STS, 5 de Octubre de 1995

La Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez, en nombre y representación de "Herón Promociones, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre resolución de contrato de compraventa, contra don Pedro y doña María Consuelo ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que estimando la demanda, se declare resuelto el contrato de compraventa acompañado a la demanda, como documento núm. 4, celebrado en Zaragoza el día 27 de junio de 1984, respecto de la vivienda que el mismo se refiere, sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 . bajo. NUM001 .". de Zaragoza, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que desalojen y dejen vacua y a la libre disposición de la compañía demandante ía citada vivienda, así como se les condene a satisfacer a la demandante la cantidad que fije el Juzgado con el máximo de 3.000 ptas por día, por cada uno de los transcurridos desde el día 29 de noviembre de 1988 -treinta días naturales a partir de la celebración del acto de conciliación acompañado como documentos núm. 9, hasta que la vivienda quede a la libre disposición, vacua y sin ocupantes y a la libre disposición de la demandante, condenando a los demandados al pago de la cantidad resultante así como a la pérdida de las cantidades satisfechas a cuenta del precio por los demandados o la que en su caso, determine ajustada el Juzgado como indemnización de perjuicios y en todo caso, imponiendo a los demandados expresamente el pago de las costas del juicio. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. Lozano Sanz, que contestó a la demanda -formulando asimismo reconvención-, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia por la que se acuerde: A) Respecto a la demanda, su desestimación, declarando no haber lugar a la resolución del contrato de compraventa de 27 de junio de 1984, rechazando íntegramente los demás pedimentos de la demanda. B) Respecto de la reconvención, estimarla íntegramente, ordenando a la actora "Herón Promociones. S. A.» 1.° Otorgamiento de escritura pública de compraventa, en los términos y condiciones previstos en el contrato de compraventa, y subsidiariamente, para el caso de negarse a hacerlo, se lleve a efecto por medio del Juzgado. 2.° Otorgamiento subsiguiente de escritura de subrogación en el crédito del "Banco Hipotecario» para los compradores, en la forma y condiciones igualmente pactadas en el contrato de compraventa. 3.° Se condene a la demandante y reconvenida a la realización de las obras necesarias para la subsanación de los vicios ocultos y defectos subsistentes en la vivienda objeto de la compraventa. Todo ello, con expresa condena en costas a la demandante-reconvenida, por proceder así en justicia. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en a art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaria para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de la Primera Instancia núm. 3, dictó Sentencia de lecha 30 de noviembre de 1990 , con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Domínguez, en nombre y representación de "Herón Promociones. S. A", contra don Pedro doña María Consuelo y estimando la reconvención formulada por éstos contra aquélla, debo absolver absuelvo a los demandados de las pretensiones de la actora y debo condenar a ésta al Otorgamiento de la escritura de compraventa en los términos y condiciones previstos en el contrato privado de fecha 27 de junio de 1987 (documento 4 de la demanda) y al de la escritura de subrogación en el crédito del "Banco Hipotecario" en la forma y condiciones pactadas, condenando igualmente a "Herón Promociones. S. A." a realizar las obras necesarias para subsanar los defectos existentes en la vivienda objeto de autos y que se relacionan en el informe del perito Sr. Peralta y al pago de las costas de este juicio».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte actora y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó Sentencia con fecha 28 de enero de 1992 , con la siguiente parte dispositiva. 1 Fallamos. "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Herón Promociones. S. A.", contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la misma con condena a la apelante el pago de las costas de este recurso».

El Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de "Herón Promociones, S. A.», ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 28 de enero de 1992 , con apoyo en los siguientes motivos 1." "Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error en la apreciación de la prueba, denotado por documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros dimentos probatorios». 2." "Se funda en elordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». 3° "Acogido al ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de la doctrina legal copra nida en las Sentencias de ese alto Tribunal de 7 de junio de 1991, 21 de julio de 1990. 2 y 5 de junio y 13 de octubre de 1989,26 de enero de 1988, y 25 de junio y 22 de octubre de 1985, dictadas en aplicación del art. 1.504 del Código Civil ... 4." "Al amparo del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se invoca la infracción, por aplicación indebida del art. 1.124 del Código Civil , en su primer inciso del párrafo segundo, conculcando la doctrina legal, sentada por este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4 de abril de 1990, así como las de 1 de mayo de 1946,18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976 ». 5.° "Al amparo del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los arts. 1.254, 1.255 y 1.278 del Código Civil y de los principios generales de Derecho pacta sunt servando y "autonomía de la voluntad"-Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de vista pública el día 19 de septiembre de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez

