstas en los apartados a) y c) del art. 1 F del Convenio de Ginebra , en cuanto que "la apología de un sistema político que propugna como método justificado de actuación el empleo de la violencia racial o xenófoba, espotencialmente encuadrable entre los delitos contra la humanidad, de dicho inciso a), o como manifestación de una conducta contraria a las finalidades y principios de las Naciones Unidas, del inciso c), entre los que obviamente no figura la recomendación de la violencia como método normal de actuación política". (FD 7.°).

En el planteamiento sintetizado se da relevancia especial a la posibilidad de recursos en Austria contra la sentencia condenatoria del actor, como motivo para negar la fundamentación de su temor; y sobre todo, y como clave del resto de las argumentaciones, se atribuye a la conducta del actor, por la que fue sancionado en su país, una valoración como apología del régimen nacionalsocialista, dato que es, a su vez, fundamental para entender aplicable un límite a su invocada libertad de expresión, y en el extremo, para entender aplicables los supuestos de exclusión del apartado l.F de la Convención de Ginebra de 1951.

Discrepando de esos planteamientos, entiendo: Primero, que el hecho de que el demandante tuviera abierta la posibilidad de recursos, frente a lo que era, como reconoce la sentencia, una persecución real, no basta para negar que el temor de ésta fuera fundado; y después que, la mera negativa de un hecho histórico, por todo lo disparatada e incluso malintencionada que pueda considerarse, y pese al enorme dolor y repugnancia que tal hecho histórico suscita, no puede equipararse a la defensa de la ideología del régimen que lo provocó. La equiparación que establece la sentencia mayoritaria es más una apreciación valorativa, casi apriorística, que la conclusión de un razonamiento en términos lógicos, sobre el que pueda sustentarse al fin el juicio de valor.

No me parece feliz en este sentido la alusión a los arts. 268 y 173.2 y 40 de nuestro vigente Código Penal , pues el hecho de que se tipifique penalmente en nuestro país la apología de los delitos, a que se refiere el primero de los preceptos y la tipificación como delitos de los del segundo, es inoperante, para decidir si la concreta conducta descrita en la sentencia penal austríaca (y no la calificación jurídica dada a la misma por el tribunal austríaco, que condenó al actor, aplicando la llamada Ley Prohibitiva), es de por sí susceptible de encuadramiento en alguno de los tipos penales aludidos de nuestra Ley nacional.

La sentencia mayoritaria acepta la calificación penal extranjera, y busca después la homologación de la misma con los tipos penales que indica, sin comprometerse con un enjuiciamiento directo de los hechos imputados en el marco de nuestra propia legalidad, que debiera haber sido previo.

No me parece tampoco acertada en este caso la referencia a la realidad social de Austria, como clave interpretativa, para justificar el tipo penal aplicado al demandante, pues en la estructura lógica de una situación de refugio es relativamente normal, e incluso hasta tópico, el choque entre el individuo y su realidad social nacional circundante, pudiendo ser ese choque lo que determine la automarginación de su ámbito nacional, para acogerse a la protección de otro Estado. En tal sentido la concordancia entre la realidad social de un país y sus Leyes, aunque sea exponente de la legitimidad de éstas, no puede impedir al individuo la decisión de solicitar refugio en otro, precisamente por temor a esas Leyes. Para el reconocimiento de la condición de refugiado el dato de concordancia entre Ley y realidad social, como clave de legitimidad de aquélla, o la interpretación de la Ley desde el factor de la realidad social en que opera, son intranscendentes, pues son otras las Leyes que deben tenerse en cuenta, y otra la realidad social a la que se acude para obtener el refugio, siendo en definitiva una simple condición subjetiva de temor personal, y no la objetividad de la norma nacional, lo que cuenta.

El dato de la realidad social, en cuanto referido al país del que se automargina el refugiado, es más bien un elemento justificador de la fundamentación de su temor a ser perseguido, que un motivo para cuestionarla por el país, al que se solicita el reconocimiento de la condición de refugiado. La funcionalidad lógica del factor de realidad social pasa así a ser cabalmente la contraria de la que se tiene en consideración en la sentencia mayoritaria.

En todo caso el razonamiento de mi discrepancia exige una especial extensión argumental, en la que entiendo necesario un análisis más casuístico de extremos, que me parecen faltos de él en la sentencia de la que disiento; por lo que paso a enunciar en los siguientes, los que, a mi juicio, debieran haber sido fundamentos de la sentencia.

Me permito la observación de que los argumentos críticos, que tienen como objeto los de la sentencia recurrida, son perfectamente trasladables a la sentencia mayoritaria, de la que discrepo, cuyo sentido general coincide con el de aquélla.

Por la representación de don Valentín se interpone recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre de 1993 , que desestimó su recurso contencioso-administrativo, impugnatorio de la resolución de la Dirección de la Seguridad del Estado de 29 de diciembre de 1992 sobre denegación del reconocimiento de la condición derefugiado.

El recurso de casación se ampara en un único motivo, el núm. 4 del art. 95.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , e indica como infringido el art. 22.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado .

En el desarrollo del motivo se concreta la base legal del mismo con expresa referencia a la exposición de motivos de la Ley 5/1984 , apartados primero y tercero, y al art. 22.1 antes indicado, para centrarse en definitiva en el art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra, de 24 de julio de 1951, y art. 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967 .

Tras establecer el marco jurídico que ha quedado expuesto, pasa a justificar que el caso del recurrente encaja en él, haciendo un sucinto relato de sus circunstancias, con expresa alusión al contenido del expediente administrativo, caso que, en tesis de la parte, consiste en la publicación de una serie de artículos, y de la obra Freispruch Für Hitler?, en español "¿Absolución para Hitler", que no tiene, dice, más finalidad que la de cuestionar la veracidad histórica de las imputaciones criminales contra la Alemania nazi, adscribiéndose a la corriente que se ha dado en llamar el "revisionismo histórico", por cuya conducta ha sido objeto de condena penal de un 1.569 Tribunal de Jurado con sede en el Tribunal Territorial de lo Penal de Viena, en aplicación de la llamada "Ley prohibitiva" El recurrente censura la Ley penal por la que fue condenado, diciendo que el tipo que le fue aplicado, "configura a manera de cajón de sastre cualquier conducta que pueda ser susceptible de considerarse como simpatizante con el nacionalsocialismo"; y que "este precepto de tal indeterminación supone una grave inseguridad jurídica, pues cualquier indagación o tratamiento que se haga sobre ese período -y que no lleve una expresa, servil y rotunda condena- puede ser tenida como "actuación en sentido nacionalsocialista», siendo de reseñar que no existe en ningún Estado democrático -a excepción claro está de Austria- legislación similar".

Sostiene que en las publicaciones por las que fue condenado en Viena "no ha promovido odio racial ni sentimiento xenófobo, ni ha aplaudido o justificado la práctica de medidas encaminadas al exterminio de ningún colectivo humano, sino que ha cuestionado la veracidad de esas imputaciones», y que "ello está plenamente protegido por Instrumentos Internacionales, como son: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183.a Asamblea General de las Naciones Unidas el 10-XII-1948 (art. 19); el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4-XI-1950 (art. 10); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19-XII-1966 (art. 19.2)», en cuyo marco, en tesis de la parte, "ningún tema, cuestión, acontecimiento o período de la Historia pueden quedar vedados a la penetración de la razón y de la crítica humanas, por muy doloroso que pueda resultar su examen para determinadas personas, grupos o colectividades. Lo contrario sería echar un cerrojo a la inteligencia y amordazar toda discrepancia o disidencia en las tesis imperantes».

Razona la posibilidad de que "los Tribunales españoles puedan pronunciarse acerca de si una condena penal impuesta a un subdito extranjero por un Tribunal de su país es atentatoria al derecho de Ubre expresión de pensamiento», sosteniendo que "la respuesta tiene que ser afirmativa necesariamente, ya que, en caso contrario, resultaría inoperante la figura del refugio político», mostrando en ese punto, su conformidad con el razonamiento que en ese mismo sentido, dice, se plasma en el cuarto fundamento de la sentencia recurrida.

Concluye la exposición del motivo diciendo que el recurrente "ha sufrido la imposición de una condena penal privativa de libertad por la publicación de un libro relativo al período del III Reich, en el que tan solo cuestiona la veracidad, grado de la misma o falsedad de unas imputaciones de hechos criminales», y que "considera esta parte que esa condena vulnera el derecho a la libertad de expresión del pensamiento, a la de opinión y a la ideológica, y que, en consecuencia, el Sr. Valentín reúne los requisitos establecidos en el art. 1.A.2 del Estatuto de los Refugiados y en el art. 22.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , para ser tenido por refugiado», por lo que "se considera infringido por la sentencia recurrida esta última norma, que impone a España -en aras de las obligaciones internacionales contraídas- el reconocimiento de tal condición cuando se dan los supuestos previstos".

Tanto el Abogado del Estado, que reproduce en su escrito de impugnación del recurso de casación el de contestación a la demanda, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de casación.

