STS, 14 de Noviembre de 1995

El Procurador don José Luis López González, en nombre y representación de "Banco Herrero, S. A.» formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles, demanda de tercería de mejor derecho (menor cuantía), contra "Caja de Ahorros de Asturias» y contra "Sociedad de Contratas del Cantábrico, S. L.», alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare la preferencia o mejor derecho de los créditos con garantía pignoraticia de "Banco Herrero, S. A.» en relación con el crédito de la caja de ahorros, ambos a cargo de "Contratas del Cantábrico, S. L.» y ello al estar cedidos a efectos de prenda a favor del "Banco Herrero», disponiendo el pago de dicha cantidad a su representado, y ello con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador don Urbano Martínez Rodríguez, en representación de "Caja de Ahorros de Asturias», quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que se desestimen en su integridad las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas.

Por el Procurador don Juan Serrano de Aspe, en representación de "Contratas del Cantábrico, S. L.». se personó en autos y antes de contestar a la demanda se allanó totalmente a la misma, por lo que suplica tenga por formulado el allanamiento total de su representado "Contratas Cantábrico» a la demanda de tercería, dictando Sentencia consumatoria de la misma, sin imposición de costas en base a lo expuesto.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 20 de marzo de 1991, cuyo fallo es el siguiente: "Desestimando la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por el Procurador don José Luis López González, en representación de "Banco Herrero, S. A.", contra "Caja de Ahorros de Asturias, y "Contratas del Cantábrico, S. A." absuelvo a los demandados de la pretensión formulada. Las costas procesales causadas se imponen al demandante».

Apelada la Sentencia de primera instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de enero de 1992 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, en autos de juicio de menor cuantía núm. 248/1990 (tercería), debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la Sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada».

El Procurador don Luis Suárez Migoyo, en nombre y representación de "Banco Herrero, S. A.», interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1." Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.° Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas reguladoras de la Sentencia. Por infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el allanamiento. 3.° Al amparo del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver cuestiones objeto del debate por infracción del art. 1.281 del Código Civil . 4." Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del Ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Por infracción de los arts. 1.231 y 1.232 del Código Civil . 5." Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del Ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Por infracción de los arts. 1.857, 1.861 y 1.863 del Código Civil reguladores del derecho real de prenda en relación con el art. 609 de dicho cuerpo legal y art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 6." Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Por infracción de los arts. 1.921, 1.922, 1.925 y 1.926 del Código Civil en relación con el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 7." Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del Ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Por infracción de los arts. 1.866 y 1.867 del Código Civil en relación con el art. 1.528 y con el art. 1.164 del Código Civil . 8.° Al amparo del art. 1.692.5 de Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas delOrdenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Por infracción del art. 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 1.127 y 1.129 de dicho cuerpo legal .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 25 de octubre de 1995. en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Por razones de claridad expositiva, los presupuestos fácticos del proceso de tercería de mejor derecho, al que se refiere el presente recurso de casación, serán divididos en dos grupos, que expondremos en este fundamento jurídico y en el siguiente. El primer grupo de tales presupuestos fácticos está integrado por los siguientes: 1.° Con fecha 26 de octubre de 1989, "Banco Herrero, S. A.», de una parte, y la entidad mercantil "Contratas del Cantábrico, S. L.», representada por don Paulino , de otra, con la intervención de corredor de comercio colegiada suscribieron una póliza de crédito en cuenta corriente, hasta un límite de 4.000.000 de pesetas y con vencimiento al día 26 de febrero de 1990. En garantía del pago del saldo deudor de dicha cuenta corriente de crédito la entidad "Contratas del Cantábrica S. L.» cedió al banco -cessio pro solvendo (se dice textualmente en la póliza)- los créditos que resulten a su favor (de la cedente) y a cargo del Principado de Asturias. Consejería de la Juventud, como consecuencia del contrato de obra para la reparación interior del albergue "Fernán Coronas», de Luarca (condición especial L* de la referida póliza), estipulándose también que las certificaciones de obras que fueren expedidas para el pago de dichos créditos se entiende pignoradas en favor del banco (condición especial 2." de dicha póliza). La expresada cesión de créditos (cessio pro solvendo) fue notificada notarialmente, el 8 de noviembre de 1989. al interventor general del Principado de Asturias. 2° Con fecha 11 de enero de 1990, "Banco Herrero, S. A.», de una parte, y la entidad mercantil "Contratas del Cantábrico. S. L.», representada por don Paulino , de otra, con la intervención de corredor de comercio colegiado, suscribieron una segunda póliza de crédito en cuenta corriente, hasta un límite de 2.000.000 de pesetas y con vencimiento al 1 de julio de 1990. En garantía del pago del saldo deudor de dicha cuenta corriente de crédito la entidad "Contratas del Cantábrico, S. L.» cedió al banco -cessio pro solvendo (se dice textualmente en la póliza)- los créditos que resulten a su favor (de la cedente) y a cargo de los siguientes organismos: Ayuntamiento de Gozón, por las obras de alcantarillado Oye del ramal primero y segundo de la Ribera, de Cerin y de San Jorge de Herres; y Principado de Asturias, Consejería de Interior y Administración Territorial, por las obras de saneamiento de Villagondú (Ouirós) y por las obras de saneamiento y urbanización de la calle Ramón del Valle Ballina-Villaviciosa (condición especial 1.a de la referida póliza), estipulando también que las certificaciones de obras que fueren expedidas para el pago de dichos créditos se entienden pignoradas en favor del banco.

