STS, 21 de Marzo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería instruyó sumario con el núm. 4 de 1992 contra Francisco y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 31 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados;

Probado y expresamente así se declara que el procesado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 0,15 horas del día 30 de abril de 1992, conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Range Rover, matrícula UG-....-U , se personó en el establecimiento denominado "Night Club 21" sito en la Venta del Viso, término municipal de Níjar, p. k. 1,800 de la carretera ALP 204, con la intención de entrevistarse con el propietario del mismo, Marcos , ciudadano belga, nacido el día 18 de noviembre de 1949 en Charleroi (Bélgica), provisto con carta de residencia núm. NUM000 , en relación con determinados intereses económicos y deudas que éste mantenía con aquél, asi como de otros asuntos relacionados con las actividades que Marcos desempeñaba y que tenía un carácter conflictivo.

Observada la llegada de Francisco por Sergio , a la sazón encargado por Marcos de la gestión del "Night Club 21", salió del edificio para recibirle, entablándose una conversación entre ellos, dentro del vehículo, en relación con los negocios y la situación de las mujeres extranjeras que trabajaban en el local de alterne, sin documentación en regla, y en el transcurso de la misma, en un momento determinado, como quiera que el indicado Sergio se mostrara nervioso, a requerimiento de Francisco sobre el motivo de ello, aquél le comunicó que había escuchado una conversación telefónica mantenida desde las dependencias del club por Gabino , alias " Pitufo ", con Marcos y por la que tuvo conocimiento del encargo efectuado por Marcos a Gabino para que éste consiguiera matar a Francisco , con una pistola, propiedad de Marcos , que tenía escondida en el frigorífico, y abandonar su cadáver, dentro del Range Rover en la zona de la universidad de Almería, lugar en que le esperaba Marcos , rogándole Sergio que se marchara del lugar por el peligro que corría.

Ante tal noticia, y previniendo un encuentro violento con Marcos , Francisco , utilizando el teléfono del automóvil efectuó una llamada a Ramón , también procesado, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 22 de enero de 1988 por un delito de lesiones a pena de multa, y al encontrarse en su hamburguesería, le indicó que le llamara al teléfono móvil desde otro lugar. Una vez establecido contacto, le ordenó que, junto con el también procesado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, se desplazaran al indicado club, donde se encontraba aquél, con quien mantenían ambos vínculos de subordinación personal como hombres de confianza. Aproximadamente cuarenta y cinco minutos después llegaron al lugar a bordo del vehículo Ford Sierra matrícula UK-....-X , propiedad de Ramón

.

Tras haber mantenido Francisco conversación con Gabino , en la que le inquirió sobre la veracidad de lo que le fue contado por Sergio , y ante la respuesta afirmativa del mismo, aunque le manifestara que no pensaba llevarlo a cabo, Francisco ordenó a Ramón que, junto con Gabino se acercara al frigorífico donde se decía estaba escondida la pistola. Dirigiéndose hacia el local, acompañados por Ernesto , quien se quedó en la puerta del mismo sin penetrar en él. Momentos después regresaron llevando Ramón bajo su axila izquierda un envoltorio de plástico en cuyo interior, una vez abierto por Francisco se encontraba una pistola liada en un calcetín, que seguidamente el indicado procesado guardó bajo su cinturón. La pistola marca FN-69, calibre 9 mm. parabellum, con cachas negras, estando la izquierda partida, con núm. 5.800 y núm. 20 en el alojamiento de la aguja del percutor, fue intervenida posteriormente en el domicilio de Francisco , hecho por el que se sigue otro procedimiento.