d)Fundamentos de Derecho

Se resuelve por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza, de 30 de noviembre de 1990 , la acción resolutoria del contrato de compraventa suscrito en documento privado de 27 de junio de 1984, entre la vendedora entidad actora "Herón Promociones S. A.», y el matrimonio codemandado, en base al incumplimiento de las obligaciones de pago en que fundan su pretensión; demanda que fue objeto de contestación por los codemandados, que, asimismo reconvinieron, a los fines de que no sólo se desestimase la demanda, sino que se condenase a la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, así como al otorgamiento de la subsiguiente escritura de subrogación en el crédito del "Banco Hipotecario» y asimismo se condenase a realizar las obras necesarias para la subsanación de los vicios de citada finca; Sentencia que desestimó la demanda y estimó la reconvención con la parte dispositiva que ha quedado transcrita; siendo su línea decisoria -tras analizar las interrelaciones entre los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil , cuanto se especifica en su fundamento jurídico segundo, que dice: "Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado ha de concluirse que es improcedente la pretensión que se ejercita por la sociedad actora y ello en primer lugar, porque incumplió la obligación asumida en el contrato privado de compraventa concertado con los demandados de otorgar la escritura pública en el plazo máximo de tres meses a partir de su fecha (27 de junio de 1984) por lo que tampoco se otorgó la de subrogación del demandado en el préstamo hipotecario concedido por el "Banco Hipotecario» a la vendedora y porque el piso, como más adelante se expondrá, adolece de una serie de defectos constructivos que no han sido reparados pese a venir obligada a ello la actora. Y en segundo lugar, porque de las 67 letras vencidas en el momento de interponerse la demanda (de las 72 aceptadas por el demandado en pago de parte del precio) únicamente se han dejado de abonar dos (las que vencían en los meses de abril y mayo de 1985), habiendo sido pagadas incluso las letras vencidas después de celebrado el acto de conciliación por el que la actora notificaba a los demandados su voluntad de resolver el contrato (un total de 16 letras). Por otra parte si bien los demandados únicamente han abonado al "Banco Hipotecario» las cantidades de pesetas 64.364 y 134.261 los días 2 de enero de 1989 y 9 de julio de 1987 respectivamente, habiendo tenido que pagar la actora al referido banco las cuotas vencidas y no satisfechas correspondientes a amortización de intereses del préstamo hipotecario, ha de tenerse en cuenta que frente al "Banco Hipotecario» el titular del préstamo seguía siendo la entidad actora y a ella remitía los correspondientes recibos, sin que conste que ésta a su vez los remitiera a los demandados. Tampoco han sido aportados a los presentes autos dichos recibos y de hecho no resulta acreditado cuál es la cantidad total que la actora ha llegado a pagar al "Banco Hipotecario", pues de la certificación e informe emitido por éste parece desprenderse que se han llegado a pagar ocho cuotas de 155.109 ptas., es decir 1.240.872 ptas y además la suma de 29.851 ptas en concepto de intereses de demora, cantidades o cuotas que no coinciden con las que la actora dice haber pagado al "Banco Hipotecario». En definitiva no puede decirse que concurra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte de los demandados, lo que hace inaplicable el art. 1.504 del Código Civil ». En el fundamento jurídico 4." se expone, que también se han acreditado los defectos constructivos, tras la prueba pericial practicada en período probatorio y que si bien no puede decirse que nos encontramos en presencia de vicios determinantes de ruina, sí puede afirmarse en cambio supone una defectuosa ejecución de la obra, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.091 y concordantes del Código Civil, por lo que sin que sea aplicable el plazo de caducidad de seis meses de los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil , procede dictar la referida Sentencia, la cual fue objeto de recurso de apelación por la actora, resuelto por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 28 de enero de 1992 , confirmatoria íntegramente de la de Primera Instancia, con base a la siguiente línea decisoria; tras aceptar losfundamento de la Sentencia recurrida, en su fundamentos jurídico 1.°, se analizan, por un lado, el incumplimiento imputado a la compradora respecto al pago del precio aplazado, en lo relativo a las letras de cambio, haciéndose constar cuanto sigue: "... Es un hecho admitido por las partes que después de no haber atendido los demandados las letras de cambio con vencimiento los días 27 de los meses de abril y mayo de 1985 que la actora-vendedora había librado para el cobro de dos de los plazos de la venta del inmueble litigioso, ésta siguió girando mensualmente letras de cambio para el pago de los correspondientes plazos desde la de 27 de junio de 1985 a la de 27 de marzo de 1990, todos los cuales fueron satisfechos por los demandados a sus vencimientos, quienes no han pagado los últimos cinco vencimientos por no haber puesto la actora en circulación las letras que para ello aceptaron...»; que todo ello, conduce a que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al admitir la vendedora los pagos subsiguientes al requerimiento, implica una opción clara respecto del mantenimiento del contrato; en segundo lugar, en cuanto a la imputación de la actora del incumplimiento por los demandados de su obligación derivada de la subrogación del préstamo hipotecario, se razona cuanto sigue: "... por otro lado los compradores se obligaron a subrogarse en un préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, subrogación que por tratarse de una cesión de contrato requiere el concurso no sólo del cesionario sino también del cedente y del otro contratante -en este supuesto el "Banco Hipotecario"-, sin que se haya demostrado que fueron los demandados los únicos responsables de que esa cesión no se produjese; y como esa obligación no aparece incumplida carece de fundamentos la petición resolutoria de la adora, ello no implica que dicha actora que haya pagado vencimientos del crédito hipotecario, no pueda exigir de los compradores el reembolso del importe de ese pago, pero lo será no por haber realizado un pago que debieron hacerlo los compradores, sino para que no se produzca un enriquecimiento injusto, ya que como queda dicho, los compradores se obligaron a subrogarse en el préstamo hipotecario y como tal subrogados cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato, entre ellas y como principal, la de pagar los plazos que fuesen venciendo», y a tenor a los vicios constructivos, base de la estimación de la reconvención, hay que tener en cuenta que no constituyen vicios ocultos regulados en los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil sino incumplimiento parcial del contrato, por lo cual, no es posible adosar como obstáculo el plazo de caducidad de seis meses del art. 1.490 del Código Civil , por lo cual procede dictar dicha decisión, que fue objeto del presente recurso de casación interpuesto por la actora en base I los motivos que se examinan a continuación.

