STS, 4 de Abril de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el núm. 5.708/1991 contra Jesús Luis , Alonso , Iván y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 8 de mayo de 1993, dictó Sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: Una vez concedido dicho mandamiento, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado autorizante, sobre las tres horas "del día 3 de diciembre de 1991, los funcionarios Policías se personaron en la pensión y, con una llave de la misma que habían intervenido previamente al detenido, accedieron a su interior, saliéndole al paso el acusado Iván , natural de Mauritania, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desempeñaba las funciones de encargado de la pensión, quien comenzó a dar fuertes voces al objeto de alertar a los huéspedes, teniendo que ser reducido. Acto seguido comenzó a registrarse la habitación núm. 2 de la pensión, ocupada por el acusado Iván , así como por el también inculpado Alonso , natural de Guinea Ecuatorial, mayor de edad y sin antecedentes penales, donde se encontró, en el interior de un armario, 26 bolsitas de heroína, en cantidad de 39,5 por 100 y riqueza del 39 por 100, un dinamómetro, así como 7.039 dólares, 1.000 escudos portugueses, 9.000 liras italianas y 236.000 pesetas, así como tres relojes y diversas joyas, producto todo ello del tráfico ilícito de drogas a que se dedicaban ambos acusados. En la habitación núm. 5, ocupada por el detenido Jesús Luis , se ocupó igualmente 138.600 pesetas, un reloj y otros efectos. Con posterioridad se procedió a registrar una habitación que tenía el rótulo de "privado", y a la que únicamente tenía acceso el acusado Iván , como encargado de la pensión, y de la que tenía llave, en la que se ocupó: 73 bolsitas pequeñas, de 25,4 gramos de cocaína y riqueza del 77,3 por 100; otras 54 bolsas conteniendo 5,2 gramos de heroína, de una riqueza del 59 por 100, y dos bolsas de cocaína, conteniendo 15,2 gramos y riqueza del 82,2 por 100, que el citado poseía para su venta a terceros. Igualmente se encontró en la referida habitación 142.000 pesetas, 3.500 marcos alemanes, 630 dólares americanos, 690 libras esterlinas, así como diferentes cámaras fotográficas y electrodomésticos.

2. En el registro comentado, los funcionarios policiales registraron igualmente las habitaciones siguientes: La núm. 4, ocupada por el acusado Gregorio , natural de Nigeria, mayor de edad y sin antecedentes penales, donde se encontró un tubo de

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: 1.° Que condenamos a Iván , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de cuarenta y cinco días en caso de impago, y abono de una novena parte de las costas de este juicio. 2.° Que condenamos a Alonso y Jesús Luis , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 15.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de veintidós días en caso de impago, y abono de una novena parte de las costas de este juicio, cada uno de ellos, siendo de oficio las restantes seis novenas partes. 3.° Que absolvemos libremente a Gregorio , Santiago , Jesús Carlos ,Antonio , Luis Pablo y Fidel del referido delito de que también venían acusados por el Ministerio Fiscal, al retirarse por éste dicha acusación.

Firme esta resolución, procédase al comiso de los efectos ocupados a los condenados y destrucción de la droga aprehendida. Y procédase a la devolución de los efectos intervenidos a los acusados, de lícito comercio, que han resultado absueltos, una vez acrediten su propiedad sobre los mismos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales por los acusados Jesús Luis , Alonso e Iván , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: Motivo alegado en nombre de Jesús Luis : Único. Por infracción de ley en base al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24, párrafo segundo, de nuestra Constitución . Motivos alegados en nombre de Alonso : 1.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber infringido la Sentencia el principio de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido los arts. 9 y 25 de la Constitución , producido en la diligencia de entrada y registro. 3.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el art. 18.2 de la Constitución , en cuanto que el flagrante delito sólo podía referirse a Jesús Luis . Motivos alegados en nombre de Iván : 1.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber infringido la Sentencia el principio de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido los arts. 9 y 25 de la Constitución , producido en la diligencia de entrada y registro. 3.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el art. 18.2 de la Constitución , en cuanto que el flagrante delito sólo podía referirse a Jesús Luis .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos presentados que se impugnan; la representación de Iván se instruyó de los otros recursos; las representaciones de Alonso y Jesús Luis no evacuaron el trámite de instrucción conferido, quedando

conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de marzo de 1995.

