STS, 28 de Febrero de 1995
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1995:7393 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 693.-Sentencia de 28 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Salud pública, lista de sustancia.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 CP.
DOCTRINA: Desde la perspectiva de la tipicidad a que se reconduce el motivo de toda la actividad
compleja descrita en el art. 344 CP , actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo
promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal o la posesión con tales fines, tiene que
referirse a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y para llenar tal concepto
normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, como los convenios suscritos por España donde
se contienen las listas de tales sustancias.
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación conjunto por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados Rosendo y Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Díaz Solano.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Málaga instruyó diligencias previas con el núm. 2060/1993 contra Rosendo y Fernando , y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 11 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Hechos probados. «Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Alertado el grupo 5.° de delincuencia urbana de la Policía Judicial de Málaga de que en la plaza de la Biznaga, núm. 10, piso 3.° existía un punto de venta de papelinas de sustancias estupefacientes, se sometió a observación el inmueble, el pasado día 19 de julio de 1993, advirtiendo numerosas ventas de papelinas efectuadas por el acusado, Fernando , nacido el 17 de agosto de 1976, sin antecedentes penales, quien tomaba el dinero de los compradores y les entregaba las papelinas que tenía escondidas en una ventana y en los bajos de la vivienda. Como quiera que se advertía que la sustancia destinada a la venta se le facilitaba al citado Fernando desde la vivienda de su madre anteriormente especificada, los policías actuantes solicitaron yobtuvieron del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga, en funciones de guardia, mandamiento de entrada y registro. Al siguiente día, tras otra observación policial en la que se comprobó que Fernando continuaba en la misma actividad del día anterior, aprovechando que éste se encontraba fuera de la vivienda, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro, para lo que se hizo necesario forzar la puerta, no obstante lo cual, al llegar el policía núm. NUM000 a la última habitación, pudo presenciar allí cómo el acusado Rosendo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables arrojaba entre seis y diez gramos de una sustancia polvorienta marrón claro, aparentemente heroína, que tenía en un plato, a un barreño que se encontraba al lado, con veinticinco o treinta litros de agua y lejía.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rosendo y Fernando como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de edad juvenil en el segundo de los acusados a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de las condenas, y a la de multa en cuantía de 1.000.000 de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días de arresto sustitutorio, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, al primero de los citados, y a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las mismas accesorias y multa en cuantía de 500.000 pesetas, con la misma responsabilidad personal subsidiaria citada, al segundo y al pago por mitad entre los dos de las costas procesales de este juicio. Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en los ramos correspondientes. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Rosendo y Fernando que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: Primero. Al amparo del art. 849.1 de la LECr , en cuanto al delito contra la salud pública, por indebida aplicación del art. 344 del CP , ante la inexistencia de objeto material del delito, recogido ello en el relato de hechos probados de la sentencia. Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.°-4.° de la LOPJ , al haberse infringido en la sentencia que se recurre los derechos reconocidos a sus representados en los arts. 24 y 25 de la CE .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoyó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero.
Fundamentos de Derecho
El recurso conjunto de ambos acusados se articula en dos diferentes motivos, ambos aparecen apoyados por el Ministerio Fiscal.
El primero se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal.
Se aduce que el objeto material de este delito se refiere a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, por lo que se requiere la constatación de tales sustancias, pero resulta que ninguna sustancia de tal clase fue intervenida, ni sometida a análisis alguno.
El hecho probado sólo describe que uno de los acusados arrojó entre seis y diez gramos de una sustancia polvorienta marrón claro, aparentemente heroína, que tenía en un plato a un barreño que se encontraba al lado con veinticinco o treinta litros de agua y lejía.
Del otro acusado se dice que fue observado por los funcionarios policiales tomando el dinero de los compradores y entregándoles papelinas.Desde la perspectiva de la tipicidad a que se reconduce el motivo toda la actividad compleja descrita en el art. 344 del Código Penal , actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal o la posesión con tales fines, tiene que referirse a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y para llenar tal concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, como los convenios suscritos por España donde se contienen las listas de tales sustancias.
El hecho probado no nos dice, ni la sustancia con que traficaba el acusado Fernando , ni la que arrojó el coimputado Rosendo . Falta la determinación concreta en eXfactum de que se tratase de alguna de las sustancias referidas en el art. 344 y explicitadas en los convenios internacionales celebrados por España.
Falta así la tipicidad y el motivo tiene que ser acogido y en su estimación conectarse asimismo con el segundo y último del recurso referido a los arts. 24 y 25 de la Constitución Española, por haberse condenado a los hoy recurrentes, sin la existencia de objeto material de delito y sin la prueba de cargo obtenida lícitamente.
El Tribunal de instancia estimó como pruebas suficientes para dictar una sentencia condenatoria, la utilización de una cinta de vídeo como prueba de cargo, pero ni se propuso como prueba por el Ministerio Fiscal -única parte acusadora-, ni se verificó su visionado en el plenario y así, tal prueba no solicitada por ninguna de las partes, ni aportada en el juicio oral con los principios de contradicción, publicidad, e inmediación, no puede tomarse en cuenta y su introducción sorpresiva en la sentencia conculca los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva.
Finalmente, la afirmación de que la sustancia al parecer era heroína carece de base probatoria y choca frontalmente con el principio fundamental a la presunción de inocencia, pues el testimonio de los policías declarantes en el acto del juicio no alcanza a acreditar, ni la sustancia, ni la cantidad.
Ambos motivos deben ser acogidos por ello.
En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 11 de mayo de 1994 , en causa seguida a Rosendo y Fernando , por delito contra la salud pública, estimando sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga (procedimiento abreviado núm. 2060 de 1993) y seguido ante la Sección Segunda de dicha Audiencia Provincial por el delito contra la salud pública, contra Rosendo , natural y vecino de Málaga, hijo de Antonio y de. Teresa, con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19 al 22 de julio de 1993 y Fernando , nacido el 7 de agosto de 1976, natural y vecino de Málaga, hijo de Juan Luis y Teresa, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19 al 22 de julio de 1993 y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionadaAudiencia con fecha 11 de mayo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace contar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Se suprimen los de la sentencia recurrida y se sustituyen por el siguiente: Único: Ante la falta de prueba de que la sustancia que entregaba uno de los acusados a terceros y la que el otro arrojó al agua con lejía fuese una sustancia caracterizada de droga tóxica, sustancia psicotrópica o estupefaciente, se ha de dictar sentencia absolutoria, tanto por la falta de prueba de tales extremos, como por la carencia de tipicidad de los hechos probados de acuerdo con el art. 344 del Código Penal , por lo que es procedente dictar sentencia absolutoria conforme al art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y declarando de oficio las costas causadas, conforme al art. 240.1.° de dicho texto legal .
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Rosendo y Fernando del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Cancélense las anotaciones derivadas de la instrucción.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Guadalajara 124/2009, 16 de Junio de 2009
...en evitación de dilaciones indebidas, los defectos de que pudiera adolecer la sentencia del Juez a quo (S.T.S. 2-10-1995, 21-3-1995, 28-2-1995, 29-11-1994, 21-10-1994 ); consideraciones que comportan la desestimación del citado motivo de la Ciertamente el Instructor dictó auto transformando......