En el primer motivo se denuncia, al amparo del extinto art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el error en la apreciación de la prueba con base a los documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, pues la Sentencia recurrida afirma que los compradores se obligaron a subrogarse en el préstamo hipotecario, y como tal subrogados deben cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato, que según la Sala, como esa obligación "no aparece incumplida, carece de fundamento la petición resolutoria de la actora», sin embargo -se continúa-. la Sala de instancia no ha recabado que en el certificado expedido por el "Banco Hipotecario de España» (folio 134), con cuadro de amortización que figura (folio 155) se contempla que el pago del (primer plazo del préstamo por importe de

64.364 ptas., fue satisfecho el 2 de enero de 1987 por el comprador, y otro, por importe de 134.261 ptas. fue satisfecho el 9 de julio de 1987 por la compradora), documento del que resulta que el "Banco Hipotecario» admitió pagar a nombre de los compradores, aún no constando la subrogación en escritura pública, lo cual hace que no se justifique el impago del resto de los plazos de dicho préstamo imputable a los compradores. En el segundo motivo se denuncia, por el mismo ordinal, el error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador: en base los siguientes documentos: 1." Contrato privado otorgado en Zaragoza el 27 de junio de 1984, en donde constan las circunstancias de la venta, así como, la subrogación en i préstamo hipotecario por un importe de 1.995.000 ptas. (el resto del precio convenido) en donde se hace constar la existencia de dicha hipoteca, y que el comprador conoce y acepta las condiciones establecidas en la escritura de constitución del préstamo 2° Testimonio del acta de conciliación, celebrada el 28 de octubre de 1988 (folio 53). 3." Certificado citado del "Banco Hipotecario de España» (folio 134), de lo que se acredita de referidos documentos, el error en la apreciación de la prueba en el sentido de que por la parte compradora se obligó a cumplir todas las condiciones establecidas en la escritura publica de 21 de diciembre de 1982, por la que se formalizaba el préstamo hipotecario, en base a la existencia de la carga que gravaba el citado Mío; sobre lodo, que í bien por la demandada se satisfizo los dos plazos al "Banco Hipotecario» se dejo de pagar el resto y ante este incumplimiento, tuvo que pagar la compañía "Herón Promo- 854 dones, S. A.», al "Banco Hipotecario» la totalidad del precio aplazado. En el tercer motivo se denuncia, por la vía del precedente art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción en que ha incurrido la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 1.504 del Código Civil , en el sentido de que para que se acceda a la resolución, no se requiere una actitud dolosa, ni deliberadamente rebelde, sino que es suficiente que el incumplimiento frustre el fin del contrato; que, aunque el vendedor tolerase el pago posterior de los plazos que fueran venciendo (siguiendo la doctrina de la Sentencia de 7 de junio de 1991). si el comprador volvía a incidir en un nuevo incumplimiento de los pagos que debía haber hecho, y no hizo, ante ello, el deudor dio por resuelto el contrato, mediante el requerimiento fehaciente. En el cuarto motivo se denuncia, por igual cauce jurídico, la aplicación indebidadel art. 1.124 del Código Civil , por cuanto que es evidente, no procede la aplicación de este artículo cuando en el contrato existe un pacto de lex commisoria y, sobre todo, cuando la pretensión se canaliza -como en este caso-, a través de lo dispuesto en el art. 1.504 del Código Civil . En el quinto motivo se denuncia, por igual cauce jurídico, lo dispuesto en los arts. 1.254,1.255 y 1.258 del Código Civil , porque la Sentencia afirma que los compradores se obligaron a subrogarse en un préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, y porque a pesar de esa obligación, la subrogación no se llevó a cabo, pues la misma requiere, no sólo el concurso del cesionario, sino también del cedente y del otro contratante, sin que se haya demostrado que fueran los demandados los únicos responsables de que esta cesión no se produjere, por lo que claramente se está diciendo, que como no se ha producido la cesión del contrato por el "Banco Hipotecario», no aparece incumplida la obligación de la subrogación, y por consiguiente, la de pagar los plazos que fueron venciendo, cuando -agrega el motivo-, sin embargo, en el contrato de compraventa, expresamente, se pactó que el comprador conocía y aceptaba las condiciones del préstamo hipotecario, por lo que con independencia de las relaciones entre el recurrente y el "Banco Hipotecario», lo cierto es que el comprador se había obligado a efectuar y cumplir dicha obligación con el "Banco Hipotecario», por lo que no cabe excluir la plena validez y eficacia de estos pactos, aunque no haya intervenido en este caso el acreedor, esto es, el "Banco Hipotecario»; por todo ello, al no entenderlo así, la Sala ha infringido los preceptos que se indican.

