STS, 4 de Mayo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Sant Boi de Llobregat incoó procedimiento abreviado, con el núm. 3.853/1989, contra Gustavo , Sergio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha 28 de abril de 1993, dictó Sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: «En los primeros días del mes de mayo de 1989 el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Jefatura del Servicio Fiscal de la IV Zona de Barcelona de la Guardia Civil inició investigación relacionada con una supuesta organización que operaba en esta área y trasladaba desde la Línea de la Concepción cantidades importantes del estupefaciente haschís.

Con la intención de adquirir haschís y trasladarlo finalmente al área de Barcelona, don Sergio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencia firme de 5 de febrero de 1988, a pena de dos años de prisión menor, acompañado de doña Melisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, entonces compañera sentimental del Sr. Sergio , con el que convivía, se trasladó en los últimos días del mes de mayo a primeros de junio de 1989, a lugar no concretado, próximo a la Línea de la Concepción, donde obtuvo de manera no acreditada 38,80Í kilogramos netos de cannabis sativa, haschís. Previamente, el Sr. Sergio acordó con el joven Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que colaboraría en el traslado de la droga a Barcelona, y a tal fin le puso en contacto con don Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del automóvil "Peugeot 504", KI-....-K , que disponía de compartimentos ocultos bajo el salpicadero de mandos, cuya apertura precisaba la acción de resortes también ocultos. Con tal vehículo, portando la carga de haschís indicada, el Sr. Gustavo y Sr. Víctor se desplazaron por carretera hacia Barcelona, arribando en las primeras horas de la mañana del día 10 de junio, trasladándose a la vecina población de Castelldefels, donde contactaron con don Sergio y don Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes habían regresado desde la zona de Algeciras por vía aérea y en compañía de la Sra. Melisa . Tras ese inicial contacto se trasladaron a la próxima estación de servicio "La Pava", quedando allí Sergio y Casimiro , y marchado en su automóvil Víctor y Gustavo , quienes se dirigieron a un próximo establo abandonado, sacando Víctor la droga transportada y ocultándola bajo unos cartones y otros desechos, regresando seguidamente a la referida gasolinera, permaneciendo entonces junto a los otros.

Como los agentes de la Guardia Civil habían detectado la llegada del automóvil portador de la droga, siguiéndolo en los trayectos descritos, se procedió en la gasolinera a la detención de los cuatro varones mencionados, registro del coche y ocupación de la droga en el establo indicado, haciendo lo propio con don Jose Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de libramiento de cheque en descubierto en Sentencia firme de 25 de noviembre de 1987, a pena de multa, y en Sentencia firme de 11 de abril de 1988, por delito de realización arbitraria del propio derecho, a pena de multa, y el acompañante de éste, don Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a bordo del vehículo "Citroen", modelo CX 25, matrícula ZE-....-E , llegaron a la explanada de la estación de servicio, portando varias bolsas de viaje vacías. Posteriormente se advirtió que el referido automóvil ZE-....-E , propiedad de don Jose Miguel , tenía las siete últimas cifras del número correspondiente a su bastidor alteradas, habiéndose sustituido las originales por éstas, sin que se haya acreditado cuál era el número original del bastidor.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a don Sergio , don Jose Miguel , don Víctor , don