Expuestos los términos en que viene formulado el recurso de casación, es obligado referirse a los de la sentencia impugnada en él, para dejar así planteados los elementos de debate que se someten a nuestro enjuiciamiento y decisión, en términos suficientemente explícitos.El núcleo de la fundamentación de dicha sentencia se contiene en sus fundamentos de Derecho 3.°,

4.° y 5.°.

En el primero de ellos, se establece una limitación esencial en orden a las facultades de enjuiciamiento del Tribunal, que despliega después una funcionalidad decisiva en el ulterior fundamento de Derecho 5.°, según indicaremos en su momento.

Se dice textualmente en el fundamento de Derecho 3.°

"El recurrente es, en principio, un evadido de la justicia austríaca y a ello llegó en aplicación de una Ley penal interna de un país extranjero. De estas afirmaciones puede deducirse, en un orden lógico de razonamiento, que está vedado a los Tribunales Españoles inmiscuirse en las sentencias dictadas por los austríacos y, como primera consecuencia de ello, que no puede un Tribunal Español censurar, calificar o corregir la sentencia extranjera en cuanto venga referida a acreditamiento de hechos o a calificación jurídico-penal de los mismos. La conclusión es clara: No podemos pronunciarnos acerca de si las publicaciones del Sr. Valentín son un simple estudio histórico de un cierto momento en la vida del mundo o, por el contrario y como afirma la sentencia, estamos ante una verdadera apología del régimen nazi".

El fundamento de Derecho 4.° tiene un doble contenido, claramente diferenciable: el primero, de índole general, acerca del enjuiciamiento admisible por el Tribunal Español, desde la óptica de los derechos humanos, y en relación con la posible existencia de Leyes limitativas de Estados extranjeros; y el segundo, relativo a la descripción del sistema legal de Austria desde la perspectiva de las exigencias democráticas.

Se dice textualmente en el primero de los citados contenidos:

"¿Por dónde hemos de continuar entonces el análisis? Por el aspecto más delicado y resbaladizo del debate, por la determinación de si desde la óptica de los derechos humanos en el grado en que son respetados en los países civilizados y democráticos la Ley que se aplicó en la condena y el modo en que lo fue eran atentatorios al derecho a la libre creación científica y a la libre expresión del pensamiento, pues si no lo fueron estamos fuera del ámbito protector de la Convención de Ginebra de 1951 . Ello viene al caso porque no puede admitirse el simplista argumento de que el hecho de acordarse una Ley por quien en cada país puede aprobarla excluiría cualquier razonamiento acerca de su vigencia por terceros países a quienes conforme también a su propia organización legislativa se solicitase protección. Verlo de otra forma sería santificar verdaderas tropelías que por muy bien vestidas de formalidades legislativas con que se mostrase vinieran en el fondo a amordazar toda discrepancia o disidencia por justificada que fuese".

Y en el segundo de los contenidos, antes referidos, con relación al sistema jurídico vigente en Austria, se dice literalmente:

"¿Qué ocurre al respecto en Austria? La vigente Constitución de l-IV-1920, restablecida el l-V-1945 y enmendada posteriormente por treinta y una Leyes Constitucionales, configura al país como una República democrática (art. 1.°) y federal con un sistema legislativo bicameral (art. 24) elegido en limpio juego democrático. La organización judicial está estructurada sobre la base de sucesivas instancias y se desarrolla en los arts. 8.° a 16 del Código de Proceso Penal (Straf-prozessordnung) con última instancia ante el Tribunal Supremo, y ello con todas las garantías de defensa propias de cualquier país democrático constituido como Estado de Derecho. Finalmente, y esto es de suma importancia para lo que después veremos, del juego de los arts. 89 y 140 a 144 de la Constitución , se deduce la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de Leyes y tratados internacionales por parte del Tribunal Constitucional incluso a instancia de parte privada. Concluiremos diciendo que en cuanto signataria Austria del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4-II-1950, sus ciudadanos tienen acceso al Tribunal Europeo de Estrasburgo".

Por último, el fundamento de Derecho 5.° de los al principio referenciados aborda directamente el que debiera ser concreto enjuiciamiento del caso dentro de los límites previamente definidos en los anteriores, en los siguientes términos literales:

"Todo cuanto antecede nos está aproximando al núcleo del debate y a su origen en la aplicación de una Ley represora de actividades o apología de la ideología nazi, ley que en ese marco de plena normalidad democrática fue aprobada siguiendo los compromisos asumidos por el Gobierno austríaco en los arts. 9.° (Disolución de organizaciones nazis), 10 (Cláusulas especiales en materia de legislación) y 12 (Limitaciones personales en las Fuerzas Armadas) del tratado suscrito con las potencias aliadas ocupantes y acordado en Viena el 15-V-1955 que se considera Ley Constitucional. Vedado a esta nuestra sentencia el camino hacia la depuración de 1.569 si tal conducta y los escritos del actor están o no correctamente tipificados en la Leyprohibitiva, por ser simple materia de calificación penal de soberanía interna, no nos queda sino concluir con la afirmación de que el Sr. Valentín ha sido condenado por un Tribunal de un país democrático, en un proceso con todas las garantías y en aplicación de una Ley aprobada por un Parlamento democrático cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada y que, en todo caso, puede ser revisada ante un Tribunal supranacional. ¿Se ha condenado entonces en el recurrente su libertad de pensamiento?, no parece tal sino la forma y el contexto en que se ha manifestado una ideología que no caprichosamente o, como hoy se acostumbra a decir, "fundamentalísticamente" es odiosa al poder, sino que justamente lo es para el pueblo austríaco en particular y para la civilización en general, pero más para aquél que pasó, vivió y sufrió un período histórico digno de ser olvidado. En el juego de los conceptos antitéticos "tolerancia» y "represión», es claro que a menor de lo primero, mayor necesidad de lo segundo, de manera que a medida que se amplía el campo de la tolerancia, se va haciendo menos necesario el de la represión y por ello cuando la tolerancia es muy amplia, la represión será tan leve como filosóficamente legitimada porque tendrá una justificación moral, social y política sólida. No es ajena la propia Comunidad Internacional a excluir medidas de protección a ciertos ideólogos activos cuando tales ideologías son contrarias a principios morales inequívocamente universales y se exponen magnificando sus excelencias o pretendiendo justificar su bondad. Toda la dialéctica terrorista, racista, xenófoba, fundamentalista, expuesta más allá del simple plano de la teoría, no deja de ser una manifestación de cierta libertad de expresión, y no por ello es admisible ni está exenta de persecución y castigo. La institución del refugio, por el contrario, defiende al disidente portavoz de causas limpias, por minoritarias que sean, y la propia Convención de Ginebra de 28-VII-1951, a la que España se adhirió en 22-VII-1978, viene a excluir del refugio en su art lFe a los culpables de actos (no dice "delitos" como en los párrafos precedentes) contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas, principios y fines que mal se compadecen con la vieja ideología nacionalsocialista del III Reich, por no mencionar sus métodos".

Siendo la sentencia recurrida la respuesta a la impugnación del previo acto administrativo de denegación de la condición de refugiado, es conveniente referir aquí los términos de dicha resolución y de su impugnación, pues es en relación con ellos como debe establecerse la corrección o incorrección jurídica de la sentencia, siempre desde el ángulo crítico que supone el motivo de casación antes expuesto.

La resolución impugnada se limita a aceptar la propuesta de denegación del reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, formulada por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en cuya propuesta, en el 2.° de sus fundamentos de Derecho, se dice literalmente:

"Del citado expediente no se deducen indicios suficientes para considerar que, actualmente, exista una persecución personal y concreta contra el solicitante por alguno de los motivos previstos en el art. 1.A.2, párrafo primero de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, dado que no ha acreditado las circunstancias en las que basa su petición, ni justificado la imposibilidad de hacerlo. Concurren además en el caso circunstancias que aconsejan la denegación, tales como haber salido de su país, después de los hechos que menciona como determinantes de su presunta persecución, en forma legal y debidamente autorizado por las autoridades competentes, provisto de pasaporte ordinario de su nacionalidad, previamente expedido por aquéllas sin ningún tipo de restricciones; la no constancia de su pertenencia a ningún grupo político, social, religioso o étnico de oposición al Gobierno de su país; no apareciendo otros datos en el expediente que, ni aun indiciariamente, permitan presumir que el interesado haya sido objeto de persecución en su país, ni por el motivo alegado, ni por ningún otro de los previstos en la normativa sobre refugio y asilo citada».

A su vez esa resolución da respuesta a una solicitud de refugio, que alegaba como hecho de presunción política la condena penal a un año y seis meses de prisión impuesta por el Tribunal Sandesgunch Wien por la publicación de la obra Freispruch Für Hitler?, en español "¿Absolución para Hitler?", así como el hostigamiento de ciertos sectores de la prensa austríaca por su toma de postura revisionista de la historia del III Reich, obrando en el expediente la citada sentencia, en cuya traducción al español, y en la parte nuclear de la misma se dice:

"En sesión del 5-V-1992 considera en Derecho a Valentín culpable, puesto que en las fechas mencionadas ha actuado en Viena en un sentido nacionalsocialista de forma distinta a la contemplada en el art. 3.a al 3.f de la Ley prohibitiva , en razón de que ha difundido las siguientes obras impresas realizadas por él en las que se niega la realidad de las medidas violentas aplicadas por el nacionalsocialismo en forma de una destrucción planificada de ciertos grupos en los campos de concentración con empleo de gas tóxico, presentándolo como propaganda mendaz, y/o identificándose con autores que mantienen dicho punto de vista, tal como se detalla...".

