STS, 3 de Abril de 1995

El "Banco Bilbao, S. A.», mediante escritura pública de 21 de mayo de 1979 concedió a la entidad mercantil "BANSA» un préstamo de 5.000.000 de dólares USA, con un interés del 2,15 por 100 y vencimiento al 27 de octubre de 1980.

En garantía del mencionado préstamo, se constituyó garantía hipotecaria sobre dos inmuebles propiedad de la entidad mercantil "BANSA» y una tercera propiedad de la entidad mercantil "José Banús, S. A.». También en garantía del mencionado préstamo fueron pignoradas 1.332 acciones de la "Sociedad Anónima Plaza de Toros Puerto Banús, S. A.» y de la entidad mercantil "BANSA» y 7.500 acciones propiedad de la última entidad, de la entidad mercantil "Casino Nueva Andalucía Marbella, S. A.». Estas garantías -la hipotecaria y la pignoraticia- se hicieron constar en la escritura pública de formalización del préstamo.

Con fecha 15 de julio de 1980 el "Banco Bilbao» y don Eloy , este último en representación de la entidad mercantil "Puerto José Banús de Andalucía Nueva, S. A.», firman un documento privado que denominan contrato complementario de la escritura de préstamo en divisas y del documento de cesión y opción de compra de puestos de atraque, en virtud del cual se hace constar que aún cuando se consideran suficientes las garantías hipotecarias y pignoraticias constituidas -en garantía del préstamo-, las partescontratantes han decidido completarlas con otra consistente en la cesión de 356 puestos de atraque por parte de "Puerto José Banús, S. A.» en favor del "Banco de Bilbao», por un importe total de 259.960.000 ptas.

La estipulación cuarta del documento privado dice textualmente que "la cesión llevada a cabo en el documento privado es fiduciaria en el sentido de que tiene funciones de garantía respecto del préstamo en divisas citado en la parte expositiva y con la finalidad expresa de posibilitar las ventas por el Banco a terceros de los puestos de atraque, constando el Banco como propietario formal de los puestos. En el caso de que sean las garantías hipotecaria y pignoraticia insuficientes para satisfacer el importe total del préstamo, sus intereses, gastos y demás obligaciones del prestatario se ejercitará la garantía correspondiente a los puestos de atraque, aplicando el importe de las ventas a la amortización del préstamo.

Igualmente se expresa en el documento privado que "previo conocimiento del Banco, "Puerto José Banús, S. A.", puede por sí o a través de terceras personas proceder a la enajenación o cesión del uso y disfrute de los indicados puestos de atraque con todos los derechos y obligaciones inherentes a su titularidad».

Hace declaración expresa el documento privado de que "teniendo la transmisión finalidad y garantía y respetando la propiedad formal fiduciaria plena, corresponde a "Puerto José Banús de Andalucía la Nueva,

S. A." la condición de miembro de la Comunidad constituida por los propietarios de puestos de atraque y por lo tanto la representación en la Asamblea General... de las plazas de atraque que son objeto de transmisión».

Por la misma razón, serán de cuenta de la entidad transmitente: a) Los gastos de conservación, sostenimiento, reparaciones, entretenimiento y utilización de las instalaciones, partes o elementos, obras y servicios comunes, así como las derivadas del personal directivo, técnicos, administrativos y empleados de cualquier índole necesarios para la explotación y funcionamiento de la zona portuaria, y las cargas sociales, impuestos, tasas, arbitrios y seguros; b) el importe de las obras o reparaciones cuya omisión perjudique a las instalaciones y servicios del puerto, debiendo resarcir los daños que ocasionen por su descuido o el de las personas por quienes deben responder; c) la cuota proporcional en las obras de mejora, ampliación o reparación de las instalaciones existentes en el puerto.

Expresaba el documento privado que "Corresponde a "Puerto José Banús de Andalucía la Nueva, S.

A." ceder a terceros, temporalmente, el uso de los puestos de atraque, percibiendo para sí los importes de este uso temporal que deberá convenirse, sin perjuicio de la posible venta de los mismos».