La Sala, antes de dar respuesta a los citados motivos, establece como antecedentes del litigio los siguientes, al ser hacia no cuestionados en el mismo.

1. Por contrato suscrito en documento privado en 27 de junio de 1984 (folio 39), los codemandados adquieren de la entidad jurídica "Dalcón, S. A.» -causante a estos efectos de la actora-, la vivienda sila en Zaragoza, zona residencial DIRECCION001 , parcela NUM002 , bloque NUM003 , núm. NUM001 , tipo B, planta baja; y se estipula, como condiciones fundamentales, que el precio de esta compraventa es de

   2.875.000 ptas., de las cuales, entregaron 100.000 ptas., en el acto anterior a esta fecha, y el resto (780.000 ptas., más los correspondientes intereses), en 72 letras de cambio mensuales, con vencimientos el día 27 de cada mes, e importe de 17.207 ptas y el resto (1.995.000 ptas.), mediante subrogación en el préstamo hipotecario que tiene concertada la entidad vendedora con el "Banco Hipotecario», en virtud de la escritura pública, de 21 de diciembre de 1982; en aquel contrato, en su cláusula 6.a consta que el incumplimiento por parte del comprador dará lugar a la correspondiente resolución; que si el vendedor opta por la resolución del presente contrato, el comprador perderá las cantidades abonadas, debiendo dejar libre el inmueble, y si no entregara la finca tras el requerimiento y notificación de resolución en el plazo de treinta días, el comprador se obligará a pagar por cada día de retraso (en concepto de pena) la cantidad de 3.000 ptas., como máximo; en la cláusula 8.°, figura que el vendedor se obliga a otorgar la escritura pública de compraventa, en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha del presente documento, a cuyo fin el comprador será requerido para que comparezca ante la notaría correspondiente.

2. Tras haber suscrito dicho documento y entrando en la posesión del piso, por parte de los compradores se dejaron de satisfacer dos cambiales, con vencimientos 27 de abril y 27 de mayo de 1985, por importe de 17.207 ptas cada una, así como los Últimos cinco vencimientos por no haberse girado las oportunas cambiales, igualmente dejaron de satisfacer el importe correspondiente a dicho préstamo, salvo los siguientes pagos según consta al folio 134 -primer plazo del préstamo por importe de 64.364 ptas., fue satisfecho el 2 de enero de 1985 por el comprador, y otro, por importe de 134.261 ptas.. fue satisfecho el 9 de julio de 1987 por la compradora- el cual ha sido cancelado por la parte vendedora (folio 134).

3. Por la vendedora se efectuó el correspondiente requerimiento a través de la celebración del acto de conciliación celebrado el 28 de octubre de 1988 (folio 51); con independencia de este requerimiento y acto de conciliación la vendedora siguió girando mensualmente las letras de cambio para el pago de los correspondientes plazos, desde el 27 de marzo de 1985 al 27 de mayo de 1990. todos los cuales fueron satisfechos por los demandados a su vencimiento, quienes no obstante no han pagado los últimos cinco vencimientos.

4. Que no se ha otorgado la correspondiente escritura pública de la compraventa de citado inmueble a que se refiere la citada cláusula del contrato convenido entre la) partes; y según la repetida certificación del propio banco, en l» de julio de 1990 (folio 134), la entidad de quien recibía los ingresos (salvo las dos ocasiones a que se ha hecho referencia) es la sociedad actora "Promotora Heron, S. A», que ha sido la que satisfizo el resto del importe del préstamo hipotecario; haciéndose constar, que en la actualidad no existe ningún débito pendiente de pago correspondiente al primer semestre de 1989 (según dicha certificación).

5. Se han acreditado los defectos constructivos de la vivienda aludidos en los fundamentos jurídicos

   4.° del Juzgado y al 2." de la Sala a quo.