Sigue a continuación en la aludida sentencia el relato de las publicaciones referidas en seis apartadoscuya extensión no hace aconsejable su reproducción literal, si bien es preciso reseñar que el relato se contrae a la negativa de las medidas violentas, contenida en el párrafo antes transcrito, y a la cita, en abono de esa tesis, de diferentes trabajos y testimonios de supuestos técnicos, debiéndose en todo caso observar que en ningún lugar del relato se contienen expresiones de sentido racista o xenófobo, o de desprecio explícito de algún grupo social.

Culmina la sentencia del Tribunal vienes, en la parte que aquí interesa, con la siguiente calificación jurídica:

"En su virtud, el acusado ha cometido el delito previsto en el art. 3.g.ap.1 de la Ley prohibitiva (antigua redacción) y por ello se le condena en aplicación del art. 61 del Código Penal, de acuerdo con la gradación de la pena del art. 3.g.ap.1 de la Ley prohibitiva (nueva redacción, enmendada el año 1992), en consonancia en los arts. 31 y 40 del Código Penal y teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Territorial de St. Polten, 16e Vr 7/1990, Hv 3/1990 del 31-V-1990, del Tribunal Territorial de lo Penal de Viena, 9dE Vr

9.944/1989, Hv 6.958/1989 del 6-IX-1990 y del Tribunal T. de lo Penal de Viena, 9bE Vr 11.543/1989, Hv 617/1990 , así como la sentencia del TT de Munich I del 6-XII-1990,13 Ns 113 Js 3.017/1989 a una pena complementaria de privación de libertad por la duración de 1 (un) año, 6 (seis) meses y 10 (diez) días...»

Resta simplemente añadir en esta primera parte de exposición del objeto del proceso, en el que se interpone el presente recurso de casación, que los términos de la impugnación de la resolución administrativa recurrida, según la demanda, vienen a coincidir prácticamente en sus apreciaciones jurídicas con los del motivo de casación que quedó referenciado, bien que a la alusión a la sentencia penal del Tribunal de Viena se agregue además la referencia complementaria a una posterior orden de detención del recurrente de 15-XII-1992, relacionada con la precedente condena, adverada por la copia de dicha orden y su traducción al castellano, así como la alusión a la existencia de otro proceso penal pendiente por hechos similares, y a la de diversas informaciones periodísticas contrarias al recurrente.

El extenso relato precedente nos permite ya abordar el análisis de la sentencia recurrida, desde la obligada perspectiva del motivo de casación, del que antes se dejó constancia.

Pese al meritorio esfuerzo argumental de aquélla, no resulta a la postre convincente su fundamentación, que llega incluso a resultar en algún punto esencial de la misma incoherente con su propio planteamiento inicial.

Se refleja en ella la dificultad especial del caso, consistente en que la alegada persecución, de la que el recurrente pretende defenderse, acudiendo al refugio en nuestro país, proviene de una sentencia penal de un Estado impecablemente democrático, lo que dota a este caso de una significación totalmente insólita, y dificulta en grado extremo su correcta solución.

No podemos menos de compartir lo expresado en el fundamento de Derecho 3.° de la sentencia (que quedó transcrito en el 2.° de los de esta nuestra) acerca de la veda de nuestro posible juicio sobre la corrección, fáctica y jurídica, de la sentencia extranjera referida.

Debemos, no obstante, salir al paso de una observación, con la que se finaliza ese fundamento, que en parte no se corresponde con la veda aludida, y en otra parte no se corresponde con exactitud con el contenido de la sentencia del Tribunal austríaco, a la que se refiere, y que introduce además un elemento conceptual de indudable transcendencia a la hora de valorar los hechos en el marco de nuestra propia legislación.

Nos referimos a la afirmación de que "no podemos pronunciarnos acerca de si las publicaciones del Sr. Valentín son simple estudio histórico de un cierto momento en la vida del mundo o, por el contrario y como afirma la sentencia, estamos ante una verdadera apología del régimen nazi".

La veda del enjuiciamiento de la corrección jurídica de la sentencia extranjera no nos impide el pronunciamiento al que se refiere la aquí recurrida. Es más, ese pronunciamiento, sin perjuicio del respeto del relato de hechos de la sentencia extranjera, es cabalmente el que tienen que realizar las autoridades españolas, administrativas primero, y judiciales después, en su indeclinable deber de enjuiciar, en el marco de nuestra legislación, la reclamación de la condición de refugiado.

Es apreciable una cierta contradicción lógica entre la observación que comentamos y el contenido de la primera parte del Fundamento de Derecho 4.°, en el que el Tribunal a quo reclama para sí, la "determinación de si desde la óptica de los derechos humanos en el grado en que son respetados en lospaíses civilizados y democráticos la Ley que se aplicó y el modo en que lo fue eran atentatorios al derecho a la libre creación científica y a la libre expresión del pensamiento, pues si no lo fueron estamos fuera del ámbito protector de la Convención de Ginebra de 1951".

Dejando aparte la posibilidad, proclamada en la sentencia, del análisis de la Ley austríaca aplicada en el caso, que puede, y debe, eludirse, según se razonará más adelante, no se explica cómo pueda enjuiciarse "desde la óptica de los derechos humanos" el modo en que dicha Ley le fue aplicada al actor, y si esa aplicación fue o no atentatoria "al derecho a la libre creación científica y a la libre expresión del pensamiento", si se parte de que el respeto de la sentencia del tribunal extranjero veda el pronunciamiento acerca del significado de las publicaciones del Sr. Valentín .

De ser aceptable esa veda, no tendría sentido el planteamiento ulterior, que se indica en el Fundamento de Derecho 4.°, pues la cuestión a plantear vendría ya previamente resuelta en la sentencia del Tribunal extranjero.

Una cosa es que debamos eludir el juicio sobre la corrección jurídica de la sentencia extranjera, y otra bien diferente que, tomándola como puro dato de hecho, nos sea ineludible la valoración de ese hecho en el marco de nuestra propia legislación, como se ha dejado dicho ya.

El otro elemento a destacar en la observación antes referida es la imputación a la sentencia extranjera ("o, por el contrario y como afirma la sentencia...", se dice) de que "estamos ante una verdadera apología del régimen nazi".

Basta leer la sentencia aludida, o el resumen de la misma referido antes, para comprobar que en ningún lugar de ella se habla de apología del régimen nazi, sino actuación en sentido nacionalsocialista. La idea de apología del régimen nazi supone un cambio de conceptos, en el que la sentencia ahora recurrida está introduciendo una calificación, que, para que fuese aceptable, requeriría un análisis concreto de la conducta sancionada, imputada en la extranjera, y un pronunciamiento igualmente concreto sobre su significado apologético, que, sin embargo, con esa concreción, faltan en la recurrida.

No es lo mismo cuestionar la imputación de unos determinados crímenes del régimen nazi, que hacer la apología del mismo; y la distinción entre una y otra actuación es transcendental a la hora de decidir sobre el reconocimiento de la condición de refugiado político, reclamada por el recurrente, analizando al efecto los elementos precisos en el marco de nuestro propio ordenamiento.

La posibilidad, en línea de principio, de que una y otra conducta puedan ser equiparables, era sin duda una alternativa de fundamentación de la sentencia recurrida; pero no es adecuado imputar a la sentencia extranjera lo que en rigor no dice, para después tomarlo de ella como dato, sobre la base, previamente establecida, de la veda de su análisis.

La sentencia recurrida insiste en la renuncia al enjuiciamiento concreto de la conducta del actor desde la perspectiva de nuestra legislación, y al análisis igualmente concreto del posible significado de persecución política de la sentencia del Tribunal austríaco, que es el centro de la cuestión sometida a su enjuiciamiento, cuando en el fundamento de Derecho 5.°, en el que se aborda directamente la posible calificación del recurrente como refugiado político, y sobre el amparo de su conducta en el derecho de libertad de pensamiento y de expresión, se dice que "vedado a esta nuestra sentencia el camino hacia la depuración de si tal conducta y los escritos del actor están o no correctamente tipificados en la Ley prohibitiva, por ser simple materia de calificación penal de soberanía interna, no nos queda sino concluir con la afirmación de que el Sr. Valentín ha sido condenado por un Tribunal de un país democrático, en un proceso con todas las garantías y en aplicación de una Ley aprobada por un Parlamento democrático cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada y que, en todo caso, puede ser revisada ante un Tribunal supranacional".

