STS, 10 de Marzo de 1995

El Juzgado Central núm. 1, instruyó sumario con el núm. 31 de 1990, contra Luz y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que, con fecha 9 de julio de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Hacia el verano de 1989, funcionarios de la Brigada Central de Estupefacientes comenzaron a realizar vigilancias sobre el ciudadano colombiano Federico (conocido por Bola , nacido en Barranquilla, Colombia, el 14 de octubre de 1952, sin antecedentes penales conocidos) porque se movía en ambientes policialmente relacionados con el comercio clandestino de cocaína. Poco después, la policía conoció cómo dicho Federico estaba en contacto con el vecino de Lugo Jose Carlos (conocido por «El Chato », nacido en Portomarín el 19 de junio de 1949, con antecedentes penales cancelables). El 19 de noviembre de 1989, Federico se trasladó a Colombia. También estuvo allí Jose Carlos . La esposa de éste Luz (nacida en Portomarín el 11 de enero de 1953, sin antecedentes penales), venía apoyando conscientemente a su marido, mediante la transmisión de mensajes, en el clandestino comercio de tabaco importado subrepticiamente a que aquél se dedicaba. Y Federico , tras regresar de Colombia, estuvo hospedado en el hostal Pizarro, de Madrid; reuniéndose frecuentemente con Jose Carlos , bien en aquel hostal, bien en Lugo. El 7 de junio de 1990, Jose Carlos y su esposa viajaron en avión a Colombia, de donde regresaron, el 20 del mismo mes, a Madrid. Y, a mediados de 1990, Bartolomé (nacido en Cabra, el 18 de julio de 1954, sin antecedentes penales conocidos), quien tenía mucho trato con Jose Carlos y Luz , por intervenir también en el comercio clandestino de tabaco que le facilitaba Jose Carlos y otras personas, hizo la presentación entre el vecino, como él, de Aviles, Jose Augusto (nacido en Mieres el 22 de mayo de 1960, sin antecedentes penales) y Jose Carlos . Y, en Aviles y en Lugo, se reunieron con frecuencia Jose Carlos y Luz con Jose Augusto y con Bartolomé . Vendiendo también Jose Augusto tabaco que les suministraba Jose Carlos . Mediando Federico , Jose Carlos consiguió enlazar con Colombia para traer, vía Curacao, a España una cantidad de droga. Y obtuvo la ayuda consciente de Bartolomé , de Jose Augusto y de Luz para esa operación. A Bartolomé le encomendó Jose Carlos que cambiara pesetas por dólares, a fin de pagar con ellos la cocaína. Y, al efecto, Jose Carlos transfirió, por medio del Banco Pastor, dos millones de pesetas, desde Lugo a Madrid, habiéndole previamente hecho saber que, como la cantidad excedia de lo normativamente permitido para persona y viaje, debía utilizar nombres y documentos de identidad de distintas personas. Bartolomé consiguió los documentos de identidad de su esposa Marí Trini , de Victor Manuel (quien tenía frecuentes relaciones con Jose Carlos y su esposa, además de ser amigo de Bartolomé y de Jose Augusto ), de Encarna y de Jose Augusto , el cual, a su vez, aportó el de su tía Julia . Y Bartolomé acudió, aquel día 14, a la oficina principal del Banco Pastor en Madrid, presentó esos cinco documentos de identidad y el suyo, firmó las hojas de liquidación de la venta de billetes con los nombres y apellidos correspondientes a los titulares de aquellas tarjetas, que figuraban como personas que realizaban la operación, y recibió los 19.680 dólares correspondientes, que entregó a Jose Carlos . Por otro lado. Jose Carlos convenció a Jose Augusto a fin de que viajara a Curacao para traer, en una maleta, la cocaína, a cambio de retribuir el primero al segundo con 2.000.000 de pesetas. Federico y otra persona se presentaron el 12 de septiembre de 1990 en la agencia de viajes «Lanzani», de Madrid, y reservaron y pagaron billetes aéreos para el trayecto Madrid-Amsterdam-Curacao- Amsterdam-Madrid, con fecha de ida el 12 de septiembre de 1990 y fecha de regreso 11 y 12 de octubre de 1990, a nombre de Federico , y para el itinerario Madrid-Amsterdam-Curacao- Amsterdam-Frankfurt-Madrid, con fecha de ida 16 de septiembre de 1990 y de regreso 23 y 24 de septiembre de 1990, a nombre de Jose Augusto . A su vez, Jose Carlos y Luz

