STS, 25 de Enero de 1995
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1995:8855 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 312.-Sentencia de 25 de enero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Antonio Martí García.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Núcleo. Delimitaciones.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.º 1, b) del Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: Las circunstancias físicas delimitadoras del núcleo de población que autorizan la
apertura de la oficina de farmacia, han sido fijadas convencional-mente, incluyendo zonas de
población adecuadamente atendidas por farmacia próxima.
En la villa de Madrid, a veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación núm.
6.465/1991, interpuesto por doña María Purificación , que actúa representada por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri, contra la Sentencia de 18 de marzo de 1991, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo 129/1990 , en el que se impugnaba la resolución de 13 de marzo de 1990 de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, que desestimaba el recurso de alzada deducido contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de farmacéuticos de Alicante, de 19 de julio de 1989, que había denegado autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de San Vicente del Raspeig. Siendo parte apelada la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado.
Antecedentes de hecho
Doña María Purificación , por escrito de 22 de enero de 1990, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de julio de 1989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, y contra la resolución denegatoria por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la anterior ante el Conseller de Sanitat i Consum de la Generalitat Valenciana, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: «Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Purificación contra resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana que desestimó el recurso de alzada deducido contra Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante, de fecha 19 de julio de 1989, que denegó a la recurrente autorización para el establecimiento de una oficina de farmacia en el municipio de San Vicente del Raspeig.»
Contra la citada sentencia, doña María Purificación interpuso recurso de apelación, que le fue admitido por providencia de 22 de mayo de 1991, siendo emplazadas las partes.
Tras la incorporación a las actuaciones de los siete documentos aportados por el apelanteque refieren el primero, certificación del presidente de una comunidad de 40 viviendas unifamiliares, que se muestra partidario de la apertura de la farmacia; el segundo, otra certificación similar del presidente de otra comunidad de 62 vivienda; el tercero de otra comunidad de 28 viviendas; el cuarto, comunicación de una entidad inmobiliaria que dice haber construido 62 bungalows; el quinto, manifestación de un in-quilino de dos locales de una urbanización de la zona, también partidario de la apertura de la farmacia; el sexto, de una entidad que dice estar construyendo 44 viviendas, y el séptimo, que refiere las condiciones del local donde se instalaría la farmacia a 662 metros de la farmacia más próxima. En trámite de alegaciones escritas, el apelante interesa la estimación del recurso y la concesión de la autorización de apertura solicitada, por estimar concurre los presupuestos exigidos, a pesar de que reconoce que no existe ningún accidente, natural o artificial que separe el núcleo del resto del casco urbano, es decir, no existe río, un barranco, una autopista, una vía del ferrocarril, etc., pues estima que existen más de 2.000 habitantes y la oficina de farmacia se halla situada a más de 500 metros, y ello, la distancia, estima, supone un obstáculo, una dificultad, un impedimento, y que los trascendente es el criterio finalista de la mejora en el servicio y al tiempo refiere que la legislación en la materia es preconstitucional, y aún más, anticonstitucional, pues los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/1978 , van en contra de los preceptos de superior rango del Ordenamiento que postulan la libertad de establecimiento y empresa.
En similar trámite de alegaciones, la parte apelada interesa la conformación de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos y que los documentos aportados carecen de trascendencia máxime cuando la mayoría están expedidos el 10 de junio de 1991, en fecha posterior a aquella en que la Administración resolvió sobre la petición y que el propio apelante reconoce la no existencia de ningún accidente delimitador del núcleo, y en fin, que la jurisprudencia reiteradamente ha reconocido que ha de partirse, Sentencia de 22 de abril de 1993, de los límites y parámetros definidos por la normativa aplicable y que la interpretación puede ser generosa y flexible pero desconocer los criterios establecidos por el Reglamento.
Por providencia de 7 de noviembre de 1994, se señaló para deliberación y fallo el 18 de enero de 1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 17 de enero de 1995.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala, Excmo. Sr. don Antonio Martí García.