Pocos minutos después llegó al lugar de los hechos Christian Marcos conduciendo el vehículo de su propiedad, BMW matrícula EC-....-K , estacionándolo frente a la fachada del club. De manera inmediata fue increpado por Francisco sobre las- intenciones de las que había tenido conocimiento, entablándose una fuerte discusión, dado el carácter violento de ambos, estando presentes en la alterada conversación Ramón y Ernesto , los que estaban en antecedentes de lo que allí sucedía, pues incluso sabían que Francisco ibaarmado, ya que éste a la llegada de Marcos abriéndose la cazadora le enseñó el arma que le habían traído del frigorífico, ya descrita, así como en un momento determinado exhibió el revólver del calibre 38 que portaba, ordenando a Marcos que dejara tranquilo a " Pitufo ", cuando aquél intentó arrojarse sobre el mismo al conocer la delación de que había sido objeto, no obstante lo cual los indicados procesados permanecieron en el lugar aceptando cualquier resultado que pudiera ocurrir, incluida la muerte del belga y más aún cuando, siguiendo las órdenes de Francisco , procedió Ramón a cachear a Marcos , comprobando que no iba armado, acercándose, a continuación junto a Ernesto al vehículo BMW para proceder a su registro sin que conste que encontrara armas de clase alguna.

Continuó durante un tiempo la discusión con los ánimos encrespados, hasta que sobre las 2,45 horas de la madrugada, Marcos se dirigió a su vehículo con intención de abandonar el lugar y tras abrir la puerta del conductor, volvió sobre sus pasos y ya frente a Francisco le dijo: "si quieres guerra, la tendrás". Instante en el que el indicado procesado, sabedor de que su oponente estaba desarmado, pues no consta que en sus manos portara cualquier objeto que pudiera ser confundido con un arma, ya que sólo llevaba las llaves de su vehículo en la mano del brazo extendido, y con la seguridad que le daba la presencia de los otros dos procesados, extrajo de su cintura el revólver del calibre 38 mm. que portaba en su correspondiente funda, del que se desconoce marca y numeración, pero del que, en todo caso, carecía de la correspondiente licencia y guía de pertenencia reglamentarias y, maldiciendo a Marcos , aceptando el resultado que pudiera producir, incluida la muerte, efectuó tres disparos contra el mismo a una distancia no superior a un metro, comprendida sobre unos 60-70 cm. alcanzándole el primero en la región abdominal derecha, próxima al ombligo y a 6 cm. por encima de él, atravesando el intestino delgado, la raíz del mesenterio y continuando hacia el retroperitoneo para incrustarse, finalmente, en la columna vertebral, donde quedó alojado, el segundo de los impactos, y como consecuencia de la inclinación de la víctima hacia delante al resultar herida, le alcanzó en la región torácica paresternal izquierda a nivel de la cuarta costilla, la que astilló, atravesando el parénquima del lóbulo superior izquierdo pulmonar y pericardio, pared del ventrículo derecho cardíaco, rozando el tabique intraventricular, atravesando la cara diafragmática del corazón, diafragma, lesionando el hígado, el estómago y perforando el retroperitoneo hasta la fosa renal izquierda, donde quedó localizado el orificio de salida a 7 cm. de la columna vertebral. Dicho disparo tiene un trayecto descendente de delante hacia atrás y de derecha a izquierda, quedando alojado el proyectil, finalmente en el asiento posterior derecho del vehículo BMW, tras atravesar la puerta posterior de dicho lado; el tercer disparo le alcanzó en la región acrominal derecha, atravesando tejido celular subcutáneo y músculo, con orificio de salida en cara anterointerna del brazo, próximo a la axila. La primera herida descrita era mortal de necesidad de no recibir inmediatamente atención médico-quirúrgica, la segunda descrita era mortal de necesidad, no teniendo esta característica la tercera. A consecuencia de tales lesiones, Christian Marcos se desplomó en el suelo, falleciendo seguidamente.

Una vez sucedido lo anterior, el procesado Francisco se dirigió a su vehículo, aparcado en las inmediaciones del cadáver, marchándose del lugar, tras efectuar una maniobra para no arrollarlo, lo que también efectuaron en el vehículo en que habían llegado, los también procesados Ramón y Ernesto , quienes indicaron a Sergio y Gabino , efectuando un expresivo gesto, recorriendo el dedo por el cuello que no dijeran a nadie lo sucedido.

Posteriormente, sobre las 8,15 horas del día 14 de noviembre de 1992 y por agentes de la Guardia Civil se procedió a la detención del procesado Francisco en relación con los hechos relatados. Ocupándosele en ese momento un revólver marca "Astra" con el número de identificación borrado, calibre 38 mm. del que no consta fuera el utilizado para cometer tales hechos, no habiendo sido la misma localizada al haberla hecho desaparecer su poseedor. Por tal tenencia ilícita del indicado revólver ocupado se sigue otro procedimiento penal.

