STS, 14 de Febrero de 1995
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1995:8372 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 631.-Sentencia de 14 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Antonio Martí García.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo. Delimitación. Mejora del servicio.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.º1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de junio y 29 de septiembre de 1989.
DOCTRINA: Es preciso acreditar que el núcleo esté delimitado por elementos naturales o
artificiales, que supongan un obstáculo superior al normal. Además debe acreditarse que la nueva
farmacia daría mejor servicio a todos los habitantes del núcleo.
En la villa de Madrid, a catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación núm. 99/1992, interpuesto por don Julián , que actúa representado por el Procurador doña Rosina Montes Agustí, contra la Sentencia de 27 de septiembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2.250/1989, en el que se impugnaba Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Famacéuticos de 16 de marzo de 1989, que en alzada confirmaba el anterior de 4 de julio de 1988, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla que había denegado petición relativa a apertura de farmacia en Dos Hermanas. Siendo parte apelada, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel.
Antecedentes de hecho
Don Julián por escrito de 1 de junio de 1989, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 16 de marzo de 1989, que en alzada confirma acuerdo anterior del Colegio de Sevilla que había denegado petición de apertura de farmacia al amparo del art. 3.º1, b) del Real Decreto 909/1978 , en la localidad de Dos Hermanas, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Julián en estos autos y confirmamos las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y Consejo General de Colegios, ya mencionados, que denegaban la autorización de la apertura de una oficina de farmacia en Dos Hermanas. Sin costas.»
Contra la citada sentencia, don Julián interpone recurso de apelación, que es admitido por providencia de 2 de diciembre de 1991, siendo emplazadas las partes ante esta Sala, en la que han comparecido.
En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante interesa la estimación del recurso y la autorización para apertura de la farmacia, en base en síntesis a que estima, que la Barriada de los Montecillos, es un núcleo delimitado y tiene más de 2.000 habitantes y al respecto también invoca los principios pro apertura y pro libértate, que dice deben informar este régimen de autorizaciones.
En similar trámite de alegaciones, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia, alegando en síntesis, que el recurrente no había delimitado el núcleo y que el mismo estaba integrado en el casco urbano.
Por providencia de 7 de noviembre de 1994, se señaló para deliberación y fallo el 7 de febrero de 1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 7 de febrero de 1995.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr don Antonio Martí García.
Fundamentos de Derecho
La sentencia apelada, confirmó los acuerdos que en el recurso se impugnaba y denegó, por tanto, la petición de apertura de farmacia en el municipio de Dos Hermanas, valorando en su fundamento primero, lo siguiente: "Don Julián impugna en los presentes autos la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos de 16 de marzo de 1989, que desestimó la alzada formulada contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 4 de julio de 1988, por la que se denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla). El actor había pretendido la instalación de la nueva farmacia en un local situado en la calle Bujalmoro, núm. 15 en el Polígono Residencial "Los Montesillos" y se fundaba en que se daban las circunstancias previstas en el párrafo b) del núm. 1 del art. 3.s del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , de pretender atender con la misma a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes. Este precepto supone una excepción a la regla general que fija el número de oficinas en relación al de habitantes de la localidad y por ello para que prospere la pretensión debe quedar cumplidamente acreditado los dos requisitos que se señalan: El constituir el lugar donde se pretende la apertura un núcleo separado y la existencia en el de un número de usuarios próximo a dicha cantidad. Por muy flexible que sea la interpretación que se haga del texto legal, mucha amplitud que se conceda a los términos utilizados y la inspire el principio pro apertura o favorable a la mayor libertad posible en la autorización de estas nuevas instalaciones, debe siempre quedar acreditado la concurrencia de ambas condiciones. En