3. " También con fecha 11 de enero de 1990, "Banco Herrero, S. A.», de una parte, y la entidad mercantil "Contratas del Cantábrico, S. L.», representada por don Paulino , de otra, con la intervención de corredor de comercio colegiado, suscribieron una tercera póliza de crédito en cuenta corriente, hasta un límite de

4.000.000 de pesetas y con vencimiento a 11 de julio de 1990. En garantía del pago del saldo deudor de dicha cuenta corriente de crédito la entidad "Contratas del Cantábrico, S. A.» cedió al banco -cessio pro solvendo (se dice textualmente en la póliza)- los créditos que resulten a su favor (de la cedente) y a cargo del Principado de Asturias, Consejería de Interior y Administración Territorial, por las obras de reforma y acondicionamiento de la Casa Consistorial de Santa Eulalia de Óseos (condición especial 1." de la referida póliza), estipulándose también que las certificaciones de obras que fueren expedidas para el pago de dichos créditos se entienden pignoradas en favor del banco. Las cesiones de créditos cessio pro solvendo a que se refieren esta póliza de crédito y la del apartado anterior fueron notificadas notarialmente, el 16 de enero de 1990, al Interventor general del Principado de Asturias.

Como ya se dejó anunciado, este fundamento jurídico será destinado a exponer el segundo grupo de presupuestos fácticos de la cuestión litigiosa a que se refiere esta tercería de mejor derecho. Son los siguientes: 1." En octubre de 1989, la entidad "Caja de Ahorros de Asturias» promovió juicio ejecutivo contra la mercantil "Contratas del Cantábrico, S. L.», en reclamación del pago de cantidad, con base en letras de cambio aceptadas por la entidad demandada. En dicho juicio ejecutivo (autos núm. 356/1989 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles) fue dictado Auto de fecha 11 de noviembre de 1989 , despachando la ejecución. El día 23 de noviembre de 1989 se practicó embargo sobre bienes de la entidad demandada, siendo embargados, entre otros, los siguientes: "... 2.° Certificaciones, cantidades y depósitos pendientes de cobro de la Consejería de Juventud. 3." Certificaciones, cantidades y depósitos pendientes de cobro de la Consejería de Interior y Administración Territorial: a) Por obras realizadas en el Ayuntamiento de Santa Eulalia de Óseos, b) Por obras realizadas en el Ayuntamiento de Villaviciosa consistentes en la canalización de la calle Ramón del Valle». La expresada diligencia de embargo se entendió y practicó con doña Julia , esposa de don Paulino , representante de la demandada entidad "Contratas del Cantábrico, S.

L.». Con fecha 22 de enero de 1990, la Intervención General del Principado de Asturias recibiócomunicación del Juzgado, participándole el embargo trabado sobre los referidos créditos a favor de la entidad demandada. 2° En dicho juicio ejecutivo, con fecha 24 de enero de 1990, el Juzgado dictó Sentencia de remate, mandando seguir adelante la ejecución por la cantidad de 4.673.740 ptas de principal, más los intereses legales. 3." La expresada Sentencia de remate fue apelada por la entidad demandada, sin que haya constancia de lo resuelto en dicho recurso de apelación. 4.° A petición de la actora-ejecutante "Caja de Ahorros de Asturias», el Juzgado acordó la ejecución provisional de la expresada Sentencia de remate (apelada). 5° En cumplimiento de lo que le había interesado el Juzgado, la Intervención General del Principado de Asturias, retuvo, a disposición de aquél, la cantidad total de 6.973.740 ptas correspondientes a las siguientes certificaciones de obras: a) Reforma y acondicionamiento de la Casa Consistorial de Santa Eulalia de Óseos (2.430.110 ptas). b) Saneamiento de Villagondú-Quirós (3.984.941 ptas); c) Saneamiento y urbanización de calle Ramón Valle Ballina, de Villaviciosa (558.689 ptas).