El fallecido Christian Marcos , de 42 años de edad, tenía un hijo de 11 años y convivía con Elsa en aquella fecha.

El procesado Francisco presenta un trastorno mixto de la personalidad y un foco irritativo centro-temporal izquierdo de poca interacción y persistencia, sin que quede suficientemente acreditado que tuviera alteradas sus facultades intelectivas ni volitivas en el momento de los hechos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de diecisiete años de reclusión menor, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de tres años de prisión menor, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.Que igualmente debemos condenar y condenamos a Ramón y a Ernesto , como cómplices criminalmente responsables del expresado delito de homicidio, ya definido a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se condena a todos ellos al pago de las costas procesales, lo que efectuarán por terceras e iguales partes y a que indemnicen al hijo de Christian Marcos y a Elsa Martínez en la cantidad de

15.000.000 y 5.000.000 de ptas. respectivamente, más sus intereses al pago, con responsabilidad civil directa por parte de Francisco y de manera subsidiaria y, a la vez solidaria entre si, por parte de Ramón y Ernesto .

Le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia dictado por el Instructor respecto de Ernesto y reclámese la pronta terminación de las piezas de responsabilidad civil de los dos restantes condenados, lo que se hará conforme a derecho.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el procesado Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: Primero. Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 y 120.3 de la Constitución . Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución . Tercero. Por infracción de ley al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto. Por infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 8.°-10 y 1 del Código Penal . Quinto. Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución por haberse infringido el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de marzo de 1995. El Letrado recurrente informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dice sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó los cinco motivos del recurso y solicitó que la sentencia sea confirmada por ajustada a derecho.

Fundamentos de Derecho

Los motivos 1.° y 2.º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica del procesado Francisco -condenado en la instancia por un delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, y otro de tenencia ilícita de armas-, canalizados ambos por la vía formal del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución el

1. y con el mismo artículo numeral 1.º el 2.° y ambos con el 120.3 del mismo texto fundamental, entienden vulnerados respectivamente los derechos fundamentales a la «presunción de inocencia» y a la «tutela judicial» efectiva, en vinculación a la obligación de que las sentencias sean «motivadas», ya que y con referencia al delito de «tenencia ilícita de armas», en la sentencia impugnada no existe mención o razonamiento alguno explicativo de la pretendida autoría del mismo, ni a las pruebas sustento de dicha autoría.

   En principio

   y como con acierto aduce el Ministerio Fiscal en la fase instructoria del recurso, lleva" razón el recurrente en el sentido de que la resolución judicial no explícita el razonamiento valorativo del juzgador en torno a la prueba de cargo del delito previsto en el art. 254 del Código Penal . Sin embargo, «si se profundiza» en la lectura de la sentencia, la conclusión es otra. En efecto en el relato descriptivo, al narrar la conducta del procesado integrante del supuesto fáctico subsumible en el delito de homicidio, tipificado en el art. 407 del CódigoPenal , está reseñando a su vez los elementos de hecho precisos para elencuadre de la actividad del recurrente en el ilícito previsto en el art. 254 del mismo código, dada la íntima vinculación en el quehacer del acusado y al razonar la autoría de éste en la muerte de la víctima, está motivando igualmente su autoría en el delito de tenencia ilícita de armas. De todas formas, el razonamiento de la autoría del procesado en el último delito y fundamentación jurídica de la sentencia sería una reiteración de la descripción del tipo legal. Queda así contestado el primer extremo de los motivos.

   Con relación al segundo, prueba de dicha autoría, ciertamente y como se dijo, no existe en la fundamentación jurídica alusión o mención directa a la misma, pero de la lectura del párrafo 1.° del fundamento jurídico 2.° de la sentencia puesta en tela de juicio, puede desprenderse, aunque lo sea «implícitamente», que las manifestaciones del procesado han sido el dato incriminatorio tenido en cuenta por el juzgador a quo, en el contexto de la descripción del factum que de esta infracción se lleva a cabo en los hechos probados y fundamento de derecho 1.° infine.