, en la agencia de viajes «Amado», de Lugo, habían adquirido billetes, a nombre de ellos, para viajar desde Madrid a Amste-dam y Curacao el 16 de septiembre de 1990 y regresar desde Curacao a Amsterdam, Frankfurt y Madrid los días 23 y 24 de septiembre de 1990; en los mismos vuelos que, días más tarde, fueron contratados, como se ha expuesto, en la agencia «Lanzani» para el viaje de Jose Augusto . Jose Carlos , Luz y Jose Augusto que habían sido recogidos por aquéllos en Asturias, llegaron juntos a Madrid, en un coche conducido por Jose Carlos , y viajaron en los mismos aviones a Curacao, donde se hospedaron en los mismos hoteles. En Curacao, Jose Carlos entró en contacto con Federico , que allí se encontraba, y consiguió 4.969,35 gr. de cocaína, con una riqueza media del 58,9 por 100; pidió a Jose Augusto la maleta de éste y se introdujo en ella la droga, que iba en cinco paquetes, envueltos en varias toallas. En las fechas previstas, y siempre en los mismos aviones, Jose Carlos y Luz (entonces controladores de traslado) y Jose Augusto regresaron, vía Amsterdam-Frankfurt, a Madrid. La policía española estaba alertada por la de Frankfurt de que Jose Augusto viajaba con la maleta que llevaba la cocaína. Y, en el aeropuerto de Barajas, el 24 de septiembre de 1990, cuando Jose Augusto retiraba su maleta, fue detenido por la policía, y fue hallado, en la valija, el estupefaciente; y en poder de Jose Augusto el billete con el ticket de igual numeración que el prendido en la maleta. En Madrid, estaban esperando a Jose Carlos y a su esposa, Bartolomé y Victor Manuel . Una vez detenido Jose Augusto , su mujer recibió de Jose Carlos 500.000pesetas; y, meses después, Luz requirió telefónicamente a Bartolomé , cuando éste se hallaba en Andorra, para que, si alguien le preguntaba por la aludida transferencia, respondiera que era a causa de una deuda que Jose Carlos tenía con Bartolomé . El 24 de octubre de 1990 llegó a Madrid Orlando procedente de Colombia, se hospedó en un hostal y Jose Carlos se reunió con él. El 10 de noviembre de 1990, en Madrid, Jose Carlos y Luz se reunieron primero con Orlando, después con Federico y, finalmente, otra vez con Orlando. El 29 de noviembre de 1990, en Madrid, Jose Carlos se reunió con Federico . A través de esas entrevistas y de múltiples conversaciones telefónicas entre España y Colombia, Jose Carlos , con el apoyo de Luz y con alguna mediación de Federico (a quien llamaban Bola y era distinto de otro colombiano a quien llamaban Federico ) y otras personas, entre ellas Cecilia (una de las compañeras de Bola ) y Orlando, consiguió que el jefe del último, Gervasio, hombre importante del comercio de cocaína en Colombia, se comprometiera a enviar un barco, con miles de kilos de aquella droga, desde Barranquilla hasta un lugar cercano a las Islas Canarias, en el que otra embarcación, enviada por Jose Carlos desde España, recibiría la mercancía. El 10 de enero de 1991 zarpó del puerto de Barranquilla un barco con el nombre de «Bongo» en su casco. Llevaba en un recipiente estanco situado dentro del tanque de agua de popa treinta y cinco fardos con más de mil cien kilogramos de cocaína (además de otras cantidades de lidocaína, cafeína, almidón, ácidos grasos y bicarbonato). Tenía a bordo dos documentaciones, ambas relativas a un buque carguero, de 276 tonelaje de registro, 170 tonelaje de cubierta, 30 metros de eslora, 6,10 metros de manga y 3,6 metros de puntal; la primera atribuía al barco la nacionalidad hondureña por Acuerdo del 19 de septiembre de 1976; la segunda correspondía a un barco, de bandera colombiana, empezado a construir después de agosto de 1981, estaba expedida por las autoridades colombianas y autorizaba el zarpe del «Bongo», en lastre, con destino al puerto de Barbados para «legalizar la nave». Componía su tripulación Gerardo o Marco Antonio , como capitán, Miguel Ángel , como maquinista, David , como maquinista, Jose María , como timonel, Jorge , como cocinero, David (o Pedro Antonio ), como ayudante de cocinero y Eduardo , Domingo , Luis Carlos y Juan Pedro (todos ellos mayores de dieciocho años, sin antecedentes penales conocidos y colombianos -salvo el peruano Sotomayor-). El «Bongo» no arribó al puerto de Barbados sino que continuó rumbo a las Islas Canarias. Mientras el «Bongo» navegaba, Jose Carlos , auxiliado por Luz , realizó varios intentos para conseguir, en Galicia, que otro barco saliera al encuentro del primero y recibiera la cocaína, pero los que contrataba o no llegaron a salir o volvieron a los pocos días sin haber entrado en contacto con el «Bongo», hasta que un día, Jose Carlos creyó haber conseguido para el fin que perseguía los servicios de un barco, con el que se comunicaba mediante una emisora y que utilizaba los indicativos Javier y Capote; pero, en realidad, se trataba de una patrullera perteneciente al Servicio