STS, 16 de Marzo de 1995
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1995:7376 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 946.-Sentencia de 16 de marzo de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Casación quebrantamiento forma e infracción ley.
MATERIA: Salud pública, denegación prueba reconocimiento médico, derecho a utilizar los medios
de prueba, proceso con todas las garantías, drogadicción, presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 CE; art. 850.1 LECr .
DOCTRINA: El ser drogadicto es compatible -según experiencia frecuente-, con el ser traficante
para financiar su propio consumo. La finalidad del tráfico se induce de la cantidad, varias dosis, de
la ocultación íntima, de los contactos previos de otros como para negociar la transmisión. El delito
de tráfico de drogas por su índole de dedicación en tracto continuado no es apto para alegarse en él
la situación de trastorno mental transitorio que sí podría concurrir en otros delitos (especialmente
contra la propiedad) si se probara la coincidencia temporal con síndromes carenciales u
obnubilación por ingesta.
En la villa de Madrid, a diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mieres, instruyó procedimiento Abreviado con el núm. 72 de 1991, contra Narciso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que, con fecha 21 de abril de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Hechos probados: Resulta probado, y así se declara expresamente, que sobre las 13,30 horas del día 9 de mayo de 1991 dos agentes de la Policía Nacional, que hacían el servicio de paisano, observaron cómo Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactaba en la calle de la Vega de Mieres con dos individuos, marchándose a continuación los tres hacia el domicilio de Narciso , donde éste entró mientras los otros dos le esperaban en una calle próxima; unos minutos después Narciso salió de su domicilio,portando entre los glúteos un huevo de plástico conteniendo 5 envoltorios con 1,24 gramos de heroína, siendo interceptado por los agentes, que le habían seguido, cuando se dirigía a encontrarse con los otros dos para entregarles la heroína; trasladado a la Comisaría y cuando iba a ser cacheado, intentó introducirse en el ano el huevo con la heroína, evitándolo los Policías, que le encontraron en un bolsillo de la cazadora otro huevo de plástico con restos de heroína. Narciso era adicto a la heroína, lo que alteraba su capacidad volitiva.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante de toxicomanía, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de un 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago, y al pago de las costas. Firme esta sentencia, destrúyanse la droga intervenida (folios 46 a 49) así como los objetos reseñados al folio 23 in fine.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Al amparo del art. 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley del art. 24.1 y 2 de la Constitución . Segundo. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley del art. 24.2 de la Constitución . Tercero. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma al no haberse realizado diligencias, de prueba propuestas a tiempo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los tres motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El tercer motivo del recurso se ha interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que de acuerdo con el art. 901 bis a), se debe examinar en primer término.
La prueba que se esgrime como denegada es la de reconocimiento médico-forense a efectos de apreciación de circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada de la drogadicción.
Examinadas las actuaciones se comprueba que en las conclusiones de la Defensa no se propuso más prueba que la documental consistente en varios informes médicos sobre toxicomanía del acusado y tratamientos de rehabilitación. Las pruebas fueron inadmitidas y obran en autos.
Al inicio del juicio oral la Defensa presentó nuevos informes del mismo carácter y le fueron igualmente admitidos.
Por lo tanto no se denegó prueba alguna y por ello obviamente no consignó protesta alguna ni antes del juicio ni durante el mismo.
Al no haberse propuesto tal reconocimiento en tiempo y forma ni consecuentemente denegado, no se dan los requisitos que exige el núm. 1 del art. 850. No existiendo (como no podía haber así) protesta, tampoco se ha podido dar el requisito que exigen tanto el párrafo 3.º del art. 855, como el núm. 3.° del 874.
Así el motivo incurre en inadmisibilidad conforme al núm. 5.° del art. 884 y 1.° del 885, lo que en esta sentencia conduce imperativamente a su desestimación.
El primer motivo del recurso ha alegado vulneración del art. 24 párrafo 1 y 2 de la Constitución , por haberse conculcado el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa y a un proceso con todas las garantías.Examinadas las actuaciones no se observa defecto alguno procesal que fundamente tales alegaciones. Ya se ha visto que a la Defensa le fueron admitidas las pruebas que propuso y aportó y por otra parte el proceso se desenvolvió conforme a las normas legales aplicables.
Resulta del propio motivo que se está refiriendo a la misma prueba de reconocimiento médicoforense a que se ha aludido en el motivo examinado anteriormente, pero no hay tal medio de prueba procesal denegada, lo que se aduce en el recurso es otra cuestión nueva no alegada en la instancia, lo que está vedado en casación.
El acusado al ser informado en Comisaría de sus derechos pidió ser reconocido por el Médico Forense y consta que, en efecto, la Policía lo interesó por llamada telefónica registrada como telefonema 488 (folios 21 y 26, en el atestado). No consta en cambio el reconocimiento, ignorándose los motivos aunque quepa suponer que el facultativo no llegó a tiempo antes de la puesta del detenido a disposición judicial o que el reconocimiento no dio resultado alguno diligenciable.
En cualquier raso, se trata de un momento preprocesal, no se aprecia negligencia de los funcionarios policiales.
Ante el Juez al día siguiente se le leyeron todos sus derechos entre ellos el de ser reconocido por el Médico y sólo hizo uso del de señalar domicilio y nombrar Abogado, sin decir nada sobre el reconocimiento y seguidamente declaró en presencia de su Letrado, sin protesta, alegación sanitaria alguna ni referirse más a aquel tema.