   En cualquier caso y sin despreciar razones de economía procesal, necesaria celeridad del proceso, evitando en todo caso dilaciones indebidas, máxime dada la situación de prisión provisional del imputado, y la menor trascendencia jurídica que el tipo a que se refiere el alegato conlleva en el fallo, esta Sala puede y debe completar la valoración que el juzgador a quo no ha explicitado, y así debe resaltarse que en el acto del plenario (folios 343 V.° y siguientes), el hoy recurrente reconoce con toda clase de detalles y pormenores la posesión del arma de fuego que utilizó en los hechos origen del proceso y ello sin la preceptiva documentación administrativa, así como que la llevaba consigo cuando se desplazó al lugar de los hechos, dando explicación abundante de las circunstancias de su tenencia previa. Con ello se subsana la falta de concreta explicitación, sin vulneración de derecho fundamental alguno del recurrente, si se tiene en cuenta el contenido del art. 2.º del Protocolo 7.° del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Los motivos 1.° y

2. del recurso del procesado deben ser desestimados.

Por la vía formal del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo

3. del recurso del procesado referido, alega «error» en la apreciación de la prueba resultante de «documentos» obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios.

En su desarrollo argumentativo, el razonamiento, en esencia y en definitiva se centra en sostener que se ha producido «error» en la apreciación de la prueba y que consiste en no recoger en el relato descriptivo que el inculpado recurrente actuó, el día y ocasión de autos, con sus facultades intelectivas y volitivas anuladas según evidencian los dictámenes periciales emitidos de forma concorde -según dice la censura- y de los que el Tribunal Provincial se ha apartado injustificadamente.

El alegato casacional no es cierto por no ajustarse al contenido de la prueba pericial que sobre el estado mental del recurrente aparece documentada en el proceso y que se amplió y vertió en el acto solemne del plenario y así, debe reseñarse:

Que el Dr. Millán (folios 361 y siguientes y 441 del rollo), dictamina que el hoy condenado e impugnante padece trastorno explosivo intermitente de fondo epiléptico, con alteraciones en su personalidad, lo que de modo permanente le origina una situación de imputabilidad disminuida; lo que resulta teniendo en cuenta conjuntamente el informe presentado en el acto del juicio oral y lo contestado por el mismo a las preguntas a que le sometieron las partes. En relación a la cuestión fáctica o de hecho, mientras en el mencionado informe sólo habla de la posibilidad o compatibilidad (folio 458), de su comportamiento punible como una reacción en «cortocircuito» propia del trastorno diagnosticado que la haría inimputable, en el interrogatorio del plenario estima que así sucedió efectivamente.

Por su parte la Dra. Mónica (folios 361 V.° y siguientes y 365 y siguiente del rollo), coincidiendo en sustancia con el anterior, se pronuncia con mayor rotundidad y firmeza en relación a que el acusado recurrente en el momento de la comisión de los hechos se encontraba en situación de descontrol patológico que le impedía ser responsable de sus actos, sosteniendo asimismo una permanente disminución de imputabilidad, como se deduce de la contestación que dio a las preguntas que se le formularon en el juicio oral.

Teniendo en cuenta los datos periciales consignados, por su parte al Dr. don Carlos , emite informe de personalidad del imputado en semejantes términos a los ya reseñados de los Dres. Francisco y Mónica , y

Por el contrario los médicos-forenses Eduardo y Jose Manuel (folios 363 y siguientes y 421 y siguientes del rollo), llegan a conclusiones diferentes que los Dres. antes reseñados, siendo su diagnóstico el de que el acusado referido padece un trastorno mixto de la personalidad sin que hayan constatadoconstitución epiléptica y refiriendo alteraciones de la personalidad diversas y distintas de los peritos que depusieron en primer lugar en las sesiones de plenario, y en sus conclusiones (folios 497) dictaminan que los trastornos de personalidad percibidos y detectados no afectan a las facultades volitivas e intelectivas del agente, si bien en casos extremos puede llegarse a dicha alteración, pero nunca una anulación de las referidas facultades. Tanto en el folio mencionado de su informe (adjuntado al acto de juicio oral) como en este acto de la vista oral (folio 383 V.°), emiten la opinión discrepante de que en el supuesto de autos y en el concreto momento de la comisión de los hechos por el agente, no estaba alterada ni su conciencia ni su voluntad y que en general el recurrente tiene su imputabilidad conservada; debiendo entenderse la expresión «ausencia de culpabilidad» (folio 364 del rollo), y a la que se refiere la crítica casacional, referida a ausencia, de «sentimientos de culpabilidad». Concluyen los peritos forenses «que el acusado antes, durante y después del hecho era consciente».