Se precisaba seguidamente que "el importe de la venta efectuada por "Puerto Banús, S. A." de los puestos de atraque que se haya producido cumpliendo los requisitos previstos en los números anteriores y fuese destinado al pago parcial del préstamo concedido a "BANSA" será imputado, a elección del prestatario a la liberación proporcional o total (cuando el importe fuera suficiente) de las garantías hipotecaria o pignoraticias del préstamo en divisas o de la propia cesión de los puestos de atraque».

Finalmente se concertó que "llegado el vencimiento del préstamo... se fijará el importe del préstamo que no haya sido satisfecho a virtud de los pagos efectuados por "BANSA" y "PUERTO"... así como el importe de otros pagos, o diferencia de los cambios del dólar, y, en definitiva, la deuda exigible que resulte tras la realización de las otras garantías que cubren el préstamo en divisas, haciéndose ésta efectiva sobre estos puestos de atraque, que cubren, por tanto, cualquier cantidad pendiente de abonar. Y así, por el saldo que quede pendiente de satisfacer de aquel préstamo en divisas, por insuficiencia de cualesquiera de las garantías establecidas para cubrirlo, así como por los intereses y demás obligaciones asumidas por "BANSA", el Banco devendrá propietario definitivo de los puestos de atraque a que se hace referencia este contrato y que él elija, en el valor fijado en el anexo al contrato de cesión. El exceso de puestos de atraque si lo hubiera se devolverá a "Puerto Banús, S. A.", todo ello sin perjuicio de que en tal caso puedan ser ejercitadas las opciones de compra por "Canal Trust"».

Con la misma fecha, 15 de julio de 1980, y entre las mismas partes se firma un segundo documento privado, denominado de "opción de compra de los puestos de atraque» en el que se hace constar que por Orden Ministerial de 12 de septiembre de 1967 se otorgó a la entidad mercantil "Puerto José Banús Andalucía la Nueva, S. A.» de Marbella -Málaga- una concesión, complementada dicha orden por otra de 26 de junio de 1970 que autorizó a la sociedad concesionaria para segregar los puestos de atraque en que se halla dividida y ceder su uso y disfrute. Con base en ambas Ordenes Ministeriales la sociedad "José Banús de Andalucía la Nueva, S. A.» (en lo sucesivo "José Banús») había segregado 356 puestos de atraque con la finalidad de transmitirlos.La entidad mercantil "José Banús» pretendía ceder al "Banco de Bilbao Vizcaya» los puestos de atraque segregados. Por su parte, el "Banco de Bilbao» tenía intención de conceder a la entidad mercantil "Canal Trust» una opción de compra sobre los puestos de atraque antes dichos. Para realizar este negocio, la entidad mercantil "José Banús, S. A.» cedía al "Banco de Bilbao» los 356 puestos de atraque, y a su vez el "Banco de Bilbao» otorga a "Canal Trust» una opción para la adquisición de la totalidad de los derechos que se contenían en la cesión. La cesión se hacía por el mismo plazo de duración de la concesión administrativa, siendo su precio el de 259.960.000 ptas. Por su parte, el "Banco de Bilbao» otorga a "Canal Trust» una opción de adquisición sobre la totalidad de los puestos de atraque citados, siendo el precio para el ejercicio de la opción de 259.960.000 ptas., con la posibilidad de "Canal Trust» de ejercitar dicha opción parcialmente por el importe que para el puesto de atraque se señalaba en un anexo del documento. La duración de la opción era de cuatro meses a partir del día 27 de octubre de 1980, siendo el importe global del derecho de opción el de 1.500.000 pesetas, y con la posibilidad de "Canal Trust» de transmitirla a terceros.

Presentados los mencionados documentos privados a liquidación, la Oficina Gestora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales giró dos liquidaciones, una a cargo de la entidad mercantil "Canal Trust Company» núm. T-30/ 1983 por el concepto de opción de compra, por importe de 773.646 ptas y otra a cargo del "Banco de Bilbao» que es la núm. TU-00031 L por el concepto de transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, sobre la base de 259.960.000 ptas., al tipo del 4 por 100, más el 25 por 100 sobre la cuota, por multa por presentación fuera de plazo, más intereses de demora, más el 3 por 100 por recursos del Tesoro, con una deuda total de 15.472.824 ptas.