Con base en los antecedentes o presupuestos fácticos que han sido expuestos en los dos fundamentos jurídicos anteriores, "Banco Herrero, S. A.» promovió contra "Caja de Ahorros de Asturias» y "Contratas del Cantábrico, S. L.» (demandante y demandada, respectivamente, en los ya referidos autos de juicio ejecutivo núm. 356/1989 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles) el proceso de tercería de mejor derecho al que se refiere este recurso, en el que, aduciendo sustancialmente, que los créditos (cuya cuantía no concreta) que ostenta contra "Contratas del Cantábrico, S. L.», resultantes de las tres pólizas de crédito a las que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero de esta resolución, al hallarse garantizados con la prenda constituida sobre el importe de las certificaciones de obra también relacionadas en dicho fundamento jurídico, son preferentes al crédito de la "Caja de Ahorros de Asturias» contra la misma deudora y con relación al importe de dichas certificaciones de obra, postuló textualmente se dicte Sentencia en la que "se declare la preferencia o mejor derecho de los créditos con garantía pignoraticia de "Banco Herrero, S. A.» en relación con el crédito de la caja de ahorros, ambos a cargo de "Contratas del Cantábrico, S. A.», y por tanto se declare la preferencia de "Banco Herrero, S. A.» para cobra/ el dinero remitido por el Principado de Asturias correspondiente a los créditos embargados a la ejecutada, "Contratas del Cantábrico, S. A.», y ello al estar cedidos o afectos en prenda a favor de "Banco Herrero», disponiendo el pago de dicha cantidad a mi representado».

En dicho proceso (en el que "Contratas del Cantábrico, S. L.» se allanó a la demanda y "Caja de Ahorros de Asturias» se opuso a la misma), en su grado de apelación, recayó Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo por la que, confirmando la de primera instancia, desestima totalmente la demanda Contra la referida Sentencia de la Audiencia, el demandante-tercerista "Banco Herrero, S. A.» ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de ocho motivos.

La Sentencia aquí recurrida al igual que antes la de primera instancia, de la que aquélla es plenamente confirmatoria, basa, en esencia, la ralio decidendi de su pronunciamiento desestimatorio de la demanda de tercería de mejor derecho en que cuando el crédito cuya prioridad o preferencia reclama el tercerista, con respecto al del ejecutante en el juicio ejecutivo del que la tercería de mejor derecho es una incidencia, está basado en una póliza de crédito en cuenta corriente se requiere que mediante la liquidación acreditativa del saldo de dicha cuenta corriente, quede constatada la certeza, liquidez y vencimiento del expresado crédito, lo que no ha ocurrido en el presente caso, dice la Sentencia recurrida, pues el tercerista "Banco Herrero, S. A.» no ha acompañado con su demanda, ni en ningún otro momento procesal, el documento fehaciente que acredite la liquidación de la cuenta corriente y, por tanto, que el referido crédito sea exigible vencido y líquido.

El motivo primero, al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente ) aparece formulado "por error en la apreciación de la prueba basada (sic) en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». Comienza el alegato del expresado motivo por recordarnos que esta Sala de casación se halla facultada para integrar el faenan cuando no está suficientemente explicitado por el juzgador de instancia y a continuación se extiende en la exposición de una serie de supuestos errores probatorios que dice cometidos por la Sentencia recurrida y respecto de los cuales parece pretender que esta Sala ejercite su referida facultad integradora. Los aludidos y supuestos errores probatorios serán examinados seguidamente, por el orden en que aparecen expuestos en el desarrollo del motivo.

El primero (o los dos primeros) de ellos los hace consistir textualmente en que "la Sala de instancia declara como hecho que por mi representado se ejercita en procedimiento de tercería de mejor derecho unas acciones que no son las derivadas del derecho real de prenda, cometiendo asimismo el grave error jurídico de identificar acción con tercería de mejor derecho cuando la acción es una cosa y la tercería es el trámite o procedimiento para esgrimir tal acción relativa a la prelación de créditos en su caso o al dominio sobre el bien embargado». El motivo, en lo que respecta a esos, parece que dos, y, desde luego, insólitos(en cuanto a su denuncia), errores probatorios de que el recurrente acusa a la Sentencia recurrida y que, por supuestos, no requieren integración fáctica alguna, ha de ser desestimado, por la simple y elemental razón de que la expresada Sentencia no ha desconocido en momento alguno que el tercerista, y aquí recurrente, "Banco Herrero, S. A.», ha ejercitado, a través del procedimiento de tercería de mejor derecho a que se refiere este recurso, la acción correspondiente para que se declare la prioridad o preferencia de sus tres créditos contra "Contratas del Cantábrico, S. L.», basados en sendas pólizas de crédito en cuenta corriente (a las que 975 nos hemos referido en el fundamento jurídico primero de esta resolución), con respecto al crédito que contra el mismo deudor ostenta (o dice ostentar) la "Caja de Ahorros de Asturias» y cuyo pago ha reclamado a través del juicio ejecutivo (autos núm. 356/1989) del que esta tercería de mejor derecho es una incidencia.