Un razonamiento tal supone un expreso aquietamiento a lo ya decidido por el Tribunal Austríaco; pero con ello no queda cumplida la exigencia de decidir, en el marco de la legislación española e internacional, citada en la demanda (que es la misma indicada después en el motivo único del recurso de casación), si esa sentencia supone en sí una persecución política, y si los concretos hechos objeto de la sanción penal pueden acogerse al marco de la libertad de pensamiento y de expresión definido en la referida legislación.

La sentencia en realidad se aparta de la concreción argumental exigible para la decisión del caso que debía resolver, moviéndose en un plano de generalizaciones, que dejan sin respuesta los problemas que el caso suscita, como pasamos a razonar en el siguiente fundamento.

El Fundamento de Derecho 4.° de la sentencia recurrida se plantea, según hemos referido antes, la necesidad (que califica como "aspecto más delicado y resbaladizo») de "la determinación de si desde la óptica de los derechos humanos en el grado en que son respetados en los países civilizados y democráticos la Ley que se aplicó en la condena y el modo en que lo fue eran atentatorios al derecho a la libre creación científica y a la libre expresión del pensamiento". Es tanto como el reto de un análisis sustancial desde la perspectiva indicada, que tiene un doble objeto, absolutamente concreto: la Ley aplicada y el modo de su aplicación.

Pues bien, la respuesta al compromiso analítico expresado es totalmente insatisfactoria. En vez de analizar esa concreta Ley, o mejor, el concreto tipo penal aplicado al actor, y su concreto modo de aplicación, se sustituye su análisis por uno global del sistema constitucional, legal y procesal austríaco (Fundamento de Derecho 4.°, parte segunda), y por la proclamación de que la Ley aplicada (obsérvese que la referencia es a la Ley globalmente, y no al concreto tipo definido en ella, cuestionado por el actor en su demanda) es "una Ley represora de actividades o apología de la ideología nazi, Ley que en ese marco de plena normalidad democrática fue aprobada siguiendo los compromisos asumidos por el Gobierno austríaco en los arts. 9.° (Disolución de organizaciones nazis), 10 (Cláusulas especiales en materia de legislación) y 12 (Limitaciones personales en las Fuerzas Armadas) del Tratado suscrito con las potencias aliadas ocupantes y acordado en Viena el 15-V-1955 que se considera Ley constitucional".

Como se ve, el análisis de la Ley cuestionada, pese al anuncio de la perspectiva sustancial elegida ("la óptica de los Derechos Humanos en el grado en que son respetados en los países civilizados y democráticos") se limita a un análisis meramente formal, y no desde dicha perspectiva.

Y en cuanto al análisis del modo de aplicación, la respuesta (contenida asimismo en el Fundamento de Derecho 5.°) es la de que "el Sr. Valentín ha sido condenado por un Tribunal de un país democrático, en un proceso con todas las garantías y en aplicación de una Ley aprobada por un Parlamento democrático cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada y que, en todo caso, puede ser revisada ante un Tribunal supranacional".

Es claro que la respuesta sigue siendo meramente formal, y no desde la sustancial perspectiva analítica que se anunció, apreciándose así una indudable incoherencia entre el planteamiento inicial y aquella respuesta.

La ulterior argumentación adolece de la misma nota de generalización y de alejamiento del análisis concreto del caso desde la perspectiva sustancial de la legislación llamada a ser aplicada.

Se niega que se haya condenado "en el recurrente su libertad de pensamiento», y se indica como objeto de la condena "la forma y el contexto en que se ha manifestado una ideología que no caprichosamente o, como hoy se acostumbra a decir, "fundamentalísticamente" es odiosa al poder, sino que justamente lo es al pueblo austríaco en particular y para la civilización en general, pero más para aquél que pasó, vivió y sufrió un período histórico digno de ser olvidado".

Resulta artificiosa la distinción entre la sanción de la libertad de pensamiento, que se niega, y la sanción de una concreta ideología, que se justifica. Pero lo fundamental, a los efectos del motivo de casación, es la proclamación paladina de la justificación de la sanción de una ideología, por su carácter de odiosa al pueblo austríaco y a la civilización en general, apreciación que estimamos incompatible con la libertad ideológica proclamada en el art. 16.1 de nuestra Constitución , y en los arts. 18 y 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los arts. 18 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, y los arts. 9 y 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950 .

Conviene observar en todo caso que, al hablar en la sentencia de condena de una ideología, se está dando un salto lógico, en el que del cuestionamiento de la veracidad histórica de unos crímenes atribuidos al III Reich, sobre cuya realidad ciertamente existe un consenso casi unánime en la civilización actual, se pasa a la imputación al actor de la misma ideología del sujeto político autor de dichos crímenes, sin que exista un razonamiento intermedio que cubra ese salto, lo que es imprescindible, pues la negativa del crimen no tiene por qué suponer necesariamente simpatía ideológica con el criminal. Pero aun admitiendo a los meros efectos dialécticos esa simpatía y esa impregnación ideológica, una y otra no rebasan en este caso la esfera íntima del sujeto, intangible al Derecho, que se debe limitar a enjuiciar lo que los escritos del actor dicen, y no los supuestos sentimientos o ideologías que puedan ocultarse en el hondo de su conciencia personal.La sentencia concluye la justificación de la condena de la ideología, atribuida al recurrente, aludiendo, en una nueva generalización, a lo que no es ya simple ideología, sino activismo proselitista, cuando dice que "no es ajena a la propia Comunidad Internacional a excluir medidas de protección a ciertos ideólogos activos cuando tales ideologías son contrarias a principios morales inequívocamente universales y se exponen magnificando sus excelencias o pretendiendo justificar su bondad".

Puede compartirse plenamente ese planteamiento, pues la libertad de expresión, de opinión y de comunicación de ideas tiene límites posibles, que señalan todos los textos internacionales a los que antes hemos aludido, y puede aceptarse sin vacilación que la ideología nazi choca hoy con la ética política, sobre la que descansan los sistemas democráticos; pero debe advertirse que en el pasaje transcrito se habla de "ideólogos activos", y de exponer la ideología vitanda "magnificando sus excelencias o pretendiendo justificar su bondad"; y la observación inmediata es la de preguntarse en qué sentido la discrepancia sobre la realidad de unos monstruosos hechos del pasado (que es lo único que está explícito en los escritos del actor, según el relato de la sentencia del Tribunal Austríaco), implica asumir la actitud de un "ideólogo activo", o la de magnificar las excelencias o justificar la bondad de la ideología del régimen, cuyos crímenes, aceptados hoy de modo casi universal, se niegan.

Existe una evidente distancia lógica entre la conducta sancionada y el parámetro referencial indicado, de modo que la sola indicación de éste no basta para satisfacer la necesidad de enjuiciamiento concreto de aquella conducta, en orden al reconocimiento de la condición de refugiado político.

Se dice en la sentencia, cerrando ya la referida línea de generalización, que "toda la dialéctica terrorista, racista, xenófoba, fundamentalista expuesta más allá del simple plano de la teoría, no deja de ser una manifestación de cierta libertad de expresión, y no por ello es admisible ni está exenta de persecución y castigo", lo que, de nuevo hemos de compartir; pero la cuestión es qué tenga que ver ese ejemplo extremo a la hora de calificar unas publicaciones que se quedan en el plano negativo de cuestionar la realidad de los crímenes del III Reich, atribuyéndolos a mendaz propaganda americana o de los aliados en la II Guerra Mundial, sin dar el paso en sentido positivo (no hay contenido alguno en la sentencia del Tribunal austríaco que permita sustentar la tesis contraria) de proclamar la bondad de ese régimen, de horrible memoria, ni menos de hacer proclamación alguna que en sí pueda tacharse de terrorista, racista, xenófoba o fundamentalista.

Evidentemente, si en las publicaciones por las que fue condenado el actor en su país, se contuvieran proclamaciones de ese signo, la ponderación de su conducta desde las normas rectoras de la condición de refugiado debería ser otra que la que merece la concreta conducta imputada y el hecho de la condena impuesta por la misma.

La falta de consistencia lógica de la argumentación comentada, por su inadecuada generalización, traslada su propia debilidad, a la referencia final del fundamento de Derecho 5.° de la sentencia recurrida a la institución del refugio, cuando dice que esa institución "defiende al disidente portavoz de causas limpias, por minoritarias que sean, y la propia Convención de Ginebra de 28-VII-1951, a la que España se adhirió en 22-VII-1978, viene a excluir del refugio en su art .l.Fe a los culpables de actos (no dice "delitos" como en los párrafos precedentes) contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas, principios y fines que mal se compadecen con la vieja ideología nacionalsocialista del III Reich, por no mencionar los métodos".

La cuestión era establecer si la concreta conducta del actor, definida en la sentencia del Tribunal austríaco, de la que pretende defenderse mediante el refugio en nuestro país, es en sí de las que pueden incluirse en el referido precepto de la Convención de Ginebra, y es el caso que falta un razonamiento concreto, con el que justificar dicha tesis.