Fundamentos de Derecho

El acusado Jesús Luis interpone un único motivo de casación, con apoyo en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución . La Audiencia lo condenó como autor de un delito contra la salud pública, ya que fue sorprendido por dos Policías, que ejercían labores de vigilancia alrededor de la pensión en donde aquél vivía y respecto de la que se sospechaban actividades relacionadas con la venta de droga, en el momento en que, al salir del portal y ver a los Agentes, les ofreció en venta una bolsa de cocaína con 0,1 gramos y riqueza del 77,3 por 100, ocupándosele además otra bolsita de cocaína que guardaba en su boca.

Una vez más se plantea el debate procesal en torno a ese derecho fundamental que la presunción comporta. Poco puede decirse sobre lo que ese derecho representa que no haya sido dicho ya, pues no en balde se trata de la argumentación defensiva más comúnmente utilizada ante los Jueces en el ejercicio de un legítimo derecho de defensa, en la mayoría de las veces abusivo. Tema tan conocido y reiterado que, como se ha señalado en otras ocasiones, hasta hace innecesaria la cita concreta de la jurisprudencia de la Sala dictada en esa materia.

Se ha dicho hasta la reiteración que sólo si existe en el proceso una legítima prueba de cargo, necesariamente suficiente, pueden enervarse los efectos que el derecho a la presunción de inocencia llevaconsigo. Esa prueba, o mínima actividad probatoria, ha de haber sido obtenida con respeto a los principios constitucionales que informan las actuaciones judiciales, oralidad y publicidad de los debates sin secreto alguno, inmediación para que las pruebas tengan lugar ante los Jueces de la Audiencia que directamente ven y oyen lo que ya otros ojos y oídos no podrán percibir, y la contradicción con objeto de que las partes tengan la posibilidad en la vista oral de defender sus pruebas y refutar las ajenas. Sin embargo, todo ello no quiere decir que las diligencias de la instrucción sean inútiles, en tanto que si se reproducen en el plenario, para rectificarlas o para ratificarlas, forman parte entonces de ese otrora denominado El motivo de ahora se ha de desestimar. En las actuaciones, y en el plenario concretamente, se ha desarrollado una legítima prueba directamente relacionada con lo que es el núcleo esencial de la cuestión debatida. Los dos Policías, en la instrucción y en el plenario, expresamente justificaron la realidad del hecho asumido por la instancia en relación a la venta intentada del alucinógeno, sin que a estos efectos suponga obstáculo alguno la circunstancia de que en dicha vista oral, y dado el tiempo transcurrido, no se atrevieran aquéllos a reconocer al acusado que a su presencia se encontraba.

No puesta en duda la existencia del alucinógeno, sólo cabe indicar al recurrente que la declaración de los Policías, como única prueba de cargo, constituye la mínima actividad probatoria antes referida, si la misma se corresponde con la legalidad constitucional de que también antes se ha hablado.

La manifestación de uno o dos testigos, sean o no víctimas del delito, como única prueba, no significa su descalificación procedimental. El antiguo principio La doctrina expuesta está de acuerdo con el criterio sostenido por el propio Tribunal Constitucional. Pero únicamente cabe hablar de prueba testifical si se reitera y reproduce en el plenario, porque, conforme a lo ya repetido, es en la vista oral en donde tiene lugar la oportuna confrontación y contradicción, lo mismo si la reproducción (ratificación o rectificación) hase llegado a realizar, lo mismo si ante la imposibilidad de hacerlo se procede a la lectura, la cual, quiérase que no, también permite ejercitar el derecho de defender o refutar su contenido.

Los otros dos acusados, Alonso e Iván , interponen recursos independientes entre sí pero análogos y coincidentes en el fondo y en la forma, por lo que pueden y deben ser objeto de estudio conjunto.