Contra estas dos liquidaciones se interpusieron dos reclamaciones económicoadministrativas, la primera reclamación por la entidad "Canal Trust Company» contra la liquidación T-30/1983, que fue tramitada por el Tribunal Provincial de Madrid con el núm. 2.839 de 1983 y desestimada por Resolución de 30 de abril de 1985. La segunda reclamación fue interpuesta por el "Banco de Bilbao» contra la liquidación TU-00031 L, fue tramitada por el Tribunal Provincial de Madrid con el núm. 2.838/1983 y estimada parcialmente por Resolución de 27 de febrero de 1987, cuya resolución entendió que en el documento se contenía un acto sujeto, que era una transmisión de un bien inmueble, pero a cuya transmisión había que aplicar el tipo del 2 por 100 que era el señalado para las concesiones administrativas, y aplicable tanto al "otorgamiento de las concesiones» como a su transmisión.

Contra la anterior resolución de la reclamación 2.838/1983 interpuso recurso de alzada el Director General de Tributos, cuyo recurso de alzada fue estimado por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 12 de julio de 1989 que estimó que el tipo aplicable era el 4 por 100, en cuyo sentido anuló la resolución del Tribunal Provincial de Madrid.

Contra estas resoluciones, interpuso recurso contencioso-administrativo el "Banco de Bilbao», cuyo recurso fue tramitado por la Sala de la Audiencia Nacional con el núm. 204.833, cuya sentencia entendió que existía una transmisión sujeta al Impuesto de Transmisiones, siendo procedente, por ello, la liquidación, si bien el tipo aplicable era el 2 por 100, como había resuelto el Tribunal Provincial de Madrid, cuya resolución confirmaba, anulando la dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central.

Esta sentencia fue objeto de dos recursos de casación, uno preparado primero y luego interpuesto por el Abogado del Estado y otro preparado y luego interpuesto por el "Banco de Bilbao», ahora ya "Banco Bilbao-Vizcaya».

El recurso del Abogado del Estado se amparaba en el art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por entender infringido el art. 11.1.a) del Texto Refundido del Impuesto, que señalaba como tipo aplicable el 4 por 100 a la transmisión de inmuebles así como a la constitución y cesión de los derechos reales sobre éstos a excepción de los derechos reales de garantía. Entendía que la concesión administrativa sobre bienes inmuebles tiene la naturaleza de bien inmueble, según el art. 334 del Código Civil , por lo que suplicaba que se dictara sentencia estimando el recurso de casación, casando, anulando y revocando la recurrida y dictando otra más conforme a Derecho, declarando plenamente correcta la resolución administrativa impugnada.

Por su parte el "Banco de Bilbao-Vizcaya» alegaba cinco motivos de casación, que eran los siguientes: primero al amparo del art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los arts. 609.2 y 1.462, ambos del Código Civil , ambos inaplicados, por no poderse sostener que la transmisión de un derecho real administrativo -puestos de atraque de una concesión administrativa- se opere sin necesidad de entrega o tradición, o que ésta se produzca mediante un documento 1.590 privado.El segundo motivo, también al amparo del art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción lo basaba en la infracción de los arts. 15, apartado primero y séptimo, apartado quinto del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de 30 de diciembre de 1980 y del art. 24 del Texto Refundido del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas de 29 de diciembre de 1966 , ya que no podía sostenerse que las garantías de los préstamos, que constituyen actos habituales del tráfico de las empresas estén sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

El tercer motivo de casación, al amparo del art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción lo basaba en la aplicación indebida de la doctrina legal contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1991 y 6 de julio de 1992 , ya que no podía aplicarse la doctrina legal sobre el negocio fiduciario cuando se parte de supuestos de hecho diferentes a los tenidos en cuenta en las sentencias que sentaban dicha doctrina.

El cuarto motivo de casación, al amparo del art. 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción, lo basaba en la infracción de los arts. 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120 de la Constitución , al haberse producido en la sentencia recurrida ausencia de la necesaria motivación en orden a la apreciación de los efectos jurídicos del llamado negocio fiduciario fiducia cum creditore o venta en garantía.

Finalmente y como quinto motivo, formulado al amparo del art. 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción invocaba la infracción de los arts. 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120 de la Constitución , por ausencia de la necesaria motivación en orden a la apreciación de la existencia o inexistencia de un acto sometido a una doble condición suspensiva.