Y falta no de modo inadvertido, sino por el explícito compromiso reiteradamente expuesto en la sentencia recurrida, según se ha razonado, de atenerse a lo decidido por la sentencia del Tribunal austríaco, renunciando a examinar el significado atribuible a las publicaciones del actor.

Ha de concluirse así que la sentencia recurrida no da respuesta adecuada al problema sometido a su enjuiciamiento, de modo que la negativa de la condición de refugiado, reclamada por el actor carece de una fundamentación compartible, lo que exige de nuestra parte el enjuiciamiento de los problemas que el caso suscita, perfectamente sintetizados en el motivo casacional, siendo al final de ese análisis, cuando podremos estar en condiciones de decidir si el actor era o no acreedor de la condición de refugiado político, y si por tanto la sentencia recurrida que se la ha negado, al desestimar el recurso contra la previa resolución administrativa denegatoria, incurre o no en las vulneraciones legales referidas en el motivo casacional.

Conviene comenzar el comprometido análisis, suscitando la cuestión de si el hecho de que el actor sea un evadido de la justicia de un Estado democrático, como es Austria, y el hecho de que precisamente por el carácter democrático de dicho Estado tuviera a su alcance la posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria en su país, llegando incluso (como dice la aquí recurrida) hasta la posible tutela del Tribunal de Estrasburgo, es un elemento formal o materialmente obstativo para el reconocimiento de la condición de refugiado en nuestro país.

Tal cuestión debe resolverse a la luz de lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967, que, por razón de lo dispuesto en el art. 96.1 de nuestra Constitución, forman parte de nuestro Ordenamiento jurídico, así como de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , que remite a dichos textos internacionales, lo que implica ya desde este momento la proclamación de que, al decidir sobre la cuestionada condición de refugiado, nos movemos en el puro ámbito de nuestro derecho interno.

Aunque la institución del refugio político en su origen histórico, y en el plano internacional en el que se desarrollaba, pudiera haber operado sobre la base de unas situaciones de asimetría entre Estados, desde la perspectiva de su diferente respeto de los derechos humanos y de los principios democráticos, hasta el punto de que la Convención de Ginebra en su versión inicial acota la condición de refugiado desde referencias a acontecimientos colectivos, consecuentes a situaciones bélicas, o bien por referencias temporales, que parten implícitamente de la existencia en el momento de esos supuestos colectivos, tal regulación experimenta un cambio cualitativo fundamental en el Protocolo de Nueva York de 31-1-1967. El art. 1.2 de éste redefine la condición de refugiado, por referencia a la definición del art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra , de la que suprime los términos "como resultado de acontecimientos ocurridos antes de 1 de enero de 1951 y...», y los de "...a consecuencia de tales acontecimientos». La omisión de los términos referidos deja formulada la definición del concepto de refugiados, según el citado Protocolo, en los siguientes términos:

"lA. A los efectos de la presente Convención, el término "refugiado" se aplicará a toda persona:

2. Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él..."

De una definición (la inicial de la Convención de Ginebra de 1951) basada en referencias a supuestos colectivos, y a acontecimientos del pasado, se pasa a una definición intemporal, susceptible, por tanto, de albergar en su marco supuestos producibles en el futuro, y en la que el concepto de refugiado está claramente referido a individuos, y no a grupos, siempre que en ellos se den las circunstancias que integran el supuesto legal.

Es constatable así una triple directriz de universalización, de abstracción y de individualización de la institución del refugio.

Por otra parte está ausente de la definición la más mínima referencia a la situación de los estados de la nacionalidad de los refugiados, ni ningún elemento de ponderación de sus Leyes.

El cambio en la definición otorga al individuo un instrumento de amparo de indudable mayor amplitud que el que en el pasado pudo representar la misma institución del refugio, sin que la identidad de su condición nacional sea en principio factor de relevancia, siempre que se den los elementos genéricos que definen la condición de refugiado, previstos en la norma desde una concepción abstracta.

Lo que cuenta en adelante son los "fundados temores de ser perseguido", por las razones que en la definición se indican, el dato territorial de que "se encuentre fuera del país de su nacionalidad", y el de que "no puede o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección" del país de su nacionalidad.

Adviértase la transcendencia de que el elemento nuclear de la definición son los temores fundados; y que en la opción final por el refugio se equiparan el no poder acogerse a la protección de su país, y el no querer acogerse a ella, factores ambos que aportan a la definición un marcado matiz de subjetivismo.

Desde el momento en que se silencia en la definición la condición o situación jurídica del Estado, del que es nacional el solicitante de refugio, caben perfectamente en su marco las situaciones de refugio, en lasque los Estados concernidos tienen Ordenamientos jurídicos simétricos desde la clave ordenadora de los derechos humanos y las libertades democráticas, si, pese al parigual juicio positivo de sus ordenamientos, en una valoración global de los mismos, en un caso concreto, ello no obstante, se produce el hecho de persecución, a cuya defensa se provee por el refugio.

Como dice el "Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la Condición de Refugiado", publicado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Ginebra 1988), "la determinación de la condición de refugiado requiere primordialmente una evaluación de las declaraciones del solicitante más bien que un juicio sobre la situación imperante en su país de origen" (capítulo IIBa 37).

En la medida en que los temores deben ser "fundados», el análisis de esa calidad, puede llevar, no obstante, a valorar la situación del país, para ponderar la credibilidad de los temores. Sobre el particular es elocuente el propio Manual referido, cuando en su núm. 42 dice:

"Por lo que respecta al elemento objetivo, es necesario evaluar las declaraciones del solicitante. No se exige de las autoridades competentes encargadas de determinar la condición de refugiado que emitan un juicio sobre la situación del país de origen del solicitante. No obstante, las declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas en abstracto y deben examinarse en el contexto de la situación pertinente. El conocimiento de la situación en el país de origen del solicitante, aunque no sea un objetivo primordial, es un elemento importante para evaluar el grado de credibilidad de esa persona. En general, los temores del solicitante pueden considerarse fundados si puede demostrar, en medida razonable, que la permanencia en el país de origen se le ha hecho intolerable por las razones indicadas en la definición o que, por esas mismas razones, le resultaría intolerable en caso de regresar a él".

Es, pues, de modo indirecto, y no como obstáculo formal directo, como puede ser atendible la situación jurídica del país de origen, para ponderar la fundamentación de los temores de ser perseguido por los motivos previstos en la Convención de Ginebra.

La posibilidad de recursos contra la sentencia condenatoria del actor del Tribunal austríaco merece una especial atención; pero en todo caso no puede erigirse esa posibilidad jurídica en elemento formal obstativo, explícito u oculto, pues no parece razonable negar ni el hecho del temor a ser perseguido, en quien ya ha sido penalmente condenado (de lo que se tratará más ampliamente después), ni la fundamentación objetiva del temor, por el acto de que teóricamente pueda liberarse de la condena, utilizando los recursos procesales pertinentes en su país.

En primer lugar, la suerte de los recursos no es nunca en modo alguno segura; y en segundo lugar, si el tipo penal aplicado adolece de la indeterminación, de la que parece adolecer el que fundamentó su condena, y si al propio tiempo existe en el país de nacionalidad del actor una comprensible hipersensibilidad social contra la ideología nazi, como factor de realidad social, operante para la interpretación de sus Leyes, no es injustificado pensar que la desconfianza del actor en el éxito de sus posibles recursos pueda ser subjetivamente real y objetivamente fundada.

Frente a una opción restrictiva a reconocer la condición de refugiado, es oportuno referirse a la recomendación contraria, contenida en la exposición de motivos de la Ley 9/1994, de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984 , que, aunque por razón de tiempo no sea aplicable al caso, aporta, no obstante, un valioso elemento hermeneútico, cuando dice que "este concepto de refugiado, cuando se trata de perseguidos por opiniones políticas, ha de interpretarse en sentido amplio, como es práctica general de los Estados signatarios de la Convención, comprendiendo actos punibles cometidos por motivos políticos siempre que, a la luz de las circunstancias, pueda establecerse que la persona en cuestión tiene temores de ser perseguido".

No es así oportuno en esa concepción amplia del refugio por persecuciones de carácter político establecer obstáculos formales, no contemplados en la Ley, que en definitiva suponen la primacía de la valoración global del país de origen del refugiado, y la renuncia, confesada u oculta, a valorar la real y concreta situación subjetiva del que solicita esa condición.

Debemos afirmar, por tanto, que el hecho de que el actor tuviera abierta la posibilidad de recurrir la sentencia, en la que él centra su persecución, no hace que su temor deje de ser fundado en una consideración sustancial, ni es por tanto obstáculo para el reconocimiento de la condición de refugiado, si se dan los elementos de la definición legal, que estudiaremos en los ulteriores fundamentos.

Al examinar si se dan esos elementos, hemos de evitar toda pretensión de enjuiciar la corrección jurídica de la sentencia del Tribunal austríaco, como ya en otro momento dijimos, así como la de valorar la Ley aplicada, pues la legislación de cada Estado obedece a exigencias de carácter social y a presupuestos históricos, difícilmente aprehensibles desde la diferente situación y experiencia vital de otros Estados. Ello aparte del obligado respeto a la soberanía de cada uno.

