STS, 10 de Abril de 1995

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso núm. 446/1985, promovido por don Jose Ángel y "Solcamar,

S. A.", y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña sobre acuerdos de la ComisiónProvincial de Urbanismo de Tarragona.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de don Jose Ángel y la entidad "Sol Campo y Mar, S. A." contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 25 de mayo de 1983 y contra las Resoluciones del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 31 de enero de 1985 y 12 de febrero de 1985, que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra el anterior, del tenor explicitado con anterioridad; y desestimamos la demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas."

El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.° "En el presente recurso contencioso-administrativo, por parte de don Jose Ángel y la entidad "Sol Campo y Mar, S. A." se cuestiona la legalidad del Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 25 de mayo de 1983 por el que se acordó suspender la publicación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de El Vendrell remitido por el Ayuntamiento, ya que las propuestas municipales incorporadas en la documentación aportada se considera que no cumplimentan el anterior acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 20 de diciembre de 1982, por el que se aprobaba definitivamente la revisión y adaptación del citado Plan General supeditando su publicación a la incorporación de un texto refundido que recogiese las determinaciones que se señalaban y contra las Resoluciones del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 31 de enero de 1985 y 12 de febrero de 1985, que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra el anterior". 2.° "Las pretensiones articuladas por la parte actora se dirigen a discutir la legalidad de los actos impugnados en tanto en cuanto no otorgaron la clasificación de suelo urbano a los terrenos ya urbanizados al amparo del Plan Parcial "Coto del Rey" -la clasificación y calificaciones otorgadas se concretan por la parte actora como suelo urbanizable programado clave 15 desarrollo residencial unifamiliar y suelo urbanizable no programado clave 18.b desarrollo urbano opcional- y también se alega la procedencia del derecho de los titulares de dichos terrenos a ser indemnizados - art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo - en el caso de que legalmente procediera el cambio de clasificación operado. En cuanto a la clasificación de suelo urbano, no puede silenciarse que la jurisprudencia (incluso en aplicación de la Ley del Suelo de 1956 , Sentencias del Tribunal Supremo, de Sala Cuarta, de 4 de julio de 1977, 14 de mayo de 1979 , entre otras) concede prevalencia a la realidad urbanizadora frente a las declaraciones formales del planeamiento, en el sentido de atribuir la condición de "suelo urbano" a las superficies comprendidas dentro de áreas consolidadas de edificación. Y así debe dejarse constancia de que, en aplicación de lo establecido en el art. 63 de la Ley del Suelo de 1975 y art. 78 del Texto Refundido de 1976 (como con posterioridad consignó el art. 21 del Reglamento de Planeamiento y el art. 2° del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ) el suelo urbano debe ser definido en función de la realidad de los hechos (inclusive con invocación de la "fuerza normativa de lo fáctico") dependiente del hecho físico de la urbanización o de la consolidación de la edificación en los términos fijados legalmente, y se constituye como límite de la potestad de planeamiento tanto se actúe ex novo o por la vía de revisión o modificación ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 8 de marzo de 1988, 30 de junio de 1987, 26 de septiembre de 1986 , y las que en ellas de citan). Sentado lo anterior, y apreciada en su conjunto la prueba practicada conforme a las exigencias de la sana crítica, debe observarse que no consta acreditado que los terrenos en cuestión tuviesen reconocida, en las figuras del planeamiento que se relacionaban, la clasificación de suelo urbano. Y si bien es cierto que en la página 54 de la Memoria de Información Urbanística de la revisión y adaptación del Plan General de El Vendrell, consta como referencia "totalmente urbanizado, aunque sin apenas edificaciones, salvo las destinadas a la promoción", y se han concedido licencias para la legalización de obras; esos datos no se erigen con la trascendencia suficiente para estimar que se cumplimentan las exigencias del art. 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo que se invocaba como aplicable e infringido; es más, aunque sea susceptible de crítica el dictamen pericial obrante en autos en orden a la puntualización de los extremos que se le solicitaban, no se alcanza a producir el suficiente convencimiento acerca de que se colmen las exigencias del reiteradamente invocado art. 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Por consiguiente, se está en el deber de afirmar el decaimiento de las alegaciones formuladas al respecto. Finalmente, por lo que hace referencia a la pretensión indemnizatoria hecha valer con fundamento en el art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , sólo cabe concluir en su rechazo habida cuenta de que:

1. Como se establece en el art. 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no confiere derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística salvo el derecho a la distribución equitativa de los beneficios y cargas del planeamiento, b) No se ha justificado -siguiendo los términos del art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo - que la revisión-adaptación actuada se haya producido antes de la ejecución de los respectivos planes o programas o transcurridos aquéllos si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración, c) Y si lo que se quería postular es la aplicabilidad del art. 87.3 del Texto Refundido de laLey del Suelo -aunque se admitiese una restricción del aprovechamiento urbanístico-, de la misma forma no se evidencia la imposibilidad o ineficacia de poder ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, máxime cuando la preexistencia de la clasificación de suelo urbano no consta. Por todo ello deberá desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva". 3.° "No apreciándose aquella mala fe o temeridad exigidas en el art. 131.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , no se efectuará ningún pronunciamiento especial sobre costas".

Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 29 de marzo de 1995, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada.

Los actos administrativos impugnados en la primera instancia son los Acuerdos del Consejero de Política Territorial y Urbanismo de la Generalidad de Cataluña, de 31 de enero y 12 de febrero de 1985, desestimatorios de los recursos de alzada entablados por don Jose Ángel y por "Solcamar, S. A.", contra Acuerdos de la Comisión Provincial de Urbanismo, de 20 de diciembre de 1982, publicados en el "Boletín Oficial de la Generalidad de Cataluña" de 11 de enero de 1984, en virtud de los cuales se aprobaba definitivamente la revisión y adaptación del Plan General de Vendrell. La impugnación se concretaba en que clasificaba las fincas del polígono "Mas Astó" como suelo urbanizable programado, clave 15, desarrollo residencial unifamiliar, y las fincas del polígono "Mas Borras" como urbanizable no programado, clave 18b, desarrollo urbano opcional; ambos polígonos integrantes del Plan Parcial "Coto del Rey". La tesis de la parte demandante, sintéticamente expuesta, consistía en sostener que el plan parcial "Coto del Rey" fue aprobado en febrero y noviembre de 1969 para los dos polígonos "Mas Borras" y "Mas Astó", respectivamente, en los que se crearon las urbanizaciones "Cotosol" y "Reysol"; que los proyectos de urbanización no llegaron a aprobarse definitivamente por el Ayuntamiento por las requeridas modificaciones que exigía; por lo que entendieron los ahora recurrentes haber sido aprobados por silencio administrativo; pero que las obras de urbanización se ejecutaron totalmente, se continuó la venta de parcelas con la consiguiente petición y obtención de licencia de obras; en definitiva, que tales terrenos en el momento de aprobación del plan general impugnado eran terrenos de naturaleza jurídica urbana y así lo reconoce la página 54 de la memoria de información urbanística del plan. Por ello, solicitaban la anulación del plan en el extremo concreto que les afectaba; subsidiariamente, en caso de que la nueva clasificación fuese procedente, les fuera reconocido en derecho a ser indemnizados al amparo del art. 87.2 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1976 y de la jurisprudencia que ha venido interpretando el alcance de dicho precepto.

La Sala de instancia ha desestimado la demanda por considerar que 1.689 los terrenos no tienen el carácter de urbanos como pretenden los demandantes, por lo que deniega la anulación del plan general impugnado; sin que tampoco conceda la indemnización solicitada por impedirlo el art. 87.1 de la Ley del Suelo y porque no se han justificado que concurran para ello las circunstancias exigidas en el núm. 2 ó en el núm. 3 de tal artículo. Los apelantes han mostrado su disconformidad con la sentencia, por una parte, en que no ha tenido en cuenta que el ius variandi de la Administración Urbanística tiene como límite el llamado valor normativo de lo fáctico; de tal manera que, cuando un terreno reúne las características exigidas en el art. 78 de la Ley del Suelo , el plan nuevo no puede desconocerlas; y también es otro límite del ius variandi el respeto a los derechos adquiridos que han nacido y entrado en el patrimonio individualizado de una persona al amparo de una normativa anterior; por otra parte, en que la sentencia ha llevado a cabo una apreciación errónea de la prueba pericial practicada a su instancia para mejor proveer, ya que el perito no ha sabido concretar cuáles son los servicios que falten al terreno para que éste sea considerado como urbano, y solamente ha estimado que no reúnen los requisitos del art. 78 de la Ley. Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia la reclamación de diecinueve parcelistas en el expediente administrativo, algunos de ellos con vivienda construida.