de Vigilancia Aduanera español, que llevaba a bordo funcionarios de ese servicio y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y que había zarpado del puerto de Arguineguin, en Gran Canaria. Días antes del 23 de de 1991, el «Bongo» tenía problemas mecánicos, con falta de aceite, y de carencia de alimentos para sus tripulantes. Su capitán pidió auxilio a un buque griego, pero se negó a que le remolcara. Y el capitán y los demás tripulantes conocían, al menos desde unas fechas anteriores a aquélla, que transportaban más de mil kilos de cocaína. Gervasio se comunicaba por radio con el «Bongo», Jose Carlos lo hacía, también por radio, con el Javier o Capote; utilizando Jose Carlos una emisora que, con la ayuda de Bartolomé , había instalado en un chalet que estaba construyendo en cierta finca situada en la parroquia Sabarey (Corgo-Lugo). Y Gervasio, y Jose Carlos se transmitían telefónicamente en clave los datos que de aquella manera obtenían sobre la posición de las embarcaciones. El 22 de febrero de 1991, a las catorce, hora peninsular, un avión del SVA avistó al «Bongo» en la situación 23° 42N/0190 06W. Poco después, el barco camuflado del SVA entró en contacto con radio con el «Bongo», cuyo capitán creyó que la nave con que se comunicaba era la que clandestinamente debía recoger la cocaína. A las veintidós horas del mismo día, la embarcación del SVA avistó al «Bongo» y, a las 23,15 horas, en posición 23° 35N/0190 23W, se colocó cerca de él, exhibiendo el barco de SVA pabellón inglés y el nombre «Smerald of Spirit». El «Bongo» navegaba sin pabellón izado desde que había abandonado las aguas jurisdiccionales de Colombia. Con una lancha, Gabino , que mandaba el barco del SVA, y otros miembros de su tripulación suministraron bebidas, alimentos y tabaco a los del «Bongo». Estos, una hora después, creyendo que aquéllos eran los enviados por el comerciante de la droga, les entregaron los treinta y cinco bultos de cocaína. Una vez el cargamento a bordo de la embarcación del SVA, los ocupantes de ésta hicieron ver vivamente que eran policías y otros agentes del Estado español. El capitán Marco Antonio no negó autorización para que su nave fuera registrada ni exhibió documentación acreditativa de la nacionalidad del barco. En el camarote de dicho capitán fue hallado un plato con cocaína. Los más de mil cien kilogramos de cocaína tenían una riqueza que oscilaba entre el 23,37 y el 99,31 por 100. Y el precio de la cocaína en el mercado era de 10.000 pesetas gramo. El «Bongo» tenía entonces una motor fuera de servicio y el otro seriamente averiado, entrándole agua por el eje. Sus tripulantes estaban desnutridos. El 23 de febrero de 1991, cerca de la medianoche, fueron detenidos en Lugo Jose Carlos y Luz . Bartolomé no pudo ser detenido entonces, porque desapareció de Aviles donde vivía; y lo fue el 20 de junio de 1991 en el puesto fronterizo de Seo de Urgell, expulsado de Andorra, donde había sido localizado por la policía española. Federico viajó el 24 de febrero de 1991 desde Colombia a Madrid, donde fue detenido el 27 de febrero de 1991. El 23 de febrero de 1991, registrada la vivienda sita en Lugo, calle RONDA000 , NUM000 , NUM001 B izquierda, donde habitaban Jose Carlos y Luz , fue hallado un trozo de papel con los teléfonos de Cecilia y de Gervasio. El 24 defebrero de 1991, registrada la finca que aquéllos tenían en la parroquia de Sabarey, fue encontrada, en un chalet en construcción, una emisora de radio marca Tcom o similar, IC 725, 07312, una fuente de alimentación marca «Greco», 1320A y un temporizador de conexión y desconexión de alimentación marca Punto Rojo, TE-24, 012866. El 30 de mayo de 1991 la policía retiró del tejado de aquel chalet la antena vertical corta marca «Shakespeare», 930, con acoplador automático Icom, AH-3, 05381. Jose Carlos y Luz , tras emigrar a Suiza, se habían establecido en Lugo. Se dedicaba el primero, con la ayuda de su esposa, al comercio subrepticio de tabaco; de manera que, en Sentencia firme del 10 de julio de 1985, Jose Carlos fue condenado por un delito de contrabando, a penas de arresto mayor y multa, y, en Sentencia firme del 27 de mayo de 1987, por otro delito de contrabando, a penas de arresto mayor y multa. Además Jose Carlos obtuvo una licencia de taxi, que vendieron el 1 de octubre de 1986, y, en la finca de Sabarey, tenían ganado chalorés. En 1990, y antes del viaje de los dos cónyuges a Colombia, las relaciones matrimoniales estaban deterioradas, porque Jose Carlos mantenía otras sentimentales con una colombiana llamada Yomaira, quien llegó a decir que estaba esperando un hijo de Jose Carlos . Todo lo cual producía grandes disgustos a Luz . Jose Augusto era un alcohólico crónico, mas no consta que ello, u otra condición, determinara anormalidad alguna en sus funciones intelectivas y volitivas cuando llevó a cabo los hechos probados.