Luego como ya se ha dicho no se propuso medio de prueba procesal alguno que le fuera negado.
No existe pues tal privación de medio de prueba.
Sobre la drogadicción obran en autos las pruebas documentales presentadas y de las que el Tribunal de instancia se hizo eco en la sentencia apreciando por ello una atenuante simple y razonando por qué no procedía considerarla muy cualificada y en efecto en la prueba no consta base facultativa para tal intensidad.
No hay la vulneración constitucional denunciada y el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo ha invocado de nuevo el art. 24.2 a efectos de presunción de inocencia.
Para que pudiera prosperar la alegación de vulneración de tal derecho constitucional habría de constatarse que en la causa no hubiera práctica de prueba legal suficiente de la realización del hecho delictivo y de la autoría del mismo por el recurrente. Pero esto no sucede.
La aprehensión de la heroína en poder del acusado es prueba directa y objetiva y se realizó in fraganti. El mismo tuvo que reconocerlo en sus declaraciones, incluso en el juicio oral, si bien alegando el destinar la droga a su propio consumo. Consta análisis de la heroína, droga de daño grave para la salud. En el juicio han declarado los dos policías que siguieron los movimientos del acusado desde que contactó en la calle con dos consumidores, se dirigió a su domicilio, le esperaron en calle cercana, volvió a salir y fue detenido cuando iba a su encuentro. Se resistió en Comisaría al cacheo, se le encontró la droga escondida y trató de introducirla al intestino. Declaró con Letrado y dio versión poco creíble pues para consumir él no necesitaba volver a sacar la droga de su casa, esconderla tan profundamente, llevar varias dosis y buscar a otros.
Luego ha habido prueba legal de la tenencia, al Tribunal compete en exclusiva valorarla y ha motivado su convicción razonada que se ajusta a la sana crítica y a los razonamientos de la experiencia. La presunción ha quedado desvirtuada.
En realidad el motivo está argumentado como impugnatorio en ese terreno de la presunción de inocencia propiamente dicha, no niega la prueba del hecho y de la implicación del acusado, lo que se alega es de un lado que no se ha probado el destino de la droga al tráfico y de otro que no se ha estimado la drogadicción como atenuante cualificada.
Ambas alegaciones escapan al área de la presunción de inocencia y deberían haberse formalizado por la vía del núm. 1.º del art. 849. Ello no obstante, por tutela judicial, esta Sala va a examinarlas en cuanto al fondo.La primera pertenece al terreno de los elementos del delito, negando base fáctica al ánimo tendencial. Como elemento subjetivo pertenece al arcano de la mente del autor, por eso no admite prueba sensible; el Tribunal formula un juicio de valor que ha de obtenerse por inferencia lógica, basada en los datos objetivos -directos o indiciarios-, exteriorizados en la conducta del sujeto.
El ser drogadicto es compatible -según experiencia frecuente-, con el ser traficante para financiar su propio consumo. La finalidad del tráfico se induce de la cantidad, varias dosis, de la ocultación íntima, de los contactos previos de otros como para negociar la transmisión.
Nadie va a casa a recoger la droga que tiene allí para en vez de consumir dentro la heroína llevársela a la calle (5 dosis) inmediatamente metida en el trasero, con lo fácil, cómodo y seguro que hubiera sido consumirla dentro. Su valor, unas 60.000 ptas, no corresponde a una dosis diaria normal. Los otros consumidores esperándole fuera. En suma, todo permite inferir propósitos de trasmisión (lucrativa o no, es igual favorece la difusión como prevé el art. 344) y el acto de enajenación no es necesario para la consumación, basta la tenencia, probada, con tales fines, inferidos correcta y fundadamente.
El juicio del Tribunal se ajusta a recta lógica y su calificación a derecho. La alegación no prospera.
En cuanto al tema de la atenuante ha de sentarse la premisa de que tiene que estar tan probada como el hecho mismo, y la carga de esa prueba incumbe a la parte que la alega.
Las pruebas aportadas por la Defensa acreditan la drogadicción pero no que afectara intensa y profundamente a sus facultades intelectivas y volitivas, los informes presentados no se pronuncian directa ni indirectamente sobre efectos de inimputabilidad, además de que su fecha es muy posterior a los hechos.
La drogadicción por sí sola no puede justificar más que una atenuante analógica. El delito de tráfico de drogas por su índole de dedicación en tracto continuado no es apto para alegarse en él la situación de trastorno mental transitorio que sí podría concurrir en otros delitos (especialmente contra la propiedad) si se probara la coincidencia temporal con síndromes carenciales u obnubilación por ingesta.
Las atenuantes analógicas se aprecian como sucedáneos de las prefiguradas en la norma penal porque les faltan condiciones para incluirlas en la típicas y así es muy raro que puedan considerarse como muy cualificadas.
En conclusión, el Tribunal ha valorado la prueba, ha estimado una atenuante analógica simple y razonado correctamente el por qué. A la vista del caso esta Sala estima su juicio ajustado a derecho.
El motivo no prospera.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 21 de abril de 1994 , en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 9 de Marzo de 2004
...convertir este recurso de casación en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4- 2000), y que ya encontró su refrendo legislativo tras la publicación de la Ley 10/92,......