los autos para conseguir esta finalidad se practica un muy reducido número de pruebas o se aportan escasos elementos documentales, en contraste con lo usual en este tipo de recursos. Estas aportaciones se limitan en el expediente administrativo a la incorporación de un plano de aquella parte de la ciudad señalizado con tinta de diversos colores, al parecer practicada por el interesado, las vías urbanas o zonas que le interesa destacar, una fotografía, también parece que obtenidas por el solicitante, que manifiesta corresponden a puntos concretos fijados en el plano y tienen por objeto zonas o trozos de calzadas: Certificación del Ayuntamiento de Dos Hermanas que dice "que la Sección Sexta del Distrito Tercero donde se encuentra ubicada la Barriada 'Los Montesinos', el número de habitantes de Derecho existentes en la misma es de
3.235". Además, la Junta Directiva de la Asociación de Vecinos "Antonio Gala" apoya la propuesta. Con tan escasos elementos de juicio no es posible estimar acreditada las afirmaciones que contiene el recurso. Lo primero que apreciamos es la ausencia de una fijación de la zona urbana que se pretende constituye un núcleo separado. Nada nos señala cuáles son sus contornos y qué vías u obstáculo la separa o aisla del resto de la población. No sabemos que parte del pueblo constituye el Polígono Residencial y, por tanto, en dónde se suponen residen los habitantes que se mencionan. Sólo se nos dice, por cuenta y riesgo del interesado, el lugar de la nueva farmacia y los obstáculos que encontrará a su paso el residente en sus inmediaciones, cuando pretenda llegar a algunas de las farmacias más próximas. Respecto a la oficina de la Sra. Milagros , tendrá que cruzar el llamado "Real de Utrera" que precisamente es la calle en donde está abierta la farmacia. Cuando pretenda llegar a la farmacia de la Sra. María Rosario , el actor señala una calle llamada Campoamor, situada en sentido distinto al anterior y dice que aquella vía no está urbanizada. En opuesta dirección el usuario encontrará y se señala de rojo, la Avenida de Andalucía que deberá cruzar para llegar a la farmacia del Sr. Clemente . En definitiva, carecemos de elementos de juicio para poder estimar acreditado la existencia de un núcleo diferenciado del resto de la población y sin tal presupuesto no es posible prospere la pretensión de la actora.»
A los adecuados razonamientos de la sentencia apelada, que además no han resultado desvirtuados por las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, cabe añadir, que es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras Sentencias 14 de junio y 29 de septiembre de 1989, que declaran que para la existencia del núcleo de población a que se refiere el art. 3.º1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , es preciso acreditar, que el núcleo señalado esté delimitado, diferenciado, separado, por elementosnaturales o artificiales, que supongan un obstáculo una incomodidad superior a la normal, sin que sea bastante la mera existencia de una carretera, si ésta tiene fácil acceso o paso, y sin que sea suficiente la mera delimitación en el mapa o plano, sin olvidar, que es también preciso acreditar, que el núcleo esté necesitado de un mejor servicio y que éste se le presta con la nueva oficina de farmacia, y aquí en el caso de autos, no es sólo que no aparezca delimitado y diferenciado el núcleo, como la sentencia apelada refiere y sea también por ello difícil concretar los habitantes que tiene, sino que además, si como el propio recurrente reconoce, el núcleo pretendido, aparece, cercano a dos farmacias ya instaladas, una a 590 m y otra, a 740 m., era también obligado acreditar que la nueva farmacia daría mejor servicio a todos los habitantes del núcleo pretendido. Y sin que por último adquieran aquí trascendencia las alegaciones genéricas a los principios pro libértate y pro apertura, pues ellos, por sí solos no pueden justificar, como se pretende, la autorización de una apertura de farmacia, cuando no se han acreditado las condiciones exigidas por la norma.
Por todo lo anterior procede desestimar el presente recurso de apelación, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción .
Que debemos estimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Julián , representado por el Procurador doña Rosina Montes Agustí, contra la Sentencia de 27 de septiembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2.250/1989, y en su consecuencia debemos confirmar íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en este recurso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Martí García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr don Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario, certifico.
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