Habiéndose planteado en litigio la internacionalidad entre los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil , teniendo en cuenta que la pretensión resolutoria ejercitada por la parte actora, se basa fundamentalmente en lo dispuesto en ese art. 1.124 en relación con el 1.504, sin perjuicio de las posibles diferencias, se hace constar al respecta cuanto entre otros se indicó en la Sentencia de 22 de enero de 1991 "... En el art. 1.504 que, como norma específica, fija las consecuencias resolutorias de las compraventas de bienes inmuebles por impago del precio, precepto éste que como una copiosa jurisprudencia muestra que huelga mencionar, es singular y complementa lo relativo a la sanción anterior del art. 1.124, en la idea de que al tratarse de la compraventa de bienes m muebles, se precisa antes de la resolución, el requerimiento efectuado judicial o notarialmente a los vendedores, previsión ésta que escrupulosamente, ha sido observada por parte del actor (sobre esa yuxtaposición se decía en Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1990 que "es amplísima la doctrina de esta Sala que los declara compatibles y complementarios, entendiendo que el 1.504 constituye una especialidad de la regla general contenida en el 1.124. Cuando se trata de la falta de pago del precio en la venta de bienes inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado para el Juez el otorgamiento de un nuevo plazo, según los términos del 1.504. pero esto no impide que para el éxito de la acción resolutoria regulada en este artículo sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción derivada del art. 1.124...» y es que la interrelación de los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil , reiterando una decantada jurisprudencia, es bien elemental, contrastando las respectivas sanciones de uno y otra en el bien entenado que ambos contemplan la posibilidad resolutoria de los contratos u obligaciones bilaterales o sinalagmáticas a causa de incumplimiento por alguno de los obligados o contratantes, pudiendo destacarse: a) que el art. 1.124, como precepto genérico, y aparte de otras alternativas frente a ese incumplimiento, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, en su caso, podrá instar la resolución, aunque, claro es ese remedio no esté previsto en el contrato, porque se trata de una "facultad resolutoria implícita en las recíprocas» b) el art. 1.504, como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles, y sólo ante la clase de incumplimiento por impago del precio -total o parcial, por supuesto- sancionándose, entonces, que "aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución el comprador podrá pagar aún después de expirado el termino ínterin no hay sido requerido... y de hecho el requerimiento del Juez no podrá concederle nuevo término», norma pues que, claramente, viene a aplicar en tema de inmuebles la anterior genérica del art. 1.124, al que de alguna manera excepciona pues son sus consecuencias: 1. que incluso aunque así se haya pactado, por lo que evidentemente en mejor modo si no se ha pactado nada (entre varias la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1967 en la que se argumenta: "la implícita facultad de resolución de todas las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados incumpliere lo que le incumbe, autoriza a los Tribunales a señalar nuevo plazo para el cumplimiento, cuando concurran circunstancias justificadas para ello, en cuyo desarrollo la constante jurisprudencia ha aclarado que se precisa para llegar a la resolución, no el mero incumplimiento, sino la falta a los deberes libremente contraídos por el incumplidor pero este principio de carácter general, cede y desaparece en la venta de bienes inmuebles ante el precepto terminante y específico del art. 1.504 en cuya virtud se establece que, háyase o no convenido pacto comisorio, el comprador a precio aplazado podrá pagar aún después de expirado el término ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, añadiendo el precepto que después del requerimiento el juez no podrá concederle nuevo término, de donde se desprende que ante la redacción dada a la norma es más benévola en principio que la de este artículo, pues autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado éste, resulta de mayor severidad y terminante la resolución, sin admitir aquella apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo en forma expresa y absoluta la concesión de un nuevo término para cumplir la obligación»; en la hipótesis de impago del precio, no podrá el vendedor recurrir a la norma general del art.

1.124 y exigir la resolución, ya que, entonces, se permite -sin duda como criterio de equidad que flexibiliza aquel automatismo- al comprador que pueda cumplir o pagar aún después de expirado el término o tras el vencimiento ya operado; 2°, que siempre, se haya o no pactado -se repite- esa posibilidad de pago tardío, en cierto modo, persiste en tanto en cuanto no se haya requerido en forma -judicial o notarialmente- a dicho comprador, si bien tras el requerimiento, no es posible conceder nuevo término o viabilizar cualquier otro pago "tardío»; 3.°, que de consiguiente, ni ese requerimiento ni la eventualidad resolutoria, en materia de venta de inmuebles, para el caso de impago del precio, no precisan que previamente asilo hayan acogido las partes, pues, opera ope legis por la directa subsunción del supuesto en ese art. 1.504 que, por ello, aporta la inmediata proyección del 1.124, y por ende, en caso alguno, en la venta de inmuebles cabe la discrecionalidad judicial de señalar nuevo plazo, que permita al penúltimo párrafo de susodicho art. 1.124; y como presupuesto común por el juego de esta facultad resolutoria, que siempre se trate de un incumplimiento imputable al comprador con la necesaria integración que al respecto ha efectuado la línea evolutiva de la jurisprudencia de esta Sala, en la idea de que no se precisa esa intencionalidad dolosa o maliciosa en esa voluntad en torno al cumplimiento, sino que es suficiente que se haya constatado con evidencia la falta de cumplimiento por parte del comprador y con cuya falta de cumplimiento se hayafrustrado el fin específico perseguido por las partes contratar...».