Por todo ello suplicaba que se dictara sentencia estimando el recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, dando lugar al recurso contencioso interpuesto ante la Audiencia Nacional, y en consecuencia, pronunciándose sobre la inexistencia de hecho imponible a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los contratos privados de 15 de julio de 1980 - documentos núms. 1.655 y 804- que causaron la liquidación TU-00031 L/1983 practicada al "Banco de Bilbao», hoy "Banco Bilbao-Vizcaya», anulando y dejando sin efecto en todos sus términos dicha liquidación, con devolución a la recurrente de las cantidades ingresadas en virtud de la misma, más sus intereses correspondientes.

En el trámite correspondiente, el "Banco Bilbao-Vizcaya» se opuso al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, por entender que la sentencia recurrida por él no infringía el art. 11.1.a) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de 30 de diciembre de 1980, ya que entendía, admitiendo la tesis mantenida por el Banco que el art. 13 del Texto Refundido se refería a las concesiones administrativas en general, sin quedar limitado por lo tanto exclusivamente a la constitución de éstas. Invocaba los sistemas de interpretación literal, lógica, histórica y sistemática en defensa de su tesis.

Examinaba seguidamente las modificaciones introducidas en materia de concesiones administrativas por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adaptación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas , después de lo cual terminaba suplicando se dictara sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, confirmando la sentencia recurrida en la parte a que dicho recurso de casación se refiere, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de 3 de febrero de 1995 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22 de marzo del mismo año, en que tuvo lugar, quedando éste concluso y pendiente de dictar resolución.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don José Luis Martín Herrero.

Fundamentos de Derecho

Comienza la sentencia recurrida en casación expresando que la primera de las cuestiones que debe de abordarse es la de la calificación jurídica de los 1.590 contratos plasmados en los documentos privados de 15 de julio de 1980, uno denominado "complementario del préstamo en divisas y del documento de cesión y opción de compra de puestos de atraque» y otro de "opción de compra de los puestos de atraque», cuyo examen comienza la sentencia recurrida con una exposición de hechos, que no son otros sino los que en la presente sentencia se recogen en el lugar que le es propio: los antecedentes de hecho.

La sentencia recurrida incluye el contrato celebrado entre los negocios fiduciarios ya conocidos en elDerecho romano en su doble aspecto de ftducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta y que el Tribunal Supremo viene admitiendo no solamente en las sentencias citadas en la recurrida, sino en las de la Sala Primera de 23 de mayo de 1935, 25 de mayo de 1944, 28 de enero de 1946, 23 de febrero de 1951, 3 de mayo de 1955, 10 de noviembre de 1958, 8 de marzo de 1963, 14 de marzo de 1964, 31 de octubre de 1955, 10 de julio de 1967, 26 de diciembre de 1955, 5 de diciembre de 1959 y 18 de febrero de 1965, las que en unión de las de 19 de mayo de 1982, 8 de marzo de 1988, 7 de marzo de 1990, 30 de enero de 1991 y 6 de julio de 1992, que cita la sentencia recurrida, y de las posteriores a ellas de 5 de julio y 15 de octubre de 1993 constituyen un cuerpo de doctrina constante y reiterada, a efectos de lo que respecto de esta fuente del Derecho dispone el art. 1.6 del Código Civil .