La doctrina de esta Sala, reiterada y pacíficamente viene manteniendo que los «informes» o «dictámenes periciales», como «norma general», no constituyen «documento» a efectos casacionales (art. 849.2 de la Ley Adjetiva citada), representando una «prueba personal» (testimonios emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica) a valorar por el Tribunal Provincial conforme a los arts. 741 de la Ley Procesal referida y 117.3 de la Constitución y, muy específicamente por el art. 632 de la Ley Adjetiva Civil, según el cual «los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial, según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos»; atribuyéndoseles, no obstante y «excepcionalmente» dicho rango «documental», cuando tratándose de un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el sentenciador de otro acreditamiento sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como única base de los hechos probados, pero incorporándole a los mismos tan sólo de modo incompleto, mutilado o fragmentario, y cuando, en el mismo supuesto de dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el punto fáctico a esclarecer o dilucidar, se ha llegado en el relato histórico a conclusiones divergentes de las del informe (o informes periciales) o incluso totalmente opuestas o contrarias a las de los peritos, discrepando una conclusión razonable sobre determinados extremos de hecho, máxime si viene referido a datos objetivos o de dicho signo (cfr. SS, entre otras, de 27 de abril de 1990, 5 de julio de 1991, 15 y 26 de febrero y 14 de diciembre de 1992, 19 y 27 de enero, 22 de febrero y 29 de octubre de 1993, 28 y 30 de marzo y 3 de mayo de 1994 y 6 de marzo de 1995).Bajo dicha perspectiva jurisprudencial, dadas las diferentes conclusiones obtenidas por los peritos, obvio resulta que el juzgador a quo, no ha desdeñado los referidos dictámenes, sino que, por el contrario, han sido objeto de apreciación y valoración por el mismo, según las facultades que le confieren la Carta Magna y la normativa procesal ordinaria y conforme a ello ha dado mayor credibilidad y valor a la pericia forense que a la que los demás expertos rindieron en el acto de plenario, lo que, acorde con el mandato previsto en el art. 120.3 de la Constitución , explícita en el fundamento jurídico 3.° de su correcta y bien fundada sentencia, sin que de su lectura pueda derivarse arbitrariedad en su razonamiento, sino justa y ortodoxa ponderación del ingrediente pericial psiquiátrico rendido por sus autores en el solemne acto de plenario.

El motivo pues, debe ser desestimado.

Canalizado por corriente infracción de ley y vía del níjm. 1.° del art. 849 de la reiterada Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 4.º del recurso, aduce vulneración, por aplicación indebida del art. 8.°-1 y 10 del Código Penal , al entender que modificado el factum acreditado como consecuencia del acogimiento del motivo precedentemente analizado, los datos existentes en actuaciones e integrados en el relato descriptivo, son eficientes para deducir de los mismos las eximentes de «miedo insuperable» y «trastorno mental transitorio», éste provocado por aquél.

El motivo, que en realidad y a pesar de su extracto, en su desarrollo se limita a postular la aplicación del art. 8.°-1,º con olvido del «miedo insuperable» del mismo artículo núm. 10, y que se formula para la hipótesis de que se estimara la crítica casacional fundamentada en el «error» de hecho, carece de viabilidad, ya que centrados en el relato descriptivo, al que tenemos que atenernos dado el cauce casacional esgrimido y el rechazo del motivo precedentemente analizado, en él se recoge que el procesado presenta un trastorno mixto de la personalidad y un foco irritativo centro-temporal izquierdo de poca interacción y persistencia, sin que exista acreditada la alteración de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la comisión de los hechos punibles y en el fundamento jurídico 3.º . de su sentencia, el Tribunal Provincial refiere rasgos neuróticos acentuados de carácter permanente sin alteración de facultades, salvo en casos extremos (no acreditados), debido al carácter violento e impulsivo del procesado, datos con los que, indudablemente, no puede ni postularse fundadamente, ni accederse en justa y correcta ortodoxia jurídica, ni a la eximente completa, ni a la incompleta, de los arts. 9.°-1 y 8.°-1 del Código Penal .