Otro de los supuestos errores probatorios (parece que el tercero) que el recurrente dice denunciar lo hace consistir textualmente en que "se dice en la Sentencia de instancia que existe una prenda sobre certificaciones de obra y que es lo embargado en el juicio ejecutivo promovido por "Caja de Ahorros de Asturias» y del que es incidencia la presente tercería de mejor derecho y realmente del acta de la diligencia de embargo se deduce con claridad y sin estar contradicho por otros elementos probatorios que lo trabado en embargo fueron no las concretas certificaciones de obra sino los créditos de "Contratas del Cantábrico,

S. L.» a cargo del Principado de Asturias y lo pignorado o cedido en garantía por la común deudora a favor de "Banco Herrero, §. A.» fueron esos créditos sustantivos a cargo del Principado de Asturias y no las certificaciones de obra que deberían endosarse a posteriori en su caso cuando fuesen expedidas o libradas». Este supuesto error probatorio, no menos insólito (en cuanto a su denuncia) que los anteriores y que tampoco precisa de integración fáctica alguna, ha de ser igualmente rechazado, pues la Sentencia recurrida, por un lado, no ha desconocido tampoco que la deudora "Contratas del Cantábrico, S. L.», en garantía del pago de los saldos deudores resultantes de las cuentas corrientes abiertas con motivo de las tres pólizas de crédito concertadas con "Banco Herrero, S. A.» (ya relacionadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución), cedió (cessio pro solvendo) a dicho banco los créditos contra el Principado de Asturias que se relacionan, respectivamente, en las aludidas pólizas de crédito, así como que algunos de dichos créditos contra el Principado de Asturias (no todo, como habremos de decir en otro lugar de esta resolución) fueron embargados en el juicio ejecutivo (autos núm. 356/1989) que "Caja de Ahorros de Asturias» siguió contra "Contratas del Cantábrico, S. L.», de cuyo juicio ejecutivo es una incidencia la tercería de mejor derecho a que se refiere este recurso, y, por otro lado, en nada de eso basa la Sentencia recurrida su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sino única y exclusivamente en el razonamiento que, en síntesis, liemos expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta resolución.

Otro de los supuestos errores probatorios que el banco recurrente dice denunciar lo formula textualmente así: "Asimismo se declara como hecho probado en la Sentencia de instancia, y ello es el dato que lleva a desestimar nuestra pretensión, que nuestros créditos garantizados con cesión de créditos pignoraticia o prenda de créditos a cargo del Principado de Asturias no eran líquidos y exigibles al momento de iniciar este procedimiento de tercería de mejor derecho. Pues bien, esta apreciación fáctica constituye un increíble error y contradice lo que expresan, sin estar contradicho por elemento probatorio alguno, el acta de la diligencia de embargo del juicio ejecutivo promovido por "Caja de Ahorros de Asturias", nuestras pólizas de crédito y los saldos y movimientos de los extractos contables de las tres cuentas de crédito de "Banco Herrero" a cargo de "Contratas del Cantábrico, S. L." y que son los garantizados con la prenda de créditos a cargo del Principado de Asturias». Tampoco puede ser estimado el motivo, en lo que respecta a ese supuesto error probatorio que denuncia el recurrente, por las siguientes razones: 1.* Al tratarse de sendas pólizas de crédito en cuentas corrientes, es lógico que mientras no se practique la liquidación de la respectiva cuenta corriente, no se puede saber si existe saldo deudor, ni la cuantía o liquidez del mismo. 2.a En concordancia con ello, la condición general 9.a de las tres referidas pólizas de crédito establece lo siguiente: "A efectos del párrafo penúltimo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y disposiciones concordantes, se conviene expresamente que el banco procederá, sin intervención del deudor, ni de otra persona, y sin mediar formalidad o requisito previo alguno, a la liquidación de la cuenta de crédito, y a especificar, mediante certificación que el propio banco expida, el saldo deudor que resulte en la misma, lo que se hará constar en documento fehaciente, que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo deudor contenido en la certificación coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor». 3.a En el presente proceso de tercería de mejor derecho, el tercerista "Banco Herrero, S. A.» no ha acompañado con su demanda la expresada certificación acreditativa del saldo deudor que resulte de la liquidación practicada, con la fehaciencia a que 975 se refiere la condición general 9.°, antes transcrita, de las pólizas de crédito, sin que puedan ser suficientes a esos efectos, las meras copias del extracto de las cuentas corrientes, sin firma alguna y, por tanto, carentes en absoluto de fehaciencia, que acompañó con su demanda. 4." Es reiterada doctrina de esta Sala 1ª de que en las pólizas de crédito en cuenta corriente, la deuda a exigir no puede conocerse de antemano (en la fecha misma de suscripción de la póliza) y precisa de una posterior actividad complementaria de liquidación, que es la que permite conocer el alcance de laobligación y la exigibilidad indubitada del crédito (Sentencias de 3 de noviembre de 1971, 21 de septiembre de 1984,4 de julio de 1989. 9 de julio de 1990.20 de septiembre y 29 de octubre de 1991, 30 de diciembre de 1993, 10 de mayo de 1995. entre Otras),