Fundamentos de Derecho
La sentencia apelada confirma los acuerdos impugnados en el recurso y deniega, por tanto, la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de San Vicente del Raspeig, por estimar, en síntesis, que no se ha acreditado la existencia del núcleo de población que exige la norma, refiriendo en su fundamento tercero lo siguiente: «A juicio de la Sala, la parte actora no ha socavado, con sus argumentaciones y con los datos que se aportan en la demanda, la solidez de los motivos en que se sustenta la denegación de su petición por el Colegio Oficial y la desestimación por la Consellería de Sanidad, del recurso de alzada deducido contra el acuerdo de aquella Corporación. Tal y como afirma el órgano de la Administración autonómica, y como puede concluirse tras el examen del expediente tramitado, la petición formulada al amparo del art. 3.º 1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , lo es con referencia a una zona cuya delimitación responde más al arbitrio y al esfuerzo de la peticionaria, que a la presencia de elementos físicos con evidencia de la existencia de un núcleo de población de al menos 2.000 personas que se halle desatendido, en lo que a la presentación del servicio farmacéutico se refiere. Cierto que el Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia en la que se interpreta el concepto jurídico "Núcleo", huyendo de la estrechez significativa que el propio término parece propiciar, y considerando que por tal ha de entenderse de un conjunto de edificios sin resolución de continuidad, sino un conjunto urbano de cierta homogeneidad y características diferenciales que de modo común y ostensible comparte las mismas condiciones deficitarias de acceso a los servicios farmacéuticos de las oficinas ya establecidas, obstáculos naturales y artificiales, acusando alejamiento, u otras circunstancias de semejante índole; cierto, asimismo, que el Alto Tribunal ha fijado criterios amplios en cuanto al modo de realizar el cómputo poblacional que debe efectuarse para acreditar la procedencia de la aplicación del indicado precepto y ha sustituido el presupuesto de la inexistencia de presentación del servicio farmacéutico por el de la producción de una "mejora" en las prestaciones de el mismo respecto del conjunto poblacional respecto del cual se pretende el establecimiento de una oficina de farmacia. Sin embargo, el propio Tribunal ha señalado que ello no quiere significar que el núcleo de población pueda configurarse de cualquier modo y sin la existencia de algunos particulares que pongan de manifiesto de separación de conjunto urbano en que se halla, pues si bien se ha aceptado que puede apreciarse la presencia de un núcleo aun cuando se hable de una zona unida de alguna forma al resto de la población urbana, también se ha señalado que en tales casos es necesario que se den algunos accidentes que permitan individualizarla del casco urbano. Estas circunstancias o accidentes diferenciadores no concurren en el presente caso, como se aprecia con el examen de losdocumentos gráficos que obran en el expediente, en los que claramente se aprecia, no sólo la pura convencionalidad que ha inspirado la delimitación zonal efectuada por la peticionaria, sino el hecho de que dentro de la misma se han incluido zonas edificadas que se hallan adecuadamente atendidas por la oficina de farmacia establecida en el núm. 143 de la avenida de Castelar, por su evidente proximidad a la misma y la inexistencia de obstáculos o elementos que dificulten el acceso al servicio prestado por la misma.»
Conviene señalar, que tanto el Tribunal Constitucional, por Sentencia de 24 de julio de 1984 , como el Tribunal Supremo, entre otras por Sentencias de 4 de febrero de 1991; 10 de enero de 1992 y 16 de junio de 1992 , tras la vigencia de la Constitución, han declarado que el régimen farmacéutico sobre apertura de farmacia que establece, entre otras, el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , es un régimen vigente y aplicable, y por tanto, a partir de esa doctrina, resulta obligado desestimar las alegaciones del apelante sobre la pre y anticonstitucionalidad de las normas que regulan la apertura de farmacias y la necesidad de que se establezca, por el Tribunal Supremo, dice, un nuevo régimen, pues ello es y será en su caso misión de la Administración y no de los Tribunales, que por aplicación de los principios de legalidad y seguridad, que establece entre otros el art. 9° de la Constitución , han de aplicar el régimen establecido y vigente.
El Tribunal Supremo, por reiterada jurisprudencia, entre otras, por Sentencias de 11 de octubre de 1989; 14 de junio de 1989 y 21 de julio de 1989 y 14 de mayo de 1992 , cuando se trata de precisar el concepto de núcleo, que el art. 3.º1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril refiere, aunque no ha aceptado las exigencias de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y ha ampliado el concepto que la norma define, admitiendo la posibilidad de existencia de núcleo incluso en zonas urbanas, ha declarado y exigido, la existencia de una población homogénea, diferenciada, separada por algún obstáculo que comporte una dificultad en y para la debida atención farmacéutica, negando reiteradamente los núcleos definidos arbitrariamente y por medio de un mero trazado en el mapa. Y siendo así, que el apelante estima, que la nota finalista permite la apertura de una farmacia, cuando exista un núcleo de 2.000 habitantes a más de 500 metros de la farmacia más próxima, hay también que rechazar tal alegación, pues esa pretensión de que se instale una farmacia cuando existan dos mil habitantes a más de quinientos metros de la farmacia más próxima, es ciertamente un criterio o sistema nuevo, que no es conforme con lo que el Real Decreto 909/1978 y normas concordantes establecen, ni con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo.
Por último, hay que señalar que la sentencia apelada, valorando adecuadamente las circunstancias que en el caso de autos concurren, ha llegado a la conclusión de que no existe el núcleo que las normas y la jurisprudencia exigen para la apertura de nueva oficina de farmacia, y no habiéndose desvirtuado esa realidad y valoración que la sentencia hace procede confirmarla, sin que a lo anterior obsten los documentos que el apelante ha aportado a estas actuaciones, pues aparte, de que como el apelado refiere, son de fecha muy posterior a la fecha de la petición de apertura, hay que significar que se refieren a la construcción de determinadas viviendas y al deseo de la apertura de la farmacia, y ello en nada afectan a la determinación de si existe o no el núcleo que la norma exige, y ha sido la no existencia del núcleo la que ha motivado la denegación de la petición y la confirmación de los acuerdos de la Administración, por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación.
No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María Purificación , que actúa representada por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri, contra la Sentencia de 18 de marzo de 1991 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo 129/1990 , y en su consecuencia debemos confirmar íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Mariano Baena del Alcázar. Antonio Martí García. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. don Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario, certifico.
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