Con tales antecedentes y argumentaciones procede emitir un juicio estimatorio del recurso por las siguientes razones: 1.* porque no se puede dudar que los incumplimientos por parte de los compradores, no sólo se refieren a las cantidades adeudadas que figuran en el apartado B de la estipulación 2.a esto es, las dos cambiales que se especifican sino también a las derivadas del préstamo hipotecario cuya obligación de pago por subrogación habían expresa y terminantemente asumido, según el expediente I, "cargas» y estipulación 2." de citado contrato; por ello no es posible sobreponer una supuesta conducta condenatoria por una especie de tolerancia o consentimiento cuando -como ha constatado la Sala a quo y no se ha cuestionado-. posteriormente a la celebración del acto de conciliación, se siguieron girando esas letras mensuales y fueron satisfechas puntualmente por los compradores, ya que frente a esto prevalece la conducta de los mismos obstativa al cumplimento y de las cinco últimas no giradas, por cuanto -además de mantener el impago de las dos cambiales, dejaron de cumplir sus obligaciones derivadas de su subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que se subraya por este Tribunal, en modo, que componían la mayor parte del precio de la vivienda, ya que en su estipulación 2." consta que del total del precio

2.475.000 ptas en su apartado C, figuraba la cantidad de 1.995.000 ptas., mediante la subrogación del préstamo hipotecario, en el correspondiente apartado de cargas, esto es, justamente la cantidad de repercusión en el préstamo concertado literalmente por los vendedores en escritura siguientes pagos según consta al folio 134 -primer plazo del préstamo por importe de 64.364 ptas., fue satisfecho el 2 de enero de 1985 por el comprador, y otro, por importe de 134.261 ptas., fue satisfecho el 9 de julio de 1987 por la compradora- el cual ha sido cancelado por la parte vendedora (folio 134).

3. Por la vendedora se efectuó el correspondiente requerimiento a través de la celebración del acto de conciliación celebrado el 28 de octubre de 1988 (folio 51); con independencia de este requerimiento y acto de conciliación la vendedora siguió tirando mensualmente las letras de cambio para el pago de los correspondientes plazos, desde el 27 de marzo de 1985 al 27 de mayo de 1990, todos los cuales fueron satisfechos por los demandados a su vencimiento, quienes no obstante no han pagado los últimos cinco vencimientos.

4. Que no se ha otorgado la correspondiente escritura pública de la compraventa de citado inmueble a que se refiere la citada cláusula del contrato convenida entre las partes: y según la repetida certificación del propio banco, en 9 de julio de 1990 (folio 134). la entidad de quien recibía los ingresos (salvo las dos ocasiones a que se ha hecho referencia) es la sociedad actora "Promotora 1 [eran, S. A", que ha sido la que satisfizo el resto del importe del préstamo hipotecario; haciéndose constar, que en la actualidad no existe ningún débito pendiente de pago correspondiente al primer semestre de 1989 (según dicha certificación).

5. Se han acreditado los defectos constructivos de la vivienda aludidos en los fundamentos jurídicos

4.° del Juzgado y al 2." de la Sala a quo.

Habiéndose planteado en litigio la interrelacionalidad entre los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil , teniendo en cuenta que la pretensión resolutoria ejercitada por la parte actora, se basa fundamentalmente en lo dispuesto en ese art. 1.124 en relación con el 1.504, sin perjuicio de las posibles diferencias, se hace constar al respecto, cuanto entre otros se indicó en la Sentencia de 22 de enero de 1991 "... En el art. 1.504 que, como norma específica. De las consecuencias resolutorias de las compraventas de bienes inmuebles por impago del precio, precepto éste que como una copiosa jurisprudencia muestra que huelga mencionar, es singular y complementa lo relativo a la sanción anterior del art. 1.124, en la idea de que al tratarse de la compraventa de bienes inmuebles, se precisa antes de la resolución, el requerimiento efectuado judicial o notarialmente a los vendedores, previsión ésta que escrupulosamente, ha sido observada por parte del actor (sobre esa yuxtaposición se decía en Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1990 que "es amplísima la doctrina de esta Sala que los declara compatibles y complementarios, entendiendo que el 1.504 constituye una especialidad de la regla general contenida en el 1.124. Cuando se trata de la falta de pago del precio en la venta de bienes inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado para el Juez el otorgamiento de un nuevo plazo, según los términos del 1.504. pero esto no impide que para el éxito de la acción resolutoria regulada en este artículo sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción derivada del art. 1.124...» y es que la interrelación de los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil , reiterando una decantada jurisprudencia, es bien elemental, contrastando las respectivas sanciones de uno y otra en el bien entendido que ambos contemplan la posibilidad resolutoria de los contratos u obligaciones bilaterales o sinalagmáticas a causa de incumplimiento por alguno de los obligados o contratantes, pudiendo destacarse: a) que el art. 1.124, como precepto genérico, y aparte de otras alternativas frente a ese incumplimiento, se refiere a todo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, en su caso, podrá instar la resolución, aunque, claro es, ese remedio no esté previsto en el contrata porque se trata deuna "facultad resolutoria implícita en las recíprocas»; b) el art. 1.504, como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles, y sólo ante la clase de incumplimiento por impago del precio -total o parcial, por supuesto- sancionándose, entonces, que - aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución el comprador podrá pagar aún después de expirado el término, ínterin no hay sido requerido... y de hecho el requerimiento del Juez no podrá concederle nuevo término», norma pues que claramente, viene a aplicar en tema de inmuebles la anterior genérica del art 1 124. al que de alguna manera excepciona pues son sus consecuencias: 1. , que incluso aunque así se ha va pactado, por lo que evidentemente en mejor modo si no se ha pactado nada (entre varias la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1967 en la que se argumenta: "la implícita facultad de resolución de todas las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados incumpliere lo que le incumbe, autoriza a los Tribunales a señalar nuevo plazo para el cumplimiento, cuando concurran circunstancias justificadas para ello, en cuyo desarrollo la constante jurisprudencia ha aclarado que se precisa para llegar a la resolución, no el mero incumplimiento, sino la falta a los deberes libremente contraídos por el incumplidor pero este principio de carácter general, cede y desaparece en la venta de bienes inmuebles ante el precepto terminante y específico del art. 1.504 en cuya virtud se establece que háyase o no convenido pacto comisorio, el comprador a precio aplazado podrá pagar aún después de expirado el término ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, añadiendo el precepto que después del requerimiento el juez no podrá concederle nuevo término, de donde se desprende que ante la redacción dada a la norma es más benévola en principio que la de este artículo, pues autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado éste, resulta de mayor severidad y terminante la resolución, sin admitir aquella apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo en forma expresa y absoluta la concesión de un nuevo término para cumplir la obligación»; en la hipótesis' de impago del precio, no podrá el vendedor recurrir a la norma general del art.