La jurisprudencia mencionada declara que la fiducia cum creditore contracta, aun cuando no esté regulada específicamente en nuestro Ordenamiento jurídico, puede enmarcarse dentro del amplio criterio de libertad de contratación - art. 1.255 del Código Civil -, como en cierto modo lo ha hecho el art. 2.3 de la Ley Hipotecaria , razón por la cual, adquirió carta de naturaleza en la práctica jurídica a través de nuestra jurisprudencia a partir de la Sentencia de 23 de mayo de 1935, consistiendo en el negocio en virtud del cual una persona -fiduciante- transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta -fiduciario- para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta, de retransmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido -pactum fiduciae- sin que por lo tanto, se trate de un negocio ficticio, aparente o relativamente simulado, sino real, existente y querido por las partes contratantes, que lo elaboran mediante un acto formal, complejo, mixto integrado por otros dos independientes de finalidad unitaria, uno de naturaleza real, por el que se transmite plenamente el dominio y otro de carácter obligacional que constriñe a la devolución de lo adquirido cuando la obligación crediticia que el primero asegura se haya saldado. Teniendo en cuenta esta reiterada definición, es por lo que la Sentencia de 3 de julio de 1993 reitera que el negocio fiduciario es aquél en virtud del cual el que actúa como fiduciante transmite la plena propiedad de una cosa o derecho a otro que se conceptúa como fiduciario para garantizar el pago de una deuda, con la obligación de transmisión a su anterior propietario cuando la obligación avalada esté debidamente cumplida, con lo que la jurisprudencia se alínea entre aquel sector de la doctrina que ve en el negocio fiduciario el resultado de dos negocios distintos, uno que es un contrato real positivo, consistente en la transmisión del crédito, que §e realiza de modo perfecto e irrevocable, y el segundo un contrato obligatorio negativo, que vincula al fiduciario respecto del fiduciante a usar tan sólo en cierta forma el derecho adquirido para restituirlo después al primero o a un tercero. (Teoría del "doble efecto» personal y real, de la fiducia.)

Definido, pues, el negocio jurídico fiducia cum creditore contracta y establecidos sus elementos, es preciso examinar si el celebrado entre el "Banco de Bilbao» y la entidad "Puerto José Banús de Andalucía la Nueva, S. A.» reúne los requisitos necesarios para que pueda encuadrarse dentro del negocio jurídico en el que lo encuadró la sentencia recurrida.

Antes de otra cosa, debe de precisarse que la "cosa» objeto de transmisión son 356 puestos de atraque, que "Puerto José Banús» "cede» a favor del "Banco de Bilbao», por un importe total de 259.960.000 ptas. Dichos puestos de atraque, se hallan situados en la finca registral núm. 13.183 inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella al tomo 294 del archivo libro 233, y fue objeto de una concesión administrativa, según Orden Ministerial de Obras Públicas de 12 de septiembre de 1967, rectificada por otra de 4 de septiembre de 1971 , y por la de obra 1.590 nueva mediante escritura de 22 de julio de 1980.

Por lo tanto, el "objeto» que se pretendió transmitir al "Banco de Bilbao» es una concesión administrativa, bien de naturaleza inmueble, según el art. 334 núm. 6 del Código Civil , ya que los puertos están calificados como obras públicas desde que así lo hizo el art. 1.° de la vieja Ley de 13 de abril de 1877 , como bien de general uso y aprovechamiento.

El documento privado que se examina dice que lo que las partes han convenido ha sido la "cesión de 356 puestos de atraque». Es preciso, por lo tanto, ver si esta "cesión» realizada en un documento privado produce una verdadera transmisión, ya que lo que se está impugnando es la liquidación practicada por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (cuyo supuesto de hecho es la transmisión onerosa por acto intervivos de toda clase de bienes que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas). Nos hallamos, por lo tanto, ante una "cesión» de un bien inmueble, realizada mediante un documento privado, mediante el cual no se produce la ficta traditio que contempla el art. 1.462 del Código Civil , que limita la transmisión a la celebración de la compraventa mediante escritura pública, siendo doctrina reiterada de este Tribunal que, a falta de otro medio de prueba, la tradición de los bienes inmuebles no se produce mediante documento privado, sino que además del contrato -título- es necesario el modo -tradición- sin la cual no existe la transmisión, la que al tratarse de bienes inmuebles no se produce por el documento privado.Por lo tanto, si, como ha dicho la jurisprudencia y coincide en ello la doctrina, afiducia cum creditore exige, por definición la transmisión de la plena propiedad de un bien del patrimonio del fiduciante al del fiduciario; si lo que se pretende transmitir es un bien inmueble, y si finalmente, el negocio jurídico celebrado se plasma en un documento privado, no puede hablarse de transmisión, sino de mera voluntad de transmitir mediante un contrato -título- sin transmisión realizada por falta de "modo». Con estas premisas, es necesario concluir que al no haberse producido la transmisión, no puede hablarse de fiducia cum creditore, negocio cuyo elemento esencial es la transmisión de un bien de un patrimonio a otro.