Lo anteriormente dicho, que es suficiente para entender no cometido ese supuesto error probatorio que denuncia el recurrente y al que acabamos de referirnos, lia de entenderse sin perjuicio de que como habremos de volver a decir en el lugar oportuno de esta resolución, cuando la prioridad o preferencia crediticia invocada lo es con relación únicamente a determinados bienes, en este caso concreto muebles, por razón de la prenda constituida sobre ellos ( núm. 2 del art. 1.922 del Código Civil), lo verdaderamente determinante de dicha prioridad no es la fecha de nacimiento o de vencimiento del crédito, sino la de constitución de la prenda en garantía del mismo, al igual que cuando de inmuebles se trate (núm. 3 del art. 1.923 del mismo cuerpo legal ), la referida prioridad o preferencia la determinará la fecha de constitución de la hipoteca sobre el inmueble respectivo y no la de nacimiento o extinción del crédito garantizado con ella.

Finalmente, en el último párrafo de este muy peculiar y atípico motivo, el recurrente vuelve a invocar la facultad integradora del factum que corresponde a esta Sala, con la pretensión de que se haga constar que el crédito de la "Caja de Ahorros de Asturias» (demandante en el ejecutivo núm. 356/1989 y codemandada en esta tercería de mejor derecho) no consta en ningún instrumento público y ni siquiera está reconocido por Sentencia firme (al hallarse la de remate recaída en la primera instancia de dicho juicio ejecutivo pendiente del recurso de apelación interpuesto contra ella), mientras que sus créditos (del banco tercerista, aquí recurrente), dice, constan en documento público (las referidas pólizas de crédito en cuenta corriente) y están garantizados con prenda. La respuesta casacional que ha de darse a este último párrafo del motivo es la de que no procede hacer uso de la referida facultad integradora del factura, pues en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución están suficiente y claramente explicitados los presupuestos fácticos de la cuestión debatida en este litigio, que es de índole estrictamente jurídica, sin entrañar problema alguno acerca de los hechos probados, a lo que ha de agregarse únicamente que, dado el momento en que "Banco Herrero. S. A.», por su propia y exclusiva iniciativa, promovió esta tercería de mejor derecho, para la resolución de la misma ha de atenderse estrictamente a los hechos que aparecen probados en dicho momento (elegido, repetimos, por el propio tercerista), cuales son los de que en el juicio ejecutivo que "Caja de Ahorros de Asturias» promovió contra "Contratas del Cantábrico, S. L.» (autos núm. 356/1989), con fecha 23 de noviembre de 1989 se trabó embargo sobre algunos (no todos, como luego diremos) de los créditos que después se cedieron (cessio pro solvendo) en garantía pignoraticia del crédito o créditos del "Banco Herrero» contra el deudor común ("Contratas del Cantábrico, S. L.»). y que en dicho juicio ejecutivo, en primera instancia, recayó Sentencia de remate (de fecha 24 de enero de 1990) mandando seguir adelante la ejecución, aunque contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, cuya resolución se desconoce.

Antes de proseguir en el examen de los restantes motivos, haciendo uso, precisamente, de la facultad integradora del factum que corresponde a esta Sala y que con tanto énfasis ha invocado el recurrente en el motivo primero que acaba de ser desestimado, para introducir un poco de claridad en este peculiar proceso, ha de dejarse constancia de que en la primera de las tres pólizas de crédito en cuenta corriente, concertadas entre "Banco Herrero, S. A.» y "Contratas del Cantábrico, S. L». concretamente la de fecha 26 de octubre de 1989 (véase el fundamento jurídico primero de esta resolución), esta última entidad mercantil cedió a "Banco I letrero, S. A ( cesio pro solvendo), en garantía pignoraticia del pago del saldo deudor resultante de la cuenta corriente relativa a dicha póliza de crédito, le cedió en dicha forma, decimos los créditos que resulten a su favor (de la cedente) y a cargo del Principado de Asturias. Consejería de la Juventud, como consecuencia del contrato de obra para la reparación interior del albergue "Fernán Coronas», de Luarca, y dichos créditos (como ya dejamos insinuado en el fundamento jurídico anterior) no fueron embargados en el juicio ejecutivo del que esta tercería de mejor derecho es una incidencia (autos núm. 356/1989). pues en el mismo solamente lo fueron (como ya hemos dicho en el apartado 5.° del fundamento jurídico segundo de esta resolución) los procedentes de las obras siguientes: a) Reforma y acondicionamiento de la Casa Consistorial de Santa Eulalia de Óseos, b) Saneamiento de Villagondú (Quirós); y c) Saneamiento y urbanización de calle Ramón Valle Ballina de Villaviciosa. Por tanto, carece de todo sentido el que el actor "Banco Herrero, S. A.» haya promovido esta indiscriminada y peculiar tercena de mejor derecho con referencia también a dicho crédito por las obras de reparación interior del albergue "Fernán Coronas», de Luarca (que no ha sido embargado en dicho juicio ejecutivo), a cuyo crédito, en consecuencia, no nos referiremos en lo sucesivo, dedicando solamente nuestra atención a los créditos realmente embargados en el juicio ejecutivo (que acabamos de relacionar) y que fueron cedidos (cessio pro solvendo) por "Contratas del Cantábrico, S. L.» a "Banco Herrero, S. A.» en garantía pignoraticia del pago de los saldos deudores de la cuentas corrientes abiertas a virtud de las otras dos pólizas de crédito, de fecha (las dos) 11 de enero de 1990 (nos remitimos, de nuevo, al fundamento jurídico primero de esta resolución).