Tales alegaciones carecen de virtualidad para conseguir la revocación de la sentencia apelada. En múltiples ocasiones hemos dicho que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de aquella potestad discrecional de la Administración urbanística, conocida como ius variandi, ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, incurriendo en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica, o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de susdecisiones; directrices todas éstas condensadas en el art. 3.° en relación con el art. 12 del Texto Refundido de 1976 (Sentencias de 30 de octubre de 1991, 30 de noviembre de 1992, 16 y 23 de febrero de 1993, 22 de febrero, 6 de abril y 19 de julio de 1994, 25 de febrero de 1995). En el caso que nos ocupa, ciertamente la página 54 de la memoria de la información urbanística, no la memoria del plan general, en la referencia a los planes parciales, dentro de la núm. 26 "Coto del Rey", dice literalmente "totalmente urbanizado, aunque sin apenas edificaciones, salvo las destinadas a la promoción"; pero la única prueba solicitada por los demandantes sobre licencia otorgadas por el Ayuntamiento desde 1973 en el ámbito del Plan Parcial acredita que son cuatro para vivienda y una para construcción auxiliar en 1976, y una sola para garaje en 1977, siendo la certificación de fecha junio de 1989. Por otra parte, reconocen en la demanda que nunca llegaron a aprobarse por el Ayuntamiento los proyectos de urbanización solicitados. En cuanto a la prueba pericial practicada para mejor proveer por la Sala de Barcelona, ratifica, o confirma, esta falta de tramitación de los proyectos de urbanización que fueron devueltos por el Ayuntamiento para subsanación de deficiencias que no se han realizado; se dice por el perito, designado por insaculación, que en ambos polígonos se ha desarrollado una urbanización incipiente, no terminada, con algunas edificaciones aisladas realizadas; que no se cumplen los requisitos de suelo urbano del art. 78, tanto por los servicios con que deben contar como por la consolidación de la edificación, que no ocupa las dos terceras partes de superficie; aunque en el acto de rendición del dictamen dijo no poder concretar en tal momento los servicios que faltan. Pero la información fotográfica que se acompaña al informe es verdaderamente demoledora para las pretensiones de los demandantes, en cuanto a que aquellos terrenos puedan clasificarse como urbanos; pues ni han hecho prueba sobre los servicios, ni sobre su calidad de adecuados a tenor del Real Decreto-ley 16/1981 de 16 de octubre ; sin que tampoco pueda olvidarse que la nueva clasificación como urbanizables programados y no programados viene a confirmar la anteriormente existente, en mayor o menor medida

Por último, en cuanto a las indemnizaciones solicitadas, también hemos dicho en múltiples ocasiones que la norma contenida en el apartado segundo del art. 87 de la Ley del Suelo de 1976 tiene carácter excepcional y debe ser objeto de interpretación estricta, habida cuenta de que la regla general es que la facultad de modificación de la ordenación de los- terrenos y construcciones que asiste a la Administración, no da derecho en principio a indemnización patrimonial; que sólo procederá cuando se acredite la existencia de una concreta lesión patrimonial en los bienes y derechos de quien la reclame y se justifique que ha dado efectivo cumplimiento de los deberes y actuaciones que impone a los propietarios el ordenamiento urbanístico; de tal suerte que la ausencia de programación temporal de la edificación en el planeamiento modificado, por ejemplo por no establecimiento de plazo para la ejecución de plan parcial, no significa que el titular del terreno ya urbanizado no esté obligado el cumplimiento del deber de edificar en un tiempo determinado, por cuanto los arts. 83.3, en cuanto al suelo urbano, y el 84.3, en cuanto al urbanizable programado, imponen a los propietarios, además de las obligaciones de costear y ceder gratuitamente determinadas cesiones, la carga de la edificación en el plazo establecido en el art. 154 de la Ley de 1976, Texto Refundido , esto es, el de dos años para las parcelas que tengan la consideración de solar, o el de tres años a contar desde la recepción provisional de las obras de urbanización en los demás casos. En resumen, solamente cuando se han cumplido tales deberes puede decirse que se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o que éste se ha patrimonializado por haber llegado el plan a su fase final de realización (Sentencias de 5 de enero de 1990, 25 de febrero, 30 de julio, 24 de noviembre de 1992, 26 de enero, 6 y 14 de abril, 25 de mayo, 21 de junio y 28 de septiembre de 1993, 7 de diciembre de 1994). En el caso que nos ocupa, según lo probado en los autos, la aplicación de esta doctrina excluye la posibilidad de indemnización al amparo del art. 87.2. Tampoco es aplicable en este caso el art.

87.3, puesto que el nuevo planeamiento no ha impuesto limitación o vinculación singular que lleve consigo restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda en su momento ser objeto de distribución equitativa entre los interesados ( STS 26 de febrero de 1992 ).

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación entablada y, por ende, la confirmación de la sentencia recurrida; si bien sin expresa condena en las costas al no apreciarse para ello circunstancias de las comprendidas en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción .

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por don Jose Ángel y por "Solcamar, S. A." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 30 de julio de 1990 , en el recurso 446-5/1985, debemos confirmar y confirmamos la meritada sentencia; sin expresa condena en las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos. Mariano de Oro Pulido López. Jaime Barrio Iglesias. Pedro Esteban Álamo. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico. María Fernández Martínez. Rubricados.