Esta conclusión produce una consecuencia, y ésta es que al haberse girado la liquidación impugnada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, cuyo supuesto de hecho exige una transmisión, al no haberse producido ésta no existe hecho imponible, ni puede, por ello, exigirse el pago de liquidación alguna, por lo que debe de ser anulada la girada a cargo del "Banco de Bilbao».

Lo razonado anteriormente sería ya suficiente para estimar el recurso de casación interpuesto por el "Banco Bilbao-Vizcaya». Pero es que, además de no existir tradición, ni por lo tanto transmisión, del propio documento privado de 15 de julio de 1980 se desprende que la "cesión» no es pura y simple, sino que está sometida a una condición, ya que, como se expresa en la estipulación IV, para que el "Banco de Bilbao» pudiera ejercitar la garantía consistente en la cesión de los 356 puestos de atraque, era preciso que previamente el Banco ejecutara las garantías hipotecaria (constituida sobre tres inmuebles que eran propiedad de las entidades "Par Tres», "Hotel del Golf» y "Río Verde») y pignoraticias (1.332 acciones de la "Sociedad Plaza de Toros Puerto Banús, S. A.» y 7.500 acciones de la entidad "Casino Nueva Andalucía Marbella, S. A.»), y solamente procedería ejecutar la garantía consistente en los 356 puestos de atraque, cuando la ejecución de estas garantías hipotecaria y pignoraticia no fuera suficiente para amortizar el préstamo de los 5.000.000 de dólares -importe principal del préstamo-, más sus intereses y gastos, ejecución que, además solamente sería en cantidad suficiente para hacer el pago de la deuda resultante después de la ejecución de las dos garantías preferentes antes mencionadas.

Como se ve, el derecho del acreedor -"Banco de Bilbao»- no puede ser ejercitado inmediatamente ni dentro de un plazo determinado (lo que originaría una obligación a plazo) sino que está subordinado a un suceso futuro primero, que es la ejecución de unas garantías preferentes (hipotecaria una y pignoraticia la otra) e incierto después, ya que solamente procederá la ejecución de la garantía sobre los 356 puestos de atraque si con la ejecución de las garantías preferentes (hipotecaria y pignoraticia) no se obtiene dinero suficiente para amortizar el débito contraído. Existe, por lo tanto, una nota de incertidumbre sobre la realización de un suceso futuro, de cuya realización depende precisamente la ejecución del negocio jurídico plasmado en los documentos privados de 15 de julio de 1980, notas ambas que caracterizan las obligaciones condicionales, según el art. 1.113 del Código Civil , y hacen que el derecho del acreedor no pueda ser exigido mientras penda la condición, que, por lo tanto, suspende la adquisición del derecho del acreedor, y, por lo tanto, los efectos de la pretendida transmisión, que puede quedar sin valor alguno, puesto que como se expresa en los propios documentos, la fiducia o venta en garantía se realiza para reforzar las garantías hipotecaria y pignoraticia y la ejecución de éstas puede hacer innecesaria la ejecución sobre los puestos de atraque.

Aún existe otro argumento que desvirtúa la pretendida transmisión, y éste es que, después de celebrados dos contratos privados de 15 de julio de 1980, mediante los que la entidad "José Banús, S. A.» procedió a la cesión de 356 puestos de atraque, la entidad "José Banús, S. A.» procedió a vender un total de 452 puestos de atraque, entre ellos varios de los cedidos al "Banco de Bilbao». Ciertamente, en la estipulación, punto 6.°, apartado B.3, se permite la venta de estos puestos de atraque por la entidad cedente, previo conocimiento de ello al "Banco de Bilbao», siempre que se deposite determinada cantidad del precio de venta, con objeto de amortizar parte del préstamo en divisas que se especifica en la mencionada estipulación. Pero si bien consta la venta de esos 452 puestos de atraque por parte de la entidad "José Banús, S. A.», frente a este argumento alegado por dicha entidad, no ha probado el Banco que se haya depositado esa parte del precio de la venta de los puestos de atraque que según el documento privado era necesario efectuar.