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado; Jose Carlos , como autor penalmente responsable;, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito continuado de tráfico de estupefacientes gravemente dañino para la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a una organización y siendo jefe de ella, a las penas de quince años de reclusión menor y multa de 151.000.000 de pesetas, y, de un delito frustrado de contrabando, en concurso ideal con aquél, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y 25.000.000 de pesetas de multa; y al pago de 3/24 partes de las costas. Al procesado Federico , como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito continuado de tráfico de estupefaciente gravemente dañino a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de nueve años de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y, de un delito frustrado de contrabando, en concurso ideal con aquél, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y 25.000.000 de pesetas de multa, y al pago de 3/24 partes de las costas. A la procesada Luz

, como autora penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito continuado de tráfico de estupefaciente gravemente dañino a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de nueve años de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y, de un delito frustrado de contrabando, en concurso ideal con el anterior, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y 25.000.000 de pesetas de multa; y al pago de 3/24 partes de las costas. Al procesado Bartolomé , como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de tráfico de estupefaciente gravemente dañino a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas; de un delito frustrado de contrabando, en concurso ideal con el anterior, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y 25.000.000 de pesetas de multa; y, de un delito continuado de falsificación en documento mercantil, a las penas de seis meses y un día de prisión menor y 100.000 pesetas de multa; y al abono de 3/24 partes de las costas. Al procesado Jose Augusto , como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de tráfico de estupefaciente gravemente dañino a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y, de un delito frustrado de contrabando, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y 25.000.000 de pesetas de multa; y al pago de 2/24 partes de las costas. Al procesado Gerardo (o Marco Antonio , como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de tráfico de estupefaciente gravemente dañino a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y al pago de 1/24 partes de las costas. A cada uno de los procesados Miguel Ángel , David , Jose María , David (o Pedro Antonio ), Eduardo , Domingo , Luis Carlos , Juan Pedro y Jorge , como cómplices penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de tráfico de estupefaciente gravemente dañino para la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de quince días caso de impago, y al abono de sendas 1/24 partes de las costas. La pena de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; las de prisión mayor, prisión menor y arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, y de los arrestos sustitutorios en su caso, se abonará a cada acusado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso de la droga ocupada, en cuanto no haya sido ya destruida, de los aparatos de transmisión hallados en la finca a que se hace referencia en los hechos, del barco «Bongo», en cuanto aún tenga valor realizable, y de los equipos de navegación y de comunicaciones de ese barco. Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal y los procesados Luz , Bartolomé , Jose Carlos , y Federico por adhesión, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos: Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Motivo primero de casación. Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida a los procesados Jose Carlos , Luz , Federico , Bartolomé y Jose Augusto , del art. 49 del Código Penal y, por su aplicación indebida, de los arts. 3.°-2.