Por el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción del art. 359 de la citada Ley adjetiva , el recurrente acusa a la Sentencia recurrida de incongruencia para lo cual aduce, en esencia, que habiéndose allanado a la demanda de tercería de mejor derecho la codemandada "Contratas del Cantábrico, S. L.», la expresada Sentencia, viene a decir el recurrente, no ha resucito de conformidad con dicho allanamiento. El motivo ha de ser desestimado, porque la certeza, liquidez y exigibili-dad dd crédito, cuando de pólizas de crédito en cuenta corriente se trata, ha de ser probada inexcusablemente mediante la certificación que, en documento fehaciente, expida el propio banco concedente del crédito, acerca del saldo deudor resultante en la cuenta corriente como consecuencia de la liquidación de la misma (condición general 9.' de las póliza! de crédito, que anteriormente ha sido transcrita literalmente), sin que dicho requisito pueda ser suplido por la declaración que haga el deudor común, aunque lo verifique a través de un allanamiento a la demanda, pues al tratarse de dos créditos en conflicto preferencial, no se puede desconocer el interés jurídico del titular del otro crédito en liza (en este caso la "Caja de Ahorros de Asturias»), de cuyo derecho a oponerse a la tercería de mejor derecho y a que se reconozca la preferencia de su crédito no puede disponer el deudor común, al inclinarse favorablemente, con su allanamiento, en favor del tercerista, sino que ha de estarse al resultado de la prueba practicada en el proceso, de la cual se desprende que, en el caso concreto aquí examinado, como ya se tiene dicho al desestimar el motivo primero, el tercerista "Banco Herrero, S. A.» no ha acreditado que sus créditos sean ciertos, líquidos y exigibles, al no haber aportado con su demanda, ni en ningún otro momento procesal, la referida certificación en documento fehaciente, a lo que inexcusablemente estaba obligado, aparte de que como más adelante diremos, la preferencia crediticia, en el supuesto concreto aquí enjuiciado, ha de venir determinada por la confrontación de las fechas de constitución de la prenda (en cuanto a los créditos del tercerista) y de traba del embargo en el ejecutivo (en cuanto al crédito del demandante en el ejecutivo y demandado en la tercería, concretamente la "Caja de Ahorros de Asturias»), acerca de lo cual el representante legal de la entidad "Contratas del Cantábrico, S.

L.» (codemandada en esta tercería y demandada en el juicio ejecutivo), al absolver la posición tercera, en prueba de confesión, manifiesta que "es cierto la cesión efectuada por la entidad que representa al "Banco Herrero", pero no puede precisar si dicha cesión fue realizada con anterioridad al embargo efectuado por la "Caja de Ahorros de Asturias" o, por el contrario, con posterioridad a ello» (folios 164 y 165 de los autos).

Las mismas razones que acaban de ser expuestas han de producir también el fenecimiento del motivo cuarto, con sede procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente ), por el que denunciando ahora infracción de los arts. 1.231 y 1.232 del Código Civil , el recurrente viene a sostener que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el allanamiento a la demanda que hizo "Contratas del Cantábrico, S. L.» y la confesión que su representante legal prestó en el juicio, al reconocer, parece querer decir el recurrente, que sus créditos eran líquidos y exigibles: el decaimiento de dicho motivo, que es una mera reiteración del anteriormente examinado, viene determinado por la razón, que acaba de ser dicha, de que la certeza, liquidez y exigibilidad de un crédito, cuando de pólizas de crédito en cuenta corriente se trata, ha de ser acreditada por la certificación que, en documento fehaciente, expida el banco del resultado de la liquidación de la cuenta corriente, y no por las manifestaciones, probablemente interesadas, que haga el deudor común en favor de uno de los acreedores 0 titulares de los créditos en liza preferencial, aparte de que como también acaba de decirse, el representante legal de "Contratas del Cantábrico. S. L.», al absolver la posición tercera, en prueba de confesión judicial, manifiesta que no sabe m la cesión de sus créditos al "Banco Herrero, S. A.» fue realizada con anterioridad al embargo efectuado por la "Caja de Ahorros de Asturias» o, por el contrario, con posterioridad a ello.

