STS, 26 de Enero de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño, fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 176/1990, seguido de una parte como demandante, don Inocencio y de otra parte como demandados la mercantil "Fianzas y Crédito, Compañías de Seguros y Reaseguros, S. A.» y "Grupo Azul, S. A.», declarada ésta última en rebeldía.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: ".. Y previos los trámites legales correspondientes dictar sentencia por la que: 1.° Se declare incumplida la cláusula undécima del contrato de permuta firmado el 17 de junio de 1987 entre don Inocencio y "Grupo Azul, S. A.", en el sentido de que la construcción proyectada a favor del primer contratante citado no se ha terminado en el plazo previsto en la expresada cláusula. 2.º Se declare, en consecuencia, la procedencia de que mi representado sea indemnizado en la suma de 5.000.000 de ptas prevista para tal evento. 3.º Se condene a "Fianzas y Crédito, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A." a pagar directamente a mi representado la suma de 5.000.000 de ptas al haberse producido el siniestro asegurado en la póliza de caución suscrita por dicha Compañía y '"Grupo Azul, S. A.", con los intereses procedentes, al no haber atendido al requerimiento de pago formulado en los tres meses siguientes, según la cláusula octava del contrato de seguro concertado, con expresa imposición de costas. 4 " Subsidiariamente del petilum anterior se disponga la obligación del pago de dicha suma a "Parque Azul, S. A." y la ulterior de la Compañía Aseguradora demandada, en cuanto la primera carezca de bienes bastantes para cubrir su responsabilidad con imposiciones de costas a los demandados».

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la sociedad mercantil "Fianzas y Crédito Sociedad Anónima, Compañía de Seguros y Reaseguros», se contestó la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: ".. Dictando, tras los trámites legales, sentencia por la que se desestime la acción ejercitada por el demandante, absolviendo a mi representada de sus pretensiones, con expresa imposición de costas al actor; subsidiariamente, se declare agravado el riesgo asumido por mi poderdante en el contrato de caución de 8 de septiembre de 1987 unido a la demanda y que, por haber sido ocultada de mala fe tal agravación a la aseguradora, por el tomador y el asegurado, mi representada queda liberada de las prestaciones comprometidas en dicho contrato de seguro, con expresa imposición de costas también al demandante; y con igual carácter eventual, para el supuesto de que se considere eficaz la acción ejercitada, se reduzca la prestación a satisfacer al asegurado, aplicando la escala aminoradora establecida en la estipulación duodécima del contrato de permuta, con expresa imposición de costas al actor».

Por providencia de fecha 2 de octubre de 1990, fue declarada la rebeldía de "Grupo Azul».

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de enero de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que estimando como estimo la demanda formulada por don Inocencio , representado por la Procurador doña Pilar Dufol Pallares, contra la mercantil "Fianzas y Crédito, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.

A." representada por la Procurador doña María Teresa Zuazo Cereceda y contra "Grupo Azul", debo condenar y condeno a estos demandados, a que solidariamente abonen al actor, la suma de 5.000.000 de ptas., intereses pactados y las costas todas del procedimiento».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Iltma. Audiencia Provincial de La Rioja, dictó Sentencia en fecha 27 de mayo de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: La Sala acuerda: Confirmar y confirmamos en todos sus puntos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño, en juicio de menor cuantía núm. 1.763/1990 , rollo núm. 46/1991, no procediendo la nulidad de actuaciones, con imposición de costas de esta alzada. Notifíquese esta sentencia al apelado incomparecido en el "Boletín Oficial de la Provincial» y en el tablón de anuncios de esta Audiencia, si en el término de cinco días no solicita el apelante su notificación personal».