Pero, ello no obstante, con explícita proclamación del respeto hacia el Estado Austríaco, su legislación y sus tribunales, nos es obligado tomar la sentencia condenatoria del actor, así como la conducta sancionada en ella, como datos de hecho, para evaluarlos en el marco de nuestra propia legislación rectora de la condición de refugiado, y en el de la normativa internacional sobre libertad de pensamiento y expresión, integrada en nuestro ordenamiento jurídico.

Dada la conducta del actor sancionada en la sentencia del Tribunal austríaco, las cuestiones a analizar serán, en orden sucesivo, las siguientes: a) Si esa conducta, según el marco legislativo, al que nosotros debemos atenernos en nuestro juicio, puede considerarse expresión de un lícito ejercicio de las libertades, que el actor indica en el motivo casacional, o si, por el contrario, se infringe con ella alguno de los límites del ejercicio de esas libertades; b) si la condena penal por la realización de la conducta referida puede considerarse en sí una persecución real del actor, que preste credibilidad a su temor fundado de ser perseguido; c) si en el caso de respuesta afirmativa del sentido persecutorio de la sentencia, la persecución puede reconducirse a alguno de los motivos previstos en el art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 y art. 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967; d ) si, en caso de respuesta afirmativa a todos los puntos anteriores, puede aplicarse alguna de las cláusulas de exclusión del art lF de la citada Convención , puntos que abordaremos en sucesivos fundamentos.

Según la descripción de la conducta del actor, contenida en la sentencia del Tribunal vienes, que obra incorporada al expediente administrativo, y de la que se hace amplia referencia en el Fundamento de Derecho 4.° de esta nuestra, la misma se cifra en la publicación de una serie de trabajos, en revista o libro, en los que el actor niega "la realidad de las medidas violentas aplicadas por el nacionalsocialismo en forma de una destrucción planificada de ciertos grupos en los campos de concentración con empleo de gas tóxico, presentándolo como propaganda mendaz, y/o identificándose con autores que mantienen dicho punto de vista", según el detalle preciso que relata la referida sentencia. Examinado ese relato, se comprueba que las publicaciones del actor consisten en análisis de hechos del pasado, sin que en ninguno de los pasajes transcritos se contenga, como ya se dijo, ni manifestaciones explícitas de apología del régimen político, autor de los execrables crímenes, o de desprecio a los grupos o personas que fueron sus trágicas víctimas.

Las únicas expresiones de sentido peyorativo para alguien, contenidas en dichas publicaciones, se reducen a la calificación de propaganda mendaz de los americanos o de los aliados en cuanto a la imputación al III Reich de los crímenes referidos.

La calificación de "actuación en sentido nacionalsocialista», no tiene, pues, como soporte un comportamiento activo de divulgación apologística de la ideología nazi, ni de desprecio racista o xenófobo hacia grupos o personas, sino simplemente el cuestionamiento y la negación de unos horribles crímenes, aceptados como reales por un casi unánime consenso de la cultura actual, y que realmente avergüenzan a la humanidad.

Es comprensible que desde la memoria histórica de unos hechos, que constituyen una de las más ominosas manifestaciones de la degradación a que pueden llegar los humanos en su trato con sus congéneres, surja como actitud refleja el rechazo de quien osa cuestionar lo que la Historia ha sentenciado como realidad, y que incluso (tomando, aunque en sentido contrario, una expresión de los escritos del propio actor) ha llegado a aceptarse como dogma de la civilización actual.

Mas es obligación del jurista sobreponer al reflejo sentimental la serena y rigurosa reflexión jurídica, analizando desde ella el significado que deba atribuirse a una tesis, tan extravagante desde el sentir más común, como es la del demandante.

La libertad de pensamiento y de expresión, amparada en los arts. 16.1 y 20.1.a de nuestra Constitución, y en los textos internacionales citados en el motivo casacional y en la demanda ( Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 art. 19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 art. 19.2; Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma, de 1950 art. 10 ) brindan su amparo por igual a la ortodoxia y a la herejía; de ahí que el choque entre una determinada actitud ideológica, o una cierta tesis con pretensiones de científica, yel que es común sentir de la sociedad en la que se inserta el que asume aquella actitud o defiende esa tesis, no es motivo para excluir el amparo de esas libertades, por muy odiosa que resulte su posición y por muy desafiante que llegue a parecer respecto de las ideas de aquella sociedad.

Es precisamente esta consideración la que antes nos llevó a rechazar la argumentación de la sentencia recurrida, contenida en su Fundamento de Derecho 5.°, que exponíamos en el séptimo de esta nuestra.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 7 de diciembre de 1976 , en el caso Handyside (apartado 49, párrafo segundo) tuvo ya ocasión de decir en relación con la libertad de expresión, objeto del art. 10 de la Convención de Roma de 1950 , que "la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [se refiere a la democrátical, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El amparo del art. 10.2 es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que persigue». Esa misma concepción de la libertad de expresión la reitera el mismo TEDH de Estrasburgo en su Sentencia de 8 de julio de 1986, caso Lingen (apartado 41), en la de 24 de mayo de 1988, caso Müller y otros (apartado 33), y en la de 23 de abril de 1992, caso Castells (apartado 42). Nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 214/1991, de 17 de diciembre (caso Violeta Friedman contra León Degrelle), que tiene contenidos concomitantes con los del caso actual, pues también en el caso decidido en ella se partía de la negación del holocausto nazi, aunque haciéndolo en ese caso con expresiones añadidas, que se consideraron lesivas al pueblo judío y al honor de la entonces recurrente en amparo, establecía una clara distinción entre la tesis de la negación del holocausto (que es el objeto del proceso actual), y el complemento de las declaraciones del Sr. Degrelle, lesivo del honor de la Sra. Friedman, analizando uno y otro contenidos desde el obligado respeto al honor, como límite del derecho de libertad de expresión, fijando el tratamiento diferencial de uno y otro contenidos de las declaraciones entonces cuestionadas.

Por su utilidad, como pauta para la decisión del caso actual, y por la obligada sumisión de este Tribunal a la jurisprudencia del Constitucional, al interpretar el alcance de la libertad de expresión en nuestra Constitución, según lo dispuesto en el art. 5.1 de la LOPJ , es conveniente reproducir aquí en su literalidad lo pertinente del fundamento de Derecho 8.° de dicha sentencia, que dice así:

"8.° Pues bien, del examen de la totalidad de declaraciones del demandado publicadas, no sólo de los parcialmente transcritos en el escrito de demanda, es indudable que las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean -y ciertamente lo son al negar la evidencia de la historia-, quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión ( art. 20.1 CE ), en relación con el derecho a la libertad ideológica ( art. 16 CE ), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos.

Pero también es indudable que, en las declaraciones publicadas, el demandado no se limitó a manifestar sus dudas sobre la existencia de cámaras de gas en los campos de concentración nazis, sino que en sus declaraciones, que han de valorarse en su conjunto, efectuó juicios ofensivos al pueblo judío ("...si hay tantos ahora,resulta difícil creer que hayan salido tan vivos de los hornos crematorios..."; 1.569 "...quieren ser siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no tienen enemigos, los inventan...") manifestando, además, expresamente su deseo de que surja un nuevo Führer (con lo que ello significa en cuanto al pueblo judío a la luz de la experiencia histórica). Se trata, con toda evidencia, de unas afirmaciones que manifiestamente poseen una connotación racista y antisemita, y que no pueden interpretarse más que como una incitación antijudía, con independencia de cualquier juicio de opinión sobre la existencia de hechos históricos...".

En el caso presente es sólo el cuestionamiento histórico del holocausto lo que está en juego, y es lógico estimar, siguiendo la directriz jurisprudencial de la sentencia referida, que ese cuestionamiento está jurídicamente cubierto por el derecho de libertad de expresión e ideológica, según nuestra Constitución.

Se deja así sentado, como dato inicial, que los hechos por los que el actor ha sido sancionado en su país constituyen, en el marco de inexcusable referencia de nuestra Constitución y de los Convenios Internacionales de que se dejó hecha mención, el lícito ejercicio del derecho de libertad de expresión.Queda analizar si en ese ejercicio se vulnera alguno de los límites de tal derecho, debiendo referirnos al respecto a la doctrina del TEDH, en los casos antes referidos, en los que se estudian los límites de la posible injerencia de los Estados en el derecho de libertad de expresión, para admitirla en unos (Caso Handyside y Caso Müller y otros) y rechazarla en otros (Caso Sunday Times, Sentencia de 26 de abril de 1979 y caso Lingens).

El art. 10.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma, de 4 de noviembre de 1950 , establece que "el ejercicio de estas libertades (se refiere, obviamente, a las del párrafo anterior: libertad de expresión, que comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras), que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial".

Según ese texto, y así lo proclama con reiteración el TEDH, son requisitos para la lícita injerencia a la libertad de expresión (mediante el establecimiento de formalidades, condiciones, restricciones o sanciones)

1. Que esté prevista en la Ley; b) que esa injerencia sea una medida necesaria en una sociedad democrática; y c) que los fines de la injerencia sean la protección de alguno de los valores indicados en el precepto ("para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial").