Por el motivo tercero, con la misma residencia procesal que el últimamente examinado (antiguo ordinal quinto) se denuncia infracción del art. 1.281 del Código Civil y, en su confuso alegato, el recurrente aduce que la Sentencia recurrida ha considerado "los tres contratos de apertura de crédito de los que nacen los tres créditos líquidos y exigibles de "Banco Herrero», como tres negocios jurídicos diferenciados de la constitución de la garantía pignoraticia y además infringe la literalidad de la cláusula resolutoria expresa contenida en las tres pólizas de crédito», y por último, viene a decir, los ha considerado líquidos cuando en las pólizas se pacta claramente la exigibilidad y liquidez en caso de exceso sobre los límites de disponibilidad y en caso de que se despache ejecución contra los bienes de la entidad acreditada. Él expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria es ostensible, ha de ser rotundamente rechazado, pues la Sentencia recurrida no ha desconocido que los tres créditos del banco recurrente (procedentes de las ya tantas veces aludidas pólizas de crédito en cuenta corriente) están dotados, al menos formalmente, de una garantía pignoraticia, ni tampoco ha olvidado que el banco pudiera resolver y dar por vencidos los contratos de crédito (instrumentados a través de las repetidas pólizas), en los supuestos para ello estipulados, sino que simplemente ha afirmado que el banco no ha probado la certeza, liquidez y exigibilidad de dichos créditos al no haber acompañado con su demanda, ni en ningún otro momento procesal, la inexcusable certificación, en documento fehaciente, acreditativa del saldo deudor resultante delas liquidaciones de las respectivas cuentas corrientes.

Por la similitud de objeto impugnatorio que guarda con el acabado de examinar, ha de ser considerado aquí el motivo octavo, con la misma residencia procesal que aquél (antiguo ordinal quinto), por el que, denunciando ahora "infracción del art. 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 1.127 y 1.129 de dicho cuerpo legal », el banco recurrente aduce que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que en las referidas pólizas de crédito en cuenta corriente aparecen especificados los supuestos en que el banco puede dar por resueltos y vencidos los contratos. Dicho motivo ha de recibir también un tratamiento desestimatorio, pues la Sentencia recurrida no ha negado en momento alguno que "Banco Herrero, S. A.» pudiera dar por resueltos o vencidos los contratos en los supuestos estipulados en las respectivas pólizas de crédito, sino que simplemente ha declarado, nos vemos forzados a repetir una vez más, que el banco no ha cumplido el inexcusable requisito de acreditar la certeza y liquidez de los créditos respectivos, al no haber aportado la inexcusable (condición general 9.", ya transcrita anteriormente) certificación, en documento fehaciente, que acredite el saldo deudor resultante de las liquidaciones practicadas de las respectivas cuentas corrientes.

Por el motivo quinto, con apoyo procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente ) se denuncia "infracción de los arts. 1.857, 1.861 y 1.863 del Código Civil reguladores del derecho real de prenda, en relación con el art. 609 de dicho cuerpo legal y art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ». En el alegato integrador de su desarrollo, el recurrente viene a combatir la afirmación que la Sentencia recurrida hace acerca de que para la efectividad de sus créditos garantizados con prenda, el tercerista 975 "Banco Herrero, S. A.» tenía que haber acudido al procedimiento de la tercería de dominio y no a la de mejor derecho.