Por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de la compañía mercantil "Fianzas y Crédito, Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.», se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

1. "Infracción del art. 68 de la Ley del Contrato de Seguro , al amparo del ordinal núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».2.º "Por infracción del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

3. "Por infracción del art. 1.830 en relación con el 1.832 del Código Civil , al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

4. "Por infracción del art. 1.281 párrafo 1.° del Código Civil al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 17 de enero, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Don Inocencio promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la compañía mercantil "Fianzas y Crédito Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros» y "Grupo Azul, S. A.», a fin de que la sentencia a dictar contuviera los siguientes pronunciamientos: 1.º Declarar incumplida la cláusula undécima del contrato de permuta firmado el 17 de junio de 1987 entre don Inocencio y "Grupo Azul, S. A.», en el sentido de que la construcción proyectada a favor del primero no se ha terminado en el plazo previsto en aquella. 2.° Declarar, en consecuencia, la procedencia de que el actor sea indemnizado en la suma de

5.000.000 de ptas. 3.º Condenar a la Compañía de Seguros demandada a pagar directamente al actor la indicada suma al haberse producido el siniestro asegurado en la póliza de caución suscrita por dicha compañía "Grupo Azul, S. A.», con los intereses procedentes, al no haber atendido al requerimiento de pago formulado en los tres meses siguientes, según la cláusula octava del contrato de seguro concertado, con expresa imposición de costas, y 4.° Subsidiariamente del petilum anterior, disponer la obligación del pago de dicha suma a "Parque Azul, S. A.» y la ulterior de la compañía aseguradora, en cuanto la primera carezca de bienes bastantes para cubrir su responsabilidad, con imposición de costas. Las referidas pretensiones tenían como base el mencionado contrato de permuta, suscrito entre don Inocencio y "Grupo Azul, S. A.» o cualquiera de las sociedades incorporadas a ésta, por el que el primero cedió determinados solares a la segunda, a cambio de que una de las viviendas a construir en ellas por "Grupo Azul, S. A.», la denominada B- 1, quedara en pleno dominio del Sr. Inocencio , pactándose que si "Grupo Azul, S. A.» no terminase la construcción dentro del plazo de veinticuatro meses, a contar de la iniciación, y por tanto, no entregase a aquel la vivienda B-1 totalmente construida, le abonaría la cantidad de 5.000.000 de ptas., quedando cada sociedad como propietaria de lo que se expresa en la correspondiente escritura de declaración de obra nueva y división horizontal y lo que se haya construido de la vivienda B-1, y pactándose, también, que en garantía de la suma dicha por "Grupo Azul, S. A.», éste se obliga a constituir aval bancario o de Compañía de Seguros, que entregará al Sr. Inocencio en el momento que le sea otorgada la escritura de permuta, y que garantice el percibo de la cantidad en su caso, cuyo aval tenía una reducción según las obras realizadas que se vayan acreditando y, que se reseñan en el contrato. En cumplimiento de lo así convenido, "Grupo Azul, S. A.» suscribió póliza de "Seguro de Garantía del cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (caución)» con "Fianzas y Crédito, Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.», figurando como "tomador», "Grupo Azul, S. A.», como "asegurado», don Inocencio , y como "aseguradora», la expresa Compañía, siendo el objeto del Seguro la "Garantía de ejecución de la vivienda B-1 según condición undécima del contrato firmado el 17 de junio de 1987, aval núm. 7.537», y el capital asegurado, 5.000.000 de ptas. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño, por Sentencia de 12 de enero de 1991 y con estimación de la demanda, condenó a los demandados a que, solidariamente, abonasen al actor la suma de 5.000.000 de ptas., intereses pactados y las costas, que fue confirmada íntegramente por la dictada, en 27 de mayo de 1991, por la Iltma. Audiencia Provincial de La Rioja, acordándose que no procedía la nulidad de actuaciones, e imponiendo las costas a la apelante mercantil "Fianzas y Crédito Seguros». Y es esta segunda sentencia, la recurrida en casación por "Fianzas y Crédito Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.» a través de la formulación de cuatro motivos amparados en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril .

En el primer motivo del recurso se alega la infracción del art 68 de la Ley del Contrato de Seguro , razonándose en síntesis, cuanto sigue: La sentencia recurrida, si bien reconoce que se ejercita la acción del amparo de un contrato o seguro de caución, regulado en el precepto indicado, no le aplica debidamente pues condena al pago íntegro de la indemnización sin haber justificado la actora cuales han sido los daños y perjuicios producidos. Del texto legal se desprende que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro delos límites establecidos. Mientras en la fianza, el fijador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento, en el seguro de caución, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor, sino a resarcir al acreedor de los "daños y perjuicios que le hubiera producido el incumplimiento, y estas notas características se ponen de manifiesto en las definiciones de uno y otro contrato por nuestros textos letales, art. 1.822 del Código Civil y art. 68 de la Ley del Contrato de Seguro ( Sentencia de 19 de mayo de 1990 ). Del propio contrato de seguro se desprende que la demandada asegura a la hoy actora una cantidad hasta la suma máxima de 5.000.000 de ptas., lo que no quiere decir que sea la cantidad que deba pagar la compañía, dado que serán los daños patrimoniales que haya sufrido el asegurado la cantidad obligada al pago, siempre dentro del límite contractual indicado. En el procedimiento, la actora no ha probado cuales han sido dichos daños patrimoniales, con lo que es improcedente la reclamación efectuada. Sin ánimo de entrar en las valoraciones periciales obrantes en autos, por no ser objeto de casación, sin hacer mención a la estipulación 12.ª del contrato de permuta en la que se establecen determinadas minoraciones paulatinas para los supuestos de ejecución parcial de obra y del informe pericial se evidencia que se ha realizado el 80 por 100 de la estructura y, por tanto, se deben aplicar las minoraciones establecidas a los efectos de cuantificar la indemnización que pudiera corresponder.

Una vez descartada la calificación del contrato que nos ocupa, como de seguro de caución, en lugar del de fianza, no ya por expresa declaración del Tribunal a quo, sino también por propia denominación de la póliza, "de seguro de caución», que tuvo por objeto la "garantía de ejecución de la vivienda B-1, según condición undécima del contrato firmado el 17 de junio de 1987» (el de permuta), y dado que en el seguro de caución, a diferencia de la fianza, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento le hubiera producido, cuya finalidad, reconocida así en la Sentencia de 19 de mayo de 1990 , viene a coincidir con la definición contenida en el art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro : "Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato», resulta evidente que el tema planteado en el motivo se centra en la posible vulneración del precitado artículo en razón a que el Tribunal de referencia condenó al pago íntegro de la indemnización sin haber justificado la actora cuales fueron los daños y perjuicios causados. En este orden de cosas, es cierto que la condición duodécima del contrato de permuta previene una paulatina reducción de las cantidades garantizadas con arreglo a concretos baremos o porcentajes: -del 25 por 100, mediante certificación de obra determinando que el adosado B-1 ha cubierto aguas-, -de otro 25 por 100, cuando se certifique el cierre de fachadas del adosado- y -de otro 25 por 100, por certificación justificativa del término de la distribución interior del adosado-, pero no lo es menos que la sentencia de instancia estableció que "no existe circunstancias alguna que se traduzca en un aminoramiento de la cantidad a indemnizar, ya que de la prueba pericial practicada y que obra en autos, no se ha producido ninguna de las relacionadas en el contrato, por lo que el deber de indemnizar debe ser mantenido en su integridad, es decir, en los 5.000.000 de ptas.», (fundamento de Derecho sexto), y la recurrida manifestó: "... En este caso, 5.000.000 de ptas., no cabiendo reducción por lo contratado, corroborándolo el dictamen pericial al no estar hecha la cubierta de aguas..» (Fundamento de Derecho tercero), careciendo, por tanto, de relevancia el particular del informe pericial al que se alude en el motivo: "Realización del 80 por 100 de la estructura», y de aquí, que las consideraciones que anteceden conducen a estimar claudicado el motivo, al no haber incurrido la sentencia recurrida en la infracción mencionada.

En el segundo motivo se invoca la infracción del art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro , toda vez que la sentencia recurrida establece en el considerando octavo que existe acción directa contra la sociedad recurrente al amparo del citado artículo, el cual, no se ha aplicado correctamente pues así esa acción se reconoce contra el asegurador pero está referido exclusivamente al seguro de responsabilidad civil, y no se puede aplicar al de caución, que se regula en el art. 68, sin que quepa una aplicación analógica, y, por tanto, no procede la acción directa contra la Compañía al amparo de dicho art. 76.