Los tres motivos alegados, con apoyo siempre en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se mueven alrededor de una única cuestión, ciertamente básica y trascendental. El primer motivo alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución ; el segundo, la infracción de los arts. 9 y 25 de la Constitución (sic), mientras que el tercero se refiere a la también vulneración del art. 18.2 de la misma Carta Magna . Como quiera que los tres motivos de cada uno de los recurrentes se están, pues, refiriendo a la inviolabilidad domiciliaria, en este caso a las habitaciones de una pensión, quiere decirse, tal se ha repetido, de su estudio simultáneo. La prueba de cargo, en lo que a estos dos acusados se refiere, tiene su razón de ser en el registro domiciliario llevado a cabo en dicha pensión, de tal manera que la ineficacia o nulidad de la misma traería consigo la ausencia de prueba suficiente de cargo por no haberse respetado la intimidad domiciliaria que el citado art. 18.2 constitucional ampara dentro del contexto jurídico al respecto construido por la Constitución como norma a la que los Poderes Públicos han de someterse inexcusablemente.

En los hechos aquí investigados, además de los ya relatados en cuanto al primer recurrente, se practicó un, en principio, legítimo registro domiciliario, con mandamiento judicial y presencia del Secretario; no obstante lo cual, en base a esa genérica autorización, se procedió al registro indiscriminado de las distintas habitaciones, real y efectivamente numeradas, ocupadas de manera estable por distintas personas,fueran aquéllas dobles o individuales.

La protección constitucional del art. 18.2 trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984 ) en el territorio espacial elegido, dentro del largo, del ancho y del alto con que se constituye el habitáculo común, espacio, en suma, que ha de quedar por eso exento o inmune frente a las agresiones exteriores de otras personas o de la misma autoridad judicial.

Como quiera que el domicilio es el objeto jurídico a defender, mucho se ha discutido en torno al concepto y significación de tal vocablo. Vaya por delante que desde el punto de vista etimológico, gramatical, histórico y hasta lógico, no puede equipararse domicilio y propiedad. La propiedad, general y amplia, puede significar la facultad de posesión y disposición de una cosa, mas también lo que es objeto del dominio sobre todo tratándose de inmuebles. En cambio, el domicilio, como objeto sobre el que recae el derecho a habitar, es la morada fija y permanente o el lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y para el ejercicio de sus derechos, en definición ya muy próxima al concepto auténtico que se contiene en el art. 554-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde luego aplicable, por su similitud, a la morada o vivienda a la que se refiere para otros efectos el art. 490 del Código Penal .

Es, desde luego, evidente que hay un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud y significado que el puro concepto jurídico. En cualquier caso, tanto el domicilio fijo y habitual como el accidental o transitorio encajan en la protección dispensada por la Constitución, no en balde también en lo eventual encuentra asiento cuanto sobre el derecho a la privacidad se ha dicho por este Tribunal. En lo duradero o permanente, en lo transitorio o accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada, a él solo perteneciente con exclusión de otros terceros que necesitarán, salvo voluntario consentimiento, al igual que la autoridad o los Agentes de la autoridad, que necesitaran del mandamiento judicial o de los requisitos ínsitos en el denominado delito flagrante, también el auto de prisión, el terrorismo o la persecución inmediata por los Agentes respecto del que se oculta o refugia en alguna vivienda, supuestos excepcionales éstos amparados en el art. 553 procedimental y sometidos, como todo el sistema, a la interpretación restrictiva, lo más favorable para su titular, que el principio in dubio libertatis exige.

Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el En tales habitaciones la persona humana, en el ejercicio de su libertad, no se olvide que el respeto al propio domicilio es parejo al respeto por la libertad, la persona humana, repítese, actúa y procede tal lo haría en el domicilio permanente, si lo tuviere. Es, como conclusión, un derecho natural que por encima de cualquier exigencia no legitima, se impone, recogido de antes en los arts. 8 del Convenio de Roma de 1950 y 17 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 . Es el derecho a rechazar las injerencias arbitrarias o ilegales que sólo cede cuando la injerencia esté prevista en la ley y constituya una medida para la seguridad nacional, la defensa del orden, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o, en fin, para la protección de derechos y las libertades de los demás. Para ello, y entre otros supuestos dichos, el obligado mandamiento expedido por la Autoridad Judicial que legitima por se esa intromisión domiciliaria.