1.124 y exigir la resolución, ya que, entonces, se permite -sin duda como criterio de equidad que flexibiliza aquel automatismo- al comprador que pueda cumplir o pagar aún después de expirado el término o tras el vencimiento ya operado; 2.°, que siempre, se haya o no pactado -se repite- esa posibilidad de pago tardío, en cierto modo, persiste en tanto en cuanto no se haya requerido en forma -judicial o notarialmente- a dicho comprador, si bien iras el requerimiento, no es posible conceder nuevo término o viabilizar cualquier otro pago "tardío»; 3.°, que de consiguiente, ni ese requerimiento ni la eventualidad resolutoria, en materia de venta de inmuebles, para el caso de impago del precio, no precisan que previamente así lo hayan acogido las partes pues, opera ope legis por la directa subsunción del supuesto en esc art. 1.504 que, por ello, aporta la inmediata proyección del 1.124, y por ende, en caso alguno, en la venta de inmuebles cabe la discrecionalidad judicial de señalar nuevo plazo, que permita al penúltimo párrafo de susodicho art. 1.124; y como presupuesto común por el juego de esta facultad resolutoria, que siempre se trate de un incumplimiento imputable al comprador con la necesaria integración que al respecto ha efectuado la línea evolutiva de la jurisprudencia de esta Sala, en la idea de que no se precisa esa intencionalidad dolosa o maliciosa en esa voluntad en torno al cumplimiento, sino que es suficiente que se haya constatado con evidencia la falta de cumplimiento por parte del comprador y con cuya falta de cumplimiento se haya frustrado el fin específico perseguido por las partes contratar...».

Con tales antecedentes y argumentaciones procede emitir un juicio estimatorio del recurso por las siguientes razones: 1." porque no se puede dudar que los incumplimientos por parte de los compradores, no sólo se refieren a las cantidades adeudadas que figuran en el apartado B de la estipulación 2.". esto es, las dos cambiales que se especifican sino también a las derivadas del préstamo hipotecario cuya obligación de pago por subrogación habían expresa y terminantemente asumido, según el expediente I. "cargas» y estipulación 2." de citado contrato: por ello no es posible sobreponer una supuesta conducta condenatoria por una especie de tolerancia o consentimiento cuando -como ha constatado la Sala a quo y no se ha cuestionado-, posteriormente a la celebración del acto de conciliación, se siguieron girando esas letras mensuales y fueron satisfechas puntualmente por los compradores, ya que frente a esto prevalece la conducta de los mismos obstativa al cumplimento y de las cinco últimas no giradas, por cuanto -además de mantener el impago de las dos cambiales, dejaron de cumplir sus obligaciones derivadas de su subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que se subraya por este Tribunal, en modo, que componían la mayor parte del precio de la vivienda, ya que en su estipulación 2." consta que del total del precio