° y 51 del mismo código, en relación con los 1.°, 1.°-4.°, 3,°-1.a y 2.a y 2.°- 1 y 2, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, sobre contrabando . Motivo segundo de casación. Por infracción de ley, con la misma sede procesal que el anterior, por violación, por su indebida no aplicación a los procesados Jose Carlos , Luz , Federico , Gerardo o Marco Antonio , Miguel Ángel , David , David o Pedro Antonio , Eduardo , Domingo , Luis Carlos , Jose María , Juan Pedro y Jorge , del art. 344 bis.b), del Código Penal , en razón de la extrema gravedad de su conducta. Recurso interpuesto por la representación de la procesada Luz . Único motivo de casación. Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto que la sentencia que se recurre ha infringido el art. 14, por su aplicación indebida, y ha infringido igualmente el art. 16 por su no aplicación debida, ambos del Código Penal , al entender, que los hechos que se declaran probados constituyen complicidad, y nunca autoría. Recurso interpuesto por la representación del procesado Bartolomé . Motivo único de casación. Al amparo del art. 5.°-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 párrafo 2.º de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Recurso interpuesto por la representación de Jose Carlos . Motivo primero de casación. Lo invocó al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional del art. 24.2.° de la Constitución Española , en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Motivo segundo de casación. Según la vía ofrecida por el art. 5,°-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los preceptos constitucionales recogidos en los arts. 18, 24 y 120 de nuestra Carta Magna , en lo referente al derecho a la intimidad personal, tutela judicial efectiva y a la publicidad de las actuaciones judiciales. Motivo tercero de casación. El ordinario por infracción de ley del art. 579.2.° de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 245 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Recurso interpuesto por adhesión por la representación del procesado Federico . Motivo único de casación. Se interpone este primer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido en la sentencia recurrida los derechos fundamentales a obtener la «tutela efectiva de los Tribunales» sin que pueda producirse «indefensión», a un proceso justo con todas las garantías, y a la «presunción de inocencia» contemplados todos ellos en el art. 24 de la Constitución Española .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos de los procesados, impugnando todos los motivos de los mismos; las representaciones de los recurridos Pedro Antonio y otros se instruyeron del recurso del Ministerio Fiscal, impugnando el motivo segundo; y la representación del recurrido Jose Augusto se instruyó de los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de marzo de 1995. Con la asistencia de los Letrados don Fernando Muñoz Perea en representación de la procesada Luz que mantuvo su recurso; la Letrada doña Alicia Moreno Pérez en representación del procesado Bartolomé que mantuvo su recurso; el Letrado don Francisco Javier Díaz Aparicio en representación del procesado Jose Carlos que mantuvo su recurso; el Letrado recurrente don Agustín Gómez de Águeda del procesado Federico que mantuvo su recurso; el Ministerio Fiscal mantuvo su recurso. Los Letrados recurridos don Victorino Valcárcel García en representación del recurrido Jose Augusto y el Letrado recurrido don Juan Marín Arroyo en representación del procesado Pedro Antonio y otros impugnaron los recursos.

Fundamentos de Derecho

Conforme a repetidas declaraciones de esta Sala, de las que son ejemplo el Auto de 18 de junio de 1992 y la Sentencia de 9 de mayo de 1994, para tener por válida y eficaz, a los efectos de poder considerársela como prueba de signo incriminatorio, la medida consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas a que se refiere el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son condiciones imprescindibles, a más de su proporcionalidad con la gravedad y trascendencia social del delito que por ella se pretenda descubrir, que sea acordada por Juez competente para hacerlo, por medio de auto motivado dictado, en basé a indicios fundados de responsabilidad criminal, en procedimiento penal ya abierto, y que su realización, como restrictiva de derechos fundamentales que es, se lleve a cabo bajo estricto control judicial y sujeción a las normas constitucionales y procesales que la rigen.