Después de constatar que esa sorprendente e inexplicable afirmación que, en su fundamento jurídico tercero in fine, hace la Sentencia recurrida, es totalmente inaceptable, como acertadamente pone de manifiesto el recurrente, pues siempre que se trate de dilucidar la prioridad o preferencia del crédito de un tercero con respecto al del acreedor ejecutante en un juicio ejecutivo, cualquiera que sea la garantía de que ambos créditos contendientes se hallen investidos, el procedimiento adecuado es el de la tercería de mejor derecho y no la de dominio ( art. 1.532 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), después de hacer, decimos, dicha imprescindible constatación, el motivo no puede tener favorable acogida, ya que es reiterada y notoria doctrina de esta Sala 1ª de que el recurso de casación se da contra el fallo de la Sentencia recurrida y no contra sus razonamientos jurídicos, a no ser que éstos hayan sido los directamente determinantes de aquél, lo que no ocurre en el presente supuesto litigioso, pues la sorprendente e inexacta afirmación a que acabamos de referirnos, la hace la Sentencia recurrida a modo de obiter dictum (totalmente innecesario, además), pues la única y verdadera razón en que funda su pronunciamiento desestimatorio de la demanda es la de que el tercerista "Banco Herrero, S. A.» no ha acreditado la certeza, exigibilidad y liquidez de sus créditos, al no haber aportado con su demanda, ni en ningún otro momento procesal, la correspondiente certificación, en documento fehaciente, que acredite el saldo deudor resultante de la liquidación practicada en las respectivas cuentas corrientes, como ya se dijo en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Por el mismo cauce procesal que el anterior (antiguo ordinal quinto) aparecen formulados los motivos sexto y séptimo, por los cuales se denuncia "infracción de los arts., 1.921.1.922,1.925 y 1.926 del Código Civil en relación con el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil » (en el sexto) e "infracción de los arts. 1.866 y 1.867 del Código Civil en relación con el art. 1.528 y con el art. 1.164 del Código Civil » (en el séptimo). Ambos motivos han de ser examinados y resueltos conjuntamente, ya que los dos pese a la aparente diferencia de sus respectivos alegatos tienen, en realidad, el mismo objeto impugnatorio, cual es el de tratar de patentizar que un crédito garantizado con prenda (en este caso concreto, una prenda sobre otros créditos), cual es el del tercerista "Banco Herrero, S. A.», tiene preferencia para su cobro sobre la cosa pignorada (los referidos créditos) con respecto al crédito de otro acreedor del mismo deudor, cuyo crédito no tiene ninguna garantía real sobre dicha cosa pignorada, cual es, dice el recurrente, el crédito de la ejecutante "Caja de Ahorros de Asturias», y ello, agrega, aunque el crédito dotado de tal garantía pignoraticia no haya vencido o no sea líquido. La respuesta casacional que haya de darse a estos dos motivos es la que se desprende de las siguientes consideraciones. Mediante el embargo se constituye una verdadera vinculación del valor de realización de una cosa en funciones de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria, de tal manera que el embargo de una cosa mueble desempeña una función similar al de la prenda (pignus iudidale), al igual que el de un inmueble (anotado preventivamente) se corresponde con la función de una hipoteca. Por tanto, si sobre una cosa mueble (en este caso concreto, los créditos a cargo de Principado de Asturias y a favor de "Contratas del Cantábrico, S. L.») se traba un embargo y con posterioridad al mismo, ese deudor ("Contratas del Cantábrico, S. L.»), faltando a los más elementales principios de la buena fe negocial, da esos mismos créditos como garantía pignoraticia del crédito de otro acreedor (en este caso, el "Banco Herrero, S. A.»), es indudable que aquel crédito para cuya efectividad (enel juicio ejecutivo correspondiente) se trabó embargo sobre los expresados créditos (a cargo del Principado de Asturias) ha de ser preferente a aquel otro crédito (el del tercerista "Banco Herrero, S. A.») para cuyo cobro se dieron en garantía prendaria esos mismos créditos (a cargo del Principado de Asturias), pero con posterioridad a la traba del embargo sobre los mismos. Esto es lo ocurrido en el presente caso, en que en el juicio ejecutivo núm. 356/1989, seguido por "Caja de Ahorros de Asturias» contra "Contratas del Cantábrico,

S. L.», con fecha 23 de noviembre de 1989 se trabó embargo sobre los créditos a cargo del Principado de Asturias y a favor de "Contratas del Cantábrico, S. L.», que hemos relacionado en el apartado 5." del fundamento jurídico segundo de esta resolución, y con posterioridad a dicho embargo, la misma deudora "Contratas del Cantábrico, S. L.», actuando sin la exigible buena fe (pues conocía la existencia del embargo anterior), dio esos mismos créditos (a cargo del Principado de Asturias) en garantía pignoraticia de las dos pólizas de crédito en cuenta corriente, de fecha (las dos) 11 de enero de 1990 (a las que nos hemos referido en los apartados 2." y 3." del fundamento jurídico primero de esta resolución, quedando excluida de nuestra consideración la póliza de crédito de fecha 26 de octubre de 1989. por las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico sexto), cuando tales créditos, según acaba de decirse, ya habían sido embargados por "Caja de Ahorros de Asturias» y por tanto, no podía ya constituirse con ellos una garantía pignoraticia en favor de "Banco Herrero, S. A.», siendo ésta, y no la que da la Sentencia recurrida, la verdadera razón por la que no puede prosperar la tercería de mejor derecho planteada por "Banco Herrero. S. A.». Por todo lo anteriormente expuesto, los dos expresados motivos han de ser también desestimados.

El decaimiento de los ocho motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Luis Suárez Migoyo, en nombre y representación de "Banco Herrero, S. A.», contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 1992, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición al recurrente de las costas de dicho recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales.-Antonio Gullón Ballesteros.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.