Quiere decirse, una vez más, que el registro en la habitación de un hotel o de una pensión precisa de mandamiento judicial si no concurren ninguno de los supuestos excepcionales antes relatados. No se olvide que la propia Ley procesal reputa domicilio a cualquier parte del lugar cerrado, o edificio, destinado principalmente a la habitación. Tal es la habitación de la pensión, por modesta y sencilla que sea la morada ( Sentencias de 13 de diciembre y 26 de junio de 1993, 5 de octubre, 10 y 3 de julio, 14 de enero de 1992 ). Otra interpretación conduciría igualmente al absurdo de desproteger penalmente a las personas que, por las razones que fueren, tuvieran su cobijo individual o familiar en lugares, más o menos transitorios, pobres, pequeños, insuficientes o unidos y asociados a otras dependencias del edificio o del piso que se trate.

En el caso presente existió un mandamiento genérico para registrar la pensión, mas no elmandamiento concreto e individualizado respecto de cualquiera de los usuarios de la misma que tenían su estancia claramente definida en sus respectivas habitaciones.

En tal caso, sin necesidad de valorar otros defectos procedimentales habidos durante los registros, puede afirmarse que las pruebas obtenidas durante los mismos fueron ilícitas porque provinieron de registros practicados sin autorización judicial concreta.

Como se ha dicho recientemente (ver la Sentencia de 13 de marzo de 1995 ) el problema de la ineficacia de los registros domiciliarios ha de analizarse desde la perspectiva de la legalidad ordinaria y de la legalidad constitucional. El derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria se verá directamente afectado cuando el registro se haya practicado fuera de los supuestos del art. 18.2 constitucional , tal ahora acontece, en tanto que si la diligencia se desarrolló únicamente con la infracción de otros requisitos procesales, por muy importantes que sean, se producen otros efectos distintos de la propia vulneración del Derecho Constitucional, aunque al final la ineficacia de la prueba practicada será el resultado de todo ello, sin perjuicio del acreditamiento del delito por otras pruebas independientes, exigencia sin duda más rigurosa cuando la infracción del derecho, por la inexistencia de mandamiento judicial o por la ausencia del titular o representante del domicilio, sea la causa determinante de la nulidad del acto, de la mano de los arts. 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Aquí no es que el registro sea irregular, sino que es ilícito desde su inicio, pues desde el primer momento se violó la intimidad domiciliaria de cada una de las habitaciones. La ilicitud de la prueba no puede entonces convalidarse por otros medios, al contrario de lo que acontece si el acto es sólo irregular por defectos procesales, pues entonces caben, no sin ciertas cautelas y límites, otras posibilidades probatorias.

Los tres motivos han de ser estimados en su conjunto. De nada sirve ahora extraer consecuencias jurídicas de unos registros tan precipitadamente llevados a cabo. Se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, se condenó sin la existencia de pruebas legítimas y constitucionales.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por el procesado Jesús Luis contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 8 de mayo de 1993 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuestos por los procesados Iván y Alonso contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, estimando todos los motivos aducidos en sus recursos y, en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Iván , hijo de Yali y Sali, natural de Mauritania y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentespenales y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 1991, prorrogada por un año en fecha 17 de noviembre de 1992, siendo puesto en libertad por cumplir la mitad de la pena el día 30 de noviembre de 1994, y contra Alonso , natural de Guinea Ecuatorial y vecino de Madrid, hijo de Santiago y Facunda, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 3 de diciembre de 1991 al 19 de octubre de 1992, salvo ulterior comprobación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Único: Por las razones expuestas en la anterior resolución, procede dictar Sentencia absolutoria con todas sus consecuencias legales respecto de los acusados Alonso e Iván , con declaración de oficio en las costas por las que en la instancia fueron condenados.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alonso y a Iván del delito contra la salud pública por el que venían acusados, declarándose de oficio las costas por las que fueron condenados en la instancia, dejándose sin efecto cuantas medidas precautorias hubieran sido adoptadas respecto de los mismos, y en su consecuencia se decreta la libertad inmediata si estuvieran privados de ella por razón de esta causa, llevando a efecto la devolución de cuantos efectos les hubieran sido intervenidos y fueran de lícito comercio, ratificándose en un todo los demás restantes pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que aquí se resuelve.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.