Todas cuentas exigencias han quedado expuestas se cumplen a la perfección en el caso de la presente contienda, ya que, en primer lugar, la medida de intervención telefónica decretada lo fue por Juez competente para hacerlo, con lo que la violación del secreto de las comunicaciones, garantizado en el art. 18.3 de la Constitución Española , no se ha producido en manera alguna, y menos por el hecho de que hayan sido dos Jueces distintos los que la adoptaron en sus momentos oportunos en cuanto que, en principio, se desconocía la conexión que pudiera existir entre los hechos delictivos investigados por el Juez Central de instrucción núm. 1 y los que dieron motivo al procedimiento abierto por el Juez de Instrucción núm. 1 de Lugo, con lo que cada uno, en sus respectivos ámbitos, tenía facultades para tomar las mencionadas decisiones; en segundo término, porque la motivación de las resoluciones en que se ordenaron las escuchas de los diferentes teléfonos que fueron objeto de tal medida, es más que suficiente a los fines de dar satisfacción a las exigencias de los arts. 120.3 de la Constitución Española, 141 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que en ellas consta la fecha del acuerdo, la autoridad que la pide, las infracciones a investigar, los números a intervenir, los nombres de sus abonados y el tiempo por el que se concedía la intervención, sin que obste a ello que algunas prórrogas concedidas lo fuesen por providencia en lugar de por auto por cuanto, no siendo aquéllas más que la continuación de una decisión ya adoptada, no era necesario repetirla por resultar superflua; en tercero, porque las decisiones de intervención se tomaron en procedimientos judiciales iniciados, bien porque se encontrase ya en trámite el proceso en que se pidieron, bien porque en base a la solicitud presentada se abriesen las diligencias correspondientes, sin que por otro lado sea aceptable la imputación de no haber sido comunicada la apertura de la causa, en alguno de estos últimos casos, a los acusados, porque éstos no existían aún en tal momento, ya que no puede olvidarse que la medida de intervención telefónica tiende a investigar hechos y conductas en principio delictivas y de las que presumiblemente sean autores todos o alguno de los individuos cuyos teléfonos se van a interceptar, sin que ello signifique, en ese comienzo, que se tengan los datos precisos, para poder imputar formalmente a nadie su participación directa y material en la infracción punible que trate de descubrirse; en cuarto, porque, obviamente, las medidas de intervención telefónica acordadas en este supuesto fueron proporcionadas a la gravedad intrínseca de los delitos objeto de persecución, cuya trascendencia social no puede ni siquiera discutirse, pues gracias a ellas consiguió abortarse una formidable operación de entrada en el país de más de una tonelada de cocaína, que hubiese contribuido a engrosar la ya larga lista de sus consumidores y a agravar la situación física y personal de los drogodependientes; en quinto, porque si las conversaciones grabadas no fueron objeto de audición en el acto del juicio oral, ni sobre ellas se practicó pericia alguna para venir en conocimiento de su autenticidad y reconocimiento de las voces de las personas a quienes se imputaban, ello fue, no porque el Tribunal se opusiera, sino porque ninguna de las partes lo solicitó ni propuso prueba pericial en tal sentido, con lo que dicho se está que ninguna quiebra se ha producido respecto a la publicidad de las actuaciones; en sexto, porque tampoco se ha conculcado el derecho de defensa ni por lo tanto el art. 24.2 de la Constitución Española , que lo proclama, en la forma que se denuncia, pues dichas intervenciones telefónicas estuvieron a disposición del Tribunal y a la de las partes, a las que se invitó a presenciar la diligencia de compulsa y cotejo de las transcripciones holográficas y mecanográficas con las audiciones de cintas magnéticas correspondientes, efectuada por el Secretario, a cuyo acto asistió una de ellas, sin hacer observación alguna, y en la causa, que se comunicó a sus efectos a los defensores de los acusados, obraban tales transcripciones, de las que por tanto tuvieron el correspondiente conocimiento; y, por último, que la policía, según consta en las actuaciones, daba cabal cuenta, a los Jueces que acordaron la interceptación de los teléfonos cuyos usuarios fueron sometidos a investigación, del curso de la misma, entregándoles, no sólo grabación, en cásete, de la parte de interés a los fines sumariales, sino transcripción mecanográfica u hológrafa de ella y, lo que es más importante, de las cintas magnetofónicas originales empleadas en la escucha, con lo que el control judicial de la medida quedó en este caso plenamente garantizado; y si ello es así, como así es, no queda otra alternativa que la de rechazar los motivos segundo y tercero del recurso de Jose Carlos y único, por adhesión, del recurso de Federico , por la falta de razón de las tesis que mantienen.

Sentado lo anterior es de todo punto incuestionable la necesidad de desestimar también por su total inconsistencia suasuoria los motivos primero del recurso de Jose Carlos y único del articulado por Bartolomé , ya que, fundados los dos en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denunciando haberse infringido por los Jueces de instancia el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española por ser ilícitas las intervenciones telefónicas a que fueron sometidos diferentes teléfonos utilizados por dichos encartados, la circunstancia de no ser ello así, por habérselas declarado válidas y eficaces a los fines para las que se realizaron, deja a dichos motivos sin contenido y en condiciones de imposible estimación; ello aparte de que también existen, como pruebas enervatorias de tal principio, las diferentes declaraciones prestadas por los implicados a lo largo de la sustanciación del proceso y las que ofrecieron los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que realizaron los distintos servicios que se les encomendaron, que junto al dato objetivo, muy importante y decisivo, de la ocupación de la formidable cantidad de droga que fue decomisada de esta operación,constituye prueba suficiente y bastante para considerar como no violado el principio constitucional referido.