Aún no acaban aquí los argumentos en contra de la no producción de la transmisión: En la estipulación quinta de ese mismo apartado del documento privado, se mencionan una serie de gastos que, pese a la cesión, deben de ser pagados por la entidad cedente, y que son los gastos de conservación, mantenimiento, sostenimiento, entretenimiento y utilización de instalaciones, así como los originados por el personal directivo, técnico, administrativo y resto de empleados; los impuestos, arbitrios, tasas y seguros; el importe de las obras o reparaciones y la cuota proporcional en las obras de mejora, ampliación o reparación de las instalaciones. La realización de todos estos pagos es impropio de quien ya no es propietario de los puestos de atraque, puesto que afectan no sólo a las propias instalaciones, sino al personal necesario parael normal funcionamiento de éstos. Eso mismo ocurre con los impuestos, arbitrios, tasas y seguros, cuyo pago corresponde no a quien transmitió los bienes gravados o asegurados, sino a quien los adquirió. Ciertamente, la libertad de contratación que permite el art. 1.255 del Código Civil permite establecer tal estipulación, pero ella es una más que unir a las ya examinadas, para concluir que no se produjo una verdadera y propia transmisión de los puestos de atraque, y por lo tanto, no puede hablarse, como hace la sentencia apelada, de una verdadera y propia fiducia cum creditore contracta, la cual exige una transmisión de un bien desde el patrimonio del Aducíante al del fiduciario, transmisión que en el presente caso esta Sala no estima que se produjo.

La falta de transmisión de un bien o de un derecho, hace que fuera improcedente la liquidación girada, que fue, además, pagada por la entidad recurrente "Banco de Bilbao» -hoy "Banco Bilbao- Vizcaya»-por lo que procede declarar el derecho que le asiste a esta entidad de que le sea devuelto lo indebidamente pagado por este concepto, reflejado en la liquidación que se anula, que es la TU-00031 L, que, asciende a la cantidad de 15.472.824 ptas., más sus intereses legales desde la fecha del ingreso de su importe en las Arcas del Tesoro, al tipo del 9 por 100 anual, que es el establecido por la Disposición Adicional duodécima apartado uno de la Ley 41/1993, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1995 .

La inexistencia de transmisión hace que no exista hecho imponible, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por lo que deben de ser anuladas tanto la liquidación girada como las resoluciones que la confirmaron, y revocada la sentencia que confirmó la dictada por el Tribunal Económico Administrativo Provincial de Madrid.

Asimismo, la anulación de la liquidación girada, al no existir acto gravable, hace innecesario el examen del tipo aplicable al negocio jurídico celebrado, y por lo tanto, produce la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, ya que mediante dicho recurso lo que se pretendía era la aplicación del tipo del 4 por 100, en sustitución del 2 por 100 aplicado por la sentencia recurrida en casación.

La desestimación del recurso de casación lleva aparejada la condena en costas del recurrente, según el art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que en el presente caso, deben de ser impuestas a la Administración las causadas en su recurso de casación.

Por los razonamientos que anteceden, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español, la Sala pronuncia el siguiente

1. Desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado. 2.° Estima el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Banco Bilbao-Vizcaya, S. A.». 3.° Casa y revoca la Sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 1993 por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

, en el recurso tramitado ante ella con el núm. 204.833. 4.° Anula las Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Madrid con fecha 27 de febrero de 1987, en la reclamación núm.

2.838 de 1983 y por el Tribunal Económico- Administrativo Central, con fecha 12 de julio de 1989, en el recurso de alzada referencia RG 2.255- 2-1987; RS 205/1988. 5.° Anula la liquidación girada por la Delegación de Hacienda de Madrid a cargo del "Banco de Bilbao», núm. T-31/1983 por el concepto de Transmisiones y Derechos Reales sobre Inmuebles, por importe de 15.472.824 ptas., cuyo importe fue ingresado el día 4 de marzo de 1983. 6.° Declara el derecho del "Banco Bilbao-Vizcaya» a que le sea devuelto el importe de la liquidación mencionada en el apartado inmediatamente anterior, con sus intereses legales, al tipo del 9 por 100, desde el día 5 de marzo de 1983 hasta el día de la devolución efectiva del importe de la liquidación. 7.° Condena a la Administración recurrente al pago de las costas causadas en el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado; sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso interpuesto por el "Banco Bilbao-Vizcaya».

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José María Ruiz Jarabo Ferrán. Emilio Pujalte Clariana. José Luis Martín Herrero. Rubricados.

Publicación:

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Luis

Martín Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretario de la misma,certifico.