En lo referente a la eximente de miedo insuperable postulada, dicha pretensión es inviable de toda necesidad y ello se evidencia con la simple lectura del relato descriptivo de la resolución criticada, ya quecomo en el mismo se explícita el recurrente portaba dos armas de fuego, se encontraba acompañado de otros dos de su personal confianza que le apoyaban en la acción y conocían que la víctima se encontraba desarmada, pudiéndose además haberse marchado del lugar, todo lo cual, cumpliendo el deber constitucional de motivación, se razona cumplida y ortodoxamente en el fundamento jurídico 3.° de la sentencia impugnada.

El motivo pues, no puede por menos que ser rechazado.

Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24.2 de la Carta Magna, el motivo 5.° y último del recurso del procesado, denuncia vulneración del principio de «presunción de inocencia» en la aplicación de la agravante de «abuso de superioridad» contemplada en el art. 10.8 del Código Penal .

La censura contenida en el motivo, que olvida la reiterada y pacífica doctrina de la Sala, indicativa de que la «presunción de inocencia» -que alcanza a los «presupuestos fácticos» de la perpetración del delito, a los de la participación en el hecho del inculpado, a los que sirven de hecho indispensables para la aplicación de determinadas «agravantes» y, finalmente a la prueba de los hechos calificados en el código como subtipos agravados, quedando la calificación de los hechos, los juicios de valor atinentes a la culpabilidad del autor y las inferencias tendentes a obtener la intención del sujeto fuera del ámbito de dicho principio presuntivo- requiere necesariamente para su apreciación que de lo actuado resulte un «total vacío probatorio», debiendo quebrar cuando existan pruebas, practicadas regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de las que inferir la realidad del hecho típico y constatar la «autoría material» por el acusado del hecho reprochado (cfr. SS, entre otras, de 25 de mayo de 1992, 22 de enero, 26 de septiembre, 4 de octubre y 23 de noviembre de 1994 y 4 y 18 de marzo de 1995); desconoce: a) que el propio recurrente reconoce que se hallaban presentes en el momento de los hechos junto con él los dos coimputados, refiriendo expresamente las relaciones que le unían con ellos y precisa que cuando la víctima se marchaba en su vehículo, le hizo salir del mismo, caminando con los brazos en alto, situación en la cual le disparó por tres veces, como advera el relató histórico, todo ello en presencia y acompañado de Ramón y Ernesto ; b) el dicho de los dos últimos en el solemne acto del juicio oral, admitiendo su presencia en el momento de la comisión de los hechos y unidos por relación de amistad y agradecimiento con el impugnante, concretando el primero que al día siguiente aquél les dijo que todo se arreglaría; c) la declaración de Sergio , igualmente en plenario, en la que comentó que el inculpado efectuó una llamada telefónica, tras la que, al poco rato, aparecieron en el lugar los coacusados Ramón y Ernesto , a Tos que el recurrente ordenó cachear al perjudicado «pasándole la mano por encima» y efectuando un registro del automóvil; d) la manifestación en plenario de Gabino , quien, al igual que el anterior, afirma la presencia en el lugar y momento de la comisión del ilícito de los coimputados y alude al registro que efectuaron en el vehículo de la víctima, a lo que se refirió con mayor precisión en sus declaraciones sumariales, y e) en el acto del juicio oral, el uso del arma es reconocido por el recurrente, los coimputados y los testigos Sergio y Gabino , y, por fin, extravasando el cauce casacional esgrimido, pretende sustituir el juicio axiológico realizado por el sentenciador, conforme a los artículos 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Constitución, por el suyo, personal e interesado, como si se tratara de un nuevo recurso apelatorio, carece de viabilidad y está abocado a su rechazo.

El motivo pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte los precedentemente analizados, el recurso en su totalidad debe perecer.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por el procesado Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 31 de mayo de 1994 , en causa seguida contra el mismo por delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Joaquín Martín Ca nivell.-Roberto Hernández Hernández .-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.