De la misma manera debe rechazarse también el motivo único del recurso articulado a nombre de la acusada Luz , que lo ha sido por corriente infracción de ley del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues distinguiéndose la autoría de la complicidad por la mayor o menor trascendencia y eficacia de los actos de cooperación para la realización del hecho punible, no es posible dudar en este caso que la conducta desarrollada por la recurrente se encuentra encuadrada en el núm. 3.° del art. 14 del Código Penal , como entendió la Sala sentenciadora, ya que, concertada con el resto de los, implicados en llevar a buen término la acción ilícita planeada, contribuyó a ella con actos indispensables para su consecución, como la resolución contradicha relata, pues no sólo acompañó a su marido en todos los accidentes de la operación diseñada (viajes, instalación de la emisora, etc.) sino que era la que de modo permanente recibía las llamadas telefónicas concernientes al proyecto ideado transmitiéndolas de modo puntual a su consorte o haciendo las puntualizaciones que en cada momento correspondía hacer, lo que implica una actividad tan fundamental, necesaria e indispensable para la perpetración del delito que sin ella no hubiera podido ni siquiera programarse éste en la forma en que se hizo, por lo que el repetido recurso debe rechazarse desde luego.

Es doctrina jurisprudencial constante, recogida entre otras en las Sentencias de 14 de abril y 9 de octubre de 1989, 27 de febrero y 11 de mayo de 1990 y 30 de mayo de 1991, la de que el delito de contrabando de géneros prohibidos, como las drogas tóxicas o estupefacientes, se consuma tan pronto como se introducen clandestinamente en el espacio geográfico español, en sú proyección terrestre, marítima o aérea, estimándose que las oficinas de aduanas instaladas en aeropuertos situados en España forman parte de dicho espacio, con lo que, declarándose probado que Jose Augusto fue detenido por la policía en el aeropuerto de Barajas adonde había llegado en vuelo procedente de Frankfurt ocupándosele en la maleta que traía consigo cerca de cinco kilos de cocaína, es notorio que tal hecho integra, en grado de consumación, la figura delictiva del delito de contrabando tipificado en el artículo primero uno cuarto tres primera y segunda y artículo segundo uno de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, modificadora de la legislación vigente en materia de contrabando, ya que la sustancia tóxica intervenida, cualquiera que fuese el conocimiento que sobre su llegada tuviese la policía, lo fue en el aeropuerto de Barajas, o, lo que es lo mismo, dentro del territorio nacional, que es la condición requerida, y esto así lo recogen los hechos probados, por lo que el primero de los motivos del recurso del Ministerio Público debe estimarse en toda su integridad.

De igual forma procede también la estimación del motivo segundo de dicho recurso, puesto que, en este caso, calificada la conducta de los encartados en la operación del «Bongo» como constitutiva de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido por quienes integraban una organización para perpetrarlo, es decir, del tipificado y sancionado en los arts. 344 y 344 bis.a) 3.° y 4.°, la circunstancia de ser conceptuables además tales comportamientos de extremadamente graves en este supuesto dada la formidable cantidad de droga que intentaban introducir por vía marítima en España ascendente a más de mil cien kilos de Cocaína valorados en 11.000.000.000 de pesetas, con el tremendo impacto que hubiese producido de haberse comercializado, hace atraibles hacia todos ellos la especialisima agravación señalada en el art. 344 bis.b) del Código Penal , que obliga a elevar en un grado las penas señaladas a los subtipos comprendidos, como el de autos, en el art. 344 bis.a) de dicho texto legal, lo que acarrea la estimación del recurso con las consecuencias que se explicitarán en la segunda sentencia que se dicte.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los procesados Luz , Bartolomé , Jose Carlos y Federico por adhesión, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 9 de julio de 1993 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, siendo parte como recurridos Pedro Antonio , Eduardo , Domingo , Luis Carlos