En el desarrollo argumental del motivo se incurre en la inexactitud de vincular la cita del susodicho art. 76 a la sentencia recurrida, ya que su mención corresponde al fundamento de Derecho octavo de la sentencia del Juzgado, pero con independencia de ello, resulta fuera de duda que, sin necesidad de acudir a tal precepto, en todo contrato de seguro, como acertadamente se observó en el segundo fundamento de la impugnada en casación, el perjudicado-interesado puede ejercitar la acción que le corresponda contra cualquiera de las personas que viniere obligada por el contrato o contra todas ellas, lo que significa, en su proyección al seguro de autos, que el actor se encontraba legitimado, en su condición de asegurado, para reaccionar conjuntamente contra el tomador y la Compañía aseguradora, máxime, cuando el objeto del seguro fue garantizar la ejecución de la vivienda B-1, según la condición undécima del contrato de permuta, por consiguiente, huelga hablar de la comisión de infracción respecto al tan repetido art. 76, lo que origina el perecimiento del motivo ahora examinado.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 1.830, en relación con el 1.832, ambos del Código Civil , argumentándose, resumidamente, lo siguiente. No se ha tenido en cuenta aún a pesar de no recogerse el beneficio de excusión en el aval, este beneficio que ya se opuso por la recurrente antes del inicio de la demanda, el 4 de enero de 1990, en carta en la que se detallaban bienes suficientes para el cobro de la cantidad. Posteriormente, se volvió a señalar bienes que antes se habían reseñado y otros nuevos, por importe superior a la deuda. La Audiencia no aplica lo establecido en el Código cuando regula la fianza, utilizando como argumento el hecho de encontrarnos ante un seguro de caución y no ate una fianza. Pero es perfectamente compatible el seguro de caución, regulado exclusivamente en el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , con la fianza civil, en lo que analógicamente y de forma accesoria pueda ser utilizado con el fin de completar el concepto jurídico de ese seguro, habida cuenta de la idéntica función de garantía que cumplen ambos conceptos, a pesar de las diferencias reseñadas en el primer motivo.

La inviabilidad del motivo que se analiza es consecuencia ineludible de cuanto se reflexionó en el precedente fundamento de Derecho tercero y, con mayor amplitud, en el también tercero de la sentencia recurrida, ya que la calificación del contrato cual de seguro de caución y su diferenciación del propio de fianza, regulado en los arts. 1.822 y siguientes del Código Civil , suponen de por sí, la imposibilidad de aplicar al de autos el beneficio de excusión recogido en los artículos supuestamente infringidos, 1.830 y 1.1832 del Código Civil , y por ello, son inoperantes los datos fácticos relacionados en el motivo sobre la oposición manifestada por la sociedad recurrente y la existencia de bienes al respecto.

En el cuarto motivo, último formulado, se considera infringido el párrafo 1.º del art. 1.281 del Código Civil , y al efecto se aduce cuanto se expone a continuación: "El contrato de seguro de caución celebrado ampara los posibles incumplimientos que pudieran derivarse del contrato de 17 de junio de 1987. y el Tribunal a quo no ha interpretado con la claridad con que se establece en el contrato la voluntad de las partes, que no fue otra que el cumplimiento de una obligación de ejecución, que se debía realizar paulatinamente, y que como consecuencia de esas ejecuciones parciales, era necesaria la reducción, también paulatina, de la garantía prestada, lo que así se estableció en la cláusula duodécima» y "La sentencia no recoge, en absoluto, esa voluntad contractual y condenó por la cantidad máxima figurada en el contrato

Asimismo, lo razonado en el fundamento de Derecho tercero viene a determinar la inviabilidad del último motivo, puesto que las reducciones especificadas en la condición duodécima del contrato de permuta no podían aplicarse al caso de autos en atención a las consideraciones expuestas en mentado fundamento y que deben darse por reproducidas, por lo que no es posible atribuir al Tribunal a quo violación alguna en el ámbito interpretativo de meritado contrato, procediendo reafirmarse, sin necesidad de mayores explicaciones, en la desestimación del motivo en cuestión. Y la improcedencia de los cuatro motivos del recurso de casación formalizado por la Compañía mercantil "Fianzas y Crédito Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.», lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario art. 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la Compañía mercantil "Fianzas y Crédito, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.

A.», contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 1991, que dictó la Iltma. Audiencia Provincial de La Rioja , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa. -José Almagro Nosete.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.