2.475.000 ptas en su apartado C. figuraba la cantidad de 1.995.000 ptas., mediante la subrogación del préstamo hipotecario, en el correspondiente apartado de cargas, esto es, justamente la cantidad de repercusión en el préstamo concertado literalmente por los vendedores en escritura de 21 de diciembre de 1982, con el "Banco Hipotecario»; hay que concluir, de consiguiente, que el incumplimiento de dichas obligaciones por subrogación tiene una especial resonancia y repercusión económica, hasta el punto que se puede decir frustró el objetivo económico de restitución dineraria para los vendedores, sin que quepa oponer la argumentación que verifica la Sala sentenciadora de que por tratarse de una subrogación de un préstamo hipotecario se tenía que haber verificado la correspondiente cesión del crédito con la intervención del "Banco Hipotecario», en el sentido de que esta cesión del contrato requería, no sólo la intervención de los cesionarios sino también del cedente el otro contratante (en este caso el "Banco Hipotecario»); y sin quese hubiera demostrado que fueran los demandados los únicos responsables de que esta cesión do se produjese, y que como esa obligación no aparece incumplida, carece de fundamento la petición resolutoria de la actora; argumentación no atendible, ya que amén de que en la propia practica comercial de compraventas inmobiliarias esas subrogaciones se producen de manera automática tras la suscripción de los contratos privados (cuando así se siente expresamente tanto por el vendedor como el comprador que se precise para esa operatividad a seguido en la praxis la intervención del "Banco Hipotecario» puesto que mantiene su indiscutibles garantía real sobre el inmueble al haberse ya hipotecado con los requisitos formales con el citado vendedor), e incluso, cuando se toma posesión de la finca y se empieza a disfrutar del objeto comprado, el comprador se dirige directamente a la entidad prestamista e inicia el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias respecto a la subrogación del préstamo hipotecario, y al margen de no haberse en su caso aún otorgado con las debidas formalidades la correspondiente escritura pública de subrogación adosada; y en el caso de autos, ello se confirma ya que el propio banco admitió los pagos realizados por los codemandados (el 2 de enero de 1985 por 64.364 ptas y el 9 de julio de 1987 por 134.261 ptas.). lo cual indica que no existía causa alguna para que habiendo efectuado dichos pagos (con la aceptación de su importe por el "Banco Hipotecario»), se dejase de cumplir posteriormente tal obligación, teniendo necesidad la actora vendedora de asumir dichas obligaciones y realizar los pagos correspondientes con el banco prestamista; todo ello supone una clara infracción de las obligaciones prevenidas en el contrato, y la proyección inmediata de la prevención contenida en el art. 1.504 del Código Civil , al haberse realizado el requerimiento mediante el acto de conciliación celebrado en debida forma, en 28 de noviembre de 1988 -folio SI de los autos-, por lo que con la estimación de los citados motivos procede dictar la Sentencia correspondiente según los términos en que está planteado el debate en el art. 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, sin perjuicio de que no se haya cuestionado en el recurso la realidad de esos defectos constructivos denunciados por lo demandados en su demanda reconvencional, debiendo por ello la Sala admitir como realidad la existencia de dichos vicios de la construcción, y sin perjuicio de que la estimación del recurso conduce a la resolución del contrato, y dejar vacía la vivienda en cuestión con la entrega correspondiente, deviene incuestionable que la realidad de aquellos vicios habrá irrogado un correspondiente perjuicio a los compradores, cuyo monto debe determinarse en fase de ejecución de Sentencia, y de consiguiente, esa alteración actuará como módulo reductor con respecto a la petición adicional de la demanda de que no sólo por el juego de la cláusula 6." del contrato se deba condenar tras la resolución, a la pérdida de las cantidades cobradas por los vendedores, sino, asimismo, a la imposición de una especie de pena de 3.000 ptas diarias, tras el transcurso de treinta días desde la notificación de la resolución o acto de conciliación hasta que se ponga a disposición de los vendedores dichas viviendas que comporta una auténtica cláusula penal, sobre la que el Tribunal haciendo uso de la moderación que le faculta el art. 1.154 del Código Civil determina que si bien se condena a la pérdida de las cantidades satisfechas hasta la fecha por parte de los compradores, en cuanto a la imposición de citada pena hasta que se restituya íntegramente la vivienda a los vendedores, se atenúa y se reajusta a la cantidad de 1.500 diarias, en el bien entendido que de esta suma habrá de deducirse lo que en trámite de ejecución de Sentencia, se considera como perjuicios padecidos por los compradores durante el tiempo que han disfrutado de la vivienda, por la existencia de referidos vicios constructivos, cuya realidad no se cuestiona en el recurso, lo que, procesalmente, al no haberse así impugnado en éste, conlleva a mantener la apreciación de condena ya efectuada si bien en su traducción dineraria que habrá de descontarse de la pena moderada cualificada del repetido art. 1.154 del Código Civil , y en la estimación parcial de la demanda; todo ello pues, conduce con la estimación de los motivos, a la correspondiente en parte del recurso y la demanda, sin que a tenor del art. 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley aplicables en su caso al litigio.

Por los expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar haber lugar en parte recurso de casación interpuesto por "Heron Promociones, S. A.», contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 28 de enero de 1992, declarando : 1." Resuelto el contrato que ligaba a las partes contratantes: 2." Condenamos a los demandados a la pérdida de las cantidades satisfechas y su obligación de restituir la cantidad de 1,500 ptas diarias después de los treinta días previstos desde la lecha del acto de conciliación, 28 de octubre de 1989, hasta que la entrega de la vivienda sea cierta, debiéndose deducir de esa suma los perjuicios acreditados en ejecución de Sentencia que hayan padecido los compradores por los defectos constructivos a que se ha hecha referencia en la Sentencia apelada. Sin especial condena en costas. Y a su tiempo comuniqúese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de losautos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.- Antonio Gullón Ballesteros.-Rubricados,

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.