, Jorge , Juan Pedro , Jose María , Gerardo , Miguel Ángel , David y Jose Augusto . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Y, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha 9 de julio de 1993 , en causa seguida contra los procesados Luz y otros, por delito contra la salud pública, siendo parte como recurridos Pedro Antonio y otros y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Corta y Márquez de Prado.- Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Corta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, con el núm. 31 de 1990, y seguida ante la Audiencia Nacional , por delito contra la salud pública, contra los procesados Jose Carlos , nacido en Portomarín el 19 de junio de 1949, hijo de Domingo y de Manuela, vecino de Lugo, casado, albaflil, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Luz , nacida en Portomarín el 11 de enero de 1953, hija de Gumersindo y de Áurea, vecina de Lugo, casada, ama de casa, sin antecedentes penales conocidos, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 19 de abril de 1991 (habiendo estado detenida con anterioridad desde el 23 al 26 de febrero de 1991); Federico , nacido en Barranquilla (Colombia) el 14 de octubre de 1952, hijo de Roberto y de Elena, vecino de Barranquilla, comerciante, sin antecedentes penales conocidos, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de febrero de 1991; Bartolomé , nacido el 18 de julio de 1954, en Cabra, hijo de Cristóbal y de Luisa, vecino de Aviles, casado, mecánico, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 20 de junio de 1991; Jose Augusto , nacido en Mieres el 22 de mayo de 1960, hijo de Pedro y de Consuelo, vecino de Aviles, casado, comerciante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 25 de septiembre de 1990; Gerardo (o Marco Antonio , nacido en Bucaramanga (Colombia) el 7 de enero de 1942, vecino de Colombia, marino, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Miguel Ángel , nacido en Acandí (Colombia) el 18 de mayo de 1961, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; David , nacido en Puebloviejo (Colombia) el 11 de abril de 1948, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privados de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; David (o Pedro Antonio ) nacido en Barranquilla (Colombia) el 16 de agosto de 1930, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Eduardo , nacido en Tierralan (Colombia) el 4 de diciembre de 1963, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Domingo , también conocido por Luis , nacido el 31 de diciembre de 1950, natural y vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Luis Carlos , nacido en Lima (Perú) el 1 de octubre de 1958, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Jose María , nacido en Cali, Valle, Colombia, el 8 de agosto de 1956, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; Juan Pedro , nacido en Santa Marta (Colombia) el 11 de abril de 1942, vecino de Colombia, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991; y, contra Jorge , natural y vecino de Colombia, nacido el 26 de febrero de 1931, sin antecedentes penales conocidos, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1991, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de julio de 1993, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Corta y Márquez de Prado, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.

Fundamentos de Derecho

Se reproducen del mismo modo los fundamentos de derecho del fallo impugnado excepto enlos particulares que hacen referencia a la estimación como frustrado del delito de contrabando atribuido a Jose Carlos , Luz , Federico , Bartolomé y Jose Augusto , y a la exclusión de los implicados en la operación del «Bongo» de las prevenciones del art. 344 bis.b), extremos en que se revoca, sustituyéndose los razonamientos que en dicha resolución se hacen por los contenidos en la sentencia de casación dictada en esta fecha por esta Sala.

Vistos los preceptos legales aplicables a este caso.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Nacional en fecha 9 de julio de 1993 excepto en los siguientes extremos: Primero. En el de considerar consumado y no frustrado el delito de contrabando por el que se condena a Jose Carlos , Federico , Luz , Bartolomé y Jose Augusto . Segundo. En el de estimar aplicable a la conducta de Luz , Federico , Gerardo o Marco Antonio , Miguel Ángel , David , David o Pedro Antonio , Eduardo , Domingo , Luis Carlos , Jose María , Juan Pedro y Jorge , en la misma forma que se aplicó a Jose Carlos , la especial agravación señalada en el art. 344 bis.b) del Código Penal por la extrema gravedad de las conductas enjuiciadas en la manera expuesta en la sentencia rescisoria del recurso. Tercero. En el de sustituir las penas impuestas a los condenados por delito de contrabando por las de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas a cada uno de ellos. Y cuarto. En el de sustituir las penas impuestas a los condenados referidos en el extremo segundo del presente fallo por la de catorce años ocho meses y un día de reclusión menor y multa de 200.000.000 millones de pesetas a cada uno de ellos, con exclusión de Jose Carlos , cuya condena no se modifica. En el resto, se mantienen en su totalidad los demás pronunciamientos del fallo impugnado no contradichos por las declaraciones precedentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Corta y Márquez de Prado.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Corta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.