En el caso actual en realidad se cuestiona implícitamente el primero de los requisitos en el motivo casacional, cuando se censura el tipo penal aplicado por su ambigüedad y por la inseguridad que provoca.

No está de más traer aquí a colación la Sentencia de 26 de abril de 1979, del Caso "Sunday Times", y en concreto su apartado 49, que dice sobre el particular:

"En opinión del Tribunal, las dos condiciones siguientes se encuentran entre las que explican la expresión "previstas en la Ley". La primera hace referencia a que la Ley tiene que ser lo suficientemente accesible: El ciudadano tiene que disponer de patrones suficientes que se adecúen a las circunstancias de las normas legales aplicables al caso. La segunda condición se refiere a que una norma no puede considerarse Ley a menos que se formule con la suficiente precisión que permita al ciudadano adecuar su conducta; debe prever, rodeándose para ello de consejos clarificadores, las consecuencias de un acto determinado. Estas consecuencias no tienen necesidad de conocerse con una certidumbre absoluta: La experiencia lo revela fuera de su alcance. Además, la certeza, aunque sea muy deseable, va acompañada muy a menudo de una rigidez excesiva: El Derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación. Así, muchas Leyes sirven, por la fuerza de las cosas, de fórmulas más o menos vagas cuya interpretación y aplicación depende de la práctica".

Mas como no consta en ningún lugar del proceso la exacta literalidad de la norma penal discutida, cuya precisa alegación era carga que incumbía al actor, falta una base segura sobre la que asentar nuestra indagación acerca del cumplimiento de este primer requisito de que la medida de injerencia estatal en la libertad de expresión (en este caso la injerencia de la sanción) esté prevista en la Ley, debiéndose zanjar la cuestión, dando por cumplida esa exigencia.

Cuestión distinta es la de que se cumpliera en la injerencia que la sanción supone el requisito de que la misma sea una medida necesaria en una sociedad democrática, requisito sobre el que es especialmente rigurosa la jurisprudencia del TEDH, conceptuándolo como "necesidad o exigencia social imperiosa» (Caso Mü-11er y otros, apartado 32; Caso Lingen, apartado 39; Caso Sunday Times, apartado 59; Caso Handyside, apartado 48). La sentencia del Caso Handyside dice al respecto -apartado 48- (y se reitera la idea en la del Caso Sunday Times) que "si el adjetivo "necesario" en el sentido del art. 10.2 (se refiere, obviamente, al del Convenio de Roma de 1950) no es sinónimo de "indispensable" (comparar en los arts.

2.2 y 6.1 las palabras "absolutamente necesario" y "estrictamente necesario" y en el art. 15.1 la frase "en la estricta medida en que la situación la exija"), no tiene tampoco la flexibilidad de términos tales como "admisible", "normal" (comparar el art. 4.3), "útil" (comparar la primera línea del art. 1.1 del Protocolo), "razonable" (comparar los arts. 5.3 y 6.1) u "oportuno"». Y relacionando la finalidad limitativa con su necesidad, dice -apartado 49- que el control correspondiente "afecta a la vez a la finalidad de la medidalitigiosa y a su "necesidad". Afecta tanto a la Ley en que se basa como a la decisión que la aplica, incluso cuando emane de una jurisdicción independiente». Se exalta en dicha sentencia el significado esencial de la libertad de expresión, afirmando, según se ha reflejado más detrás, que "la libertad de expresión constituye, uno de los fundamentos esenciales de la sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres", valoración que se reitera en la sentencia del Caso Lingen (apartado 41).

No se alcanza a comprender que la repulsión de las opiniones del actor, reflejada en sus publicaciones, venga impuesta por una "necesidad o exigencia social imperiosa» en una sociedad democrática, para la defensa de los fines taxativamente señalados en el art. 10.2 del Convenio de Roma de 1950 , con lo que se aborda a la vez el examen del tercero de los requisitos para la lícita injerencia del Estado en el ejercicio de la libertad de expresión. No es discernible en la sentencia condenatoria del actor cuál sea, de los fines a los que se refiere el citado art. 10.2, el que, en su caso, se persigue con la condena.

Es así obligado concluir que en el ejercicio de la libertad de expresión del actor no es apreciable la vulneración de ninguno de sus límites, establecidos en el art. 10.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma , según la interpretación de los mismos por la jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo.

En cuanto a si la condena penal del actor en su país puede considerarse una persecución por motivos políticos, que justifique el temor fundado, a que se refiere el art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 (con lo que se da respuesta a los interrogantes contenidos en los apartados b) y c) del cuestionario planteado en el fundamento de Derecho 8.°), hemos de distinguir el posible sentido de persecución, y la posible calificación del motivo político de la misma.

Es difícil negar el carácter persecutorio de una condena penal. El ejercicio de la potestad punitiva del Estado es expresión genuina de la represión del individuo por aquél, al margen de que tal represión pueda estar justificada por las razones que legitiman esa potestad. Y una represión por el Estado de una conducta individual equivale sin duda a una persecución, aunque, en su caso, pueda estar legalmente justificada.

De nuevo es útil la referencia al "Manual de Procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado», de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Ginebra, enero de 1988) (capítulo IIB.2.b), 1.569 al que corresponden los siguientes pasajes:

"51. No existe una definición universalmente aceptada del concepto de "persecución" y los diversos intentos de formularla han tenido escaso éxito. Del art. 33 de la Convención de 1951 puede deducirse que toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona por motivos de raza, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas es siempre persecución. También constituirán persecución otras violaciones graves de los derechos humanos por las mismas razones».

Y más adelante, con referencia expresa a si el enjuiciamiento por delito puede ser expresivo de una persecución, se dice:

"59. Para determinar si el enjuiciamiento equivale a persecución, será preciso asimismo remitirse a la legislación del país de que se trate, pues cabe la posibilidad de que una Ley no esté en consonancia con los principios reconocidos de derechos humanos. Sin embargo, lo más frecuente es que la discriminación no esté en la Ley, sino en la forma de aplicarla. El enjuiciamiento por un delito contra el "orden público", por difundir impresos clandestinos, por ejemplo, puede servir de pretexto para la persecución de una persona a causa del contenido político de la publicación.

»60. En tales casos, debido a las indudables dificultades que supone la evaluación de Leyes de otro país, las autoridades nacionales pueden muchas veces verse obligadas a adoptar decisiones sirviéndose como criterio de su propia legislación. A este respecto, puede ser útil además recurrir a los principios enunciados en los diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, en particular a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que vinculan a los Estados partes y son instrumentos a los que se han adherido muchos de los Estados partes en la Convención de 1951».

Los esclarecedores textos transcritos, aunque sólo constituyan una opinión de autoridad, y no textos normativos, prestan apoyo en este caso a nuestro criterio de que la condena del actor por el Tribunal austríaco debe calificarse como persecución, a los efectos de la aplicación del art. 22 de nuestra Ley 5/1984, y de los arts. 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 y 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967 .Precisamente la técnica calificatoria recomendada en el Manual citado, de enjuiciar los hechos desde el marco de la propia legislación nacional del país al que se solicita el refugio, y en el de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, es la que se ha seguido en los razonamientos que preceden, al analizar en dicho marco normativo si la conducta del actor pudiera ampararse en el ejercicio de las libertades de ideología y de expresión, con el resultado afirmativo que quedó proclamado.

La conclusión inmediata es ya ineludible: Debe estimarse que el actor (como sostiene el motivo casacional de su recurso) ha sido sancionado penalmente por el ejercicio de unas libertades reconocidas en los instrumentos internacionales que quedaron referidos.

El signo político de la persecución no parece que pueda ofrecer dudas, pues las realidades referentes al execrable régimen nazi, y el carácter de una Ley, que se califica de Ley prohibitiva, que es represora de las conductas nazis, tienen de por sí un marcado significado político, por lo que la caracterización política del delito por el que el actor fue sancionado parece clara.

El que el delito por el que fue condenado el actor en su país, pueda, desde el punto de vista de su legislación interna, incardinarse entre los que protegen la seguridad del Estado y el orden público interno, tesis propuesta por el Abogado del Estado en el motivo segundo de su escrito de impugnación del recurso de casación (reproducción del Fundamento de Derecho 3.° de su contestación a la demanda), no altera la calificación que debamos atribuir a dicho delito, que necesariamente debemos realizar desde nuestra propia óptica normativa, y no desde la del país de origen del actor. El marco de los delitos contra la seguridad del Estado y contra el orden público interno es normalmente el ordinario marco de cobertura de los delitos calificables de políticos, y más cuando los delitos en cuestión se refieren a delitos de opinión, como es aquí el caso.

Es innegable en esta oportunidad la caracterización política del delito por el que el actor fue condenado en su país.

No es fácilmente explicable el razonamiento de la propuesta de resolución de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que quedó transcrita en el Fundamento de Derecho 4.° de esta nuestra sentencia. Resulta en exceso expeditivo, como procedimiento argumental, la negativa de la persecución, sin detenerse a analizar el significado atribuible a un hecho tan objetivado y preciso como es el de la condena penal del actor, incorporada al expediente administrativo. Hubiera sido explicable que, analizándolo, se hubiera llegado a una valoración diferente de la que aquí se expresa; pero no lo es que se eluda ese obligado análisis, y se sustituya por una simple negación categórica, y por el análisis de la referencia a circunstancias colaterales, como las de la salida legal del país provisto de pasaporte, y la no pertenencia a ningún grupo político, social, religioso o étnico de oposición al Gobierno.

Es especialmente inexplicable el que para fundamentar la negación categórica referida se llegue a decir que "no ha acreditado las circunstancias en que basa su petición", cuando la sentencia penal condenatoria obra unida al expediente.

Los elementos circunstanciales referidos pueden ser significativos, cuando la imputación de persecución es difusa; pero cuando esa imputación se refiere a un hecho tan concreto, como es una condena penal por un delito de inequívoco signo político, es ese hecho nuclear lo que debe ser objeto de análisis, y no los elementos circunstanciales.

En cuanto a la intranscendencia del pasaporte, en relación con el contexto del expedienté", bueno es traer a colación la Sentencia de la extinguida Sala Quinta de este Tribunal, de 9 de mayo de 1988, revocatoria de una sentencia que había sobreprimado ese dato, aceptando la tesis de la Administración, y a la que se refiere la sentencia revocatoria en estos términos:

"...sin embargo se informa desfavorablemente la solicitud apoyándose en que el interesado tiene pasaporte del país de origen y que este dato ya conlleva la ausencia de la persecución política que afirma padecer; la Sala de instancia así lo aprecia, mas con olvido total del contexto en que se ha desenvuelto el expediente y a espaldas de todo cuanto con certeza consta en el mismo que acabamos de hacer referencia...".

El mismo Manual de reiterada cita minimiza el significado de la posesión del pasaporte en sus núms. 47 a 50; en especial en el 48 se dice:

"48. Por tanto, la mera posesión del pasaporte no siempre puede considerarse como prueba de lalealtad del titular ni como indicio de su falta de temor. Cabe incluso que se haya expedido el pasaporte a una persona que sea indeseable en su país de origen, con el solo fin de asegurar su salida, y también pueden dar casos (obviamente no es el actual) en que el pasaporte se haya obtenido subrepticiamente. En conclusión, pues, la mera posesión de un pasaporte nacional válido no es obstáculo para obtener el estatuto de refugiado".

En cuanto a la circunstancia, proclamada en la propuesta de resolución que ahora analizamos, de que la no pertenencia del actor a ningún grupo político, social, religioso o étnico de oposición al Gobierno, es igualmente inoperante en un caso como el actual, en el que su Estado, por medio del Tribunal competente, le sanciona por un hecho de tan innegable coloración política, desde la óptica de nuestra propia legislación, como es la de su actuación en un sentido nacionalsocialista. Ello es tanto, como adscribir su actuación al marco conceptual del régimen del III Reich, lo que comporta en sí una neta configuración política del caso.

Hemos de concluir así que se da en el actor el elemento del temor fundado de ser perseguido por motivos políticos, desde el momento en que de hecho es sancionado por un delito de carácter político, haciendo siempre esa calificación desde la óptica de nuestro ordenamiento y de los instrumentos internacionales de reiterada cita.

Resta sólo analizar, para agotar el cuestionario que se trazó en el Fundamento de Derecho 8.°, y una vez que se ha respondido afirmativamente a todas las cuestiones anteriores de él, si es incluible el actor en alguno de los supuestos de exclusión del art. 1.F de la Convención de Ginebra de 1951 .

Dice dicho precepto:

"Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:

1. Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos;

2. que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;

3. que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas".

Para que la denegación de la condición de refugiado, cuyo reconocimiento no es en nuestro Derecho un acto discrecional de la Administración, sino un acto reglado (compárese al respecto lo establecido respecto al asilo en los arts. 2° de la Ley 5/1984 -en su texto anterior a la reforma de la Ley 9/1994- y en el 22 respecto al refugiado ), estuviese justificada por la aplicación de una cláusula de exclusión del art. 1F de la Convención , sería necesaria la precisión de cuál de los motivos de exclusión fuera, en su caso, el aplicable.

Bastaría, para poder rechazar la posible aplicación al actor una cláusula de exclusión, con el hecho de que la resolución administrativa denegatoria no la ha aplicado, cual hubiera sido lógico, pues se ha limitado a argumentar que no le es aplicable la cláusula de inclusión.

No es admisible sustituir el obligado compromiso de concreción, antes indicado, por una vaga referencia al art. 1F de la Convención de Ginebra , como no lo es tampoco sustituir en esa referencia la concreta conducta del actor, por la conducta del régimen político, cuyos execrables crímenes cuestiona aquél.

Por muy provocadora, odiosa, e incluso complaciente con un régimen político, venturosamente desaparecido hace ya medio siglo, que pueda ser la conducta del actor, no es argumentalmente correcto que a la hora de enjuiciarlas en el marco del art. lF referido (lo que, se insiste, no hizo la Administración al denegarle el reconocimiento de la condición de refugiado), no sea esa conducta, sino aquel régimen, lo que se tome en consideración.

Se incurre en el señalado error en las alegaciones de la Administración demandada en la instancia,ya tardías a ese respecto, al remitir el expediente, cuando dice que "incluso, podría decirse que en un sentido amplio es una causa de inaplicación del Estatuto de Refugiados, por el concepto de delito contra la humanidad, en la medida en que el cometido por el recurrente pueda fomentar y provocar el racismo entre los seres humanos ( art lFa) del Convenio de Ginebra de 1951 ".

Se insinúa ese mismo error en la sentencia recurrida, cuando, con la generalización que en su momento se razonó, se concluye su fundamento de Derecho 5.°, diciendo que el art lFc de la Convención de Ginebra excluye del refugio a "los culpables de actos... contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas, principios y fines que mal se compadecen con la vieja ideología nacionalsocialista del III Reich, por no mencionar sus métodos».

Y es imputable finalmente ese error a las alegaciones impugnatorias del Ministerio Fiscal, cuando para impugnar el motivo de casación apela a la cita del art lFa y c) de la Convención de Ginebra de 1951, y al art. 3.4.a , y se concluye proponiendo, con clara vaguedad, que "el delito por el que se ha condenado al recurrente debe entenderse comprendido en alguno de los supuestos enumerados", sin concretar en cuál de ellos, como hubiera sido inexcusable.

Excluida la posible inclusión de la conducta del actor en los apartados a) y c) del art lF de la Convención de Ginebra de 1951 , tal vez el único apartado que pudiera abrir un más verosímil marco de encuadramiento, pudiera serlo el apartado b), curiosamente no traído a colación, y que por tanto no permitiría a este Tribunal, por razón de congruencia, utilizarlo como obstáculo a la pretensión actora.

Con todo, y en aras de la mayor claridad, no está de más razonar su imposible aplicación, pues el concepto de grave delito común no es aplicable al que en otro lugar de esta sentencia quedó caracterizado como delito de significado político.

En el vidrioso tema de la calificación como delito común o político desde nuestra legislación de delitos tipificados en otra legislación foránea puede ser pauta adecuada la de nuestra Ley de Extradición Pasiva, Ley 4/1985, de 21 de marzo, y en concreto su art. 4.1 y 2 , especialmente el segundo, en el que se veda la extradición cuando se trate "de los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión", que es la calidad que hemos atribuido a la conducta del actor por sus publicaciones.

Los razonamientos precedentes demuestran que concurren en el actor los elementos precisos para reclamar la condición de refugiado, conforme a lo dispuesto en el art. 22.1 de la Ley 5/1984 en relación con el art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 28-VII-1951 y art. 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31-1-1967 , a los que se adhirió España por Instrumento de 22-VII- 1978, sin que concurra en él ninguno de los motivos de exclusión del art lF de dicha Convención, por lo que la reclamada condición debió serle reconocida, apreciándose así la vulneración denunciada en el motivo de casación, que lleva al éxito del recurso, y a la casación de la sentencia recurrida.

Y resolviendo en su lugar lo precedente, en los términos en que está planteado el debate, según lo dispuesto en el art. 102.1.3 de nuestra Ley Jurisdiccional , hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo, que la sentencia que casamos desestimó, por ser la resolución administrativa recurrida contraria a Derecho y por tanto anulable, según lo previsto en el art. 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (aplicable por razón del tiempo), lo que debemos declarar, según lo previsto en el art. 84.a de nuestra Ley Jurisdiccional , anulándola, y declarando en su lugar, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del mismo artículo, el reconocimiento de la condición de refugiado en favor del actor, don Valentín .

En cuanto a costas, y según lo dispuesto en el art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional , deberán satisfacer cada parte las suyas en este recurso de casación, imponiendo las de la instancia a la Administración demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 , al ser el procedimiento establecido en ella el seguido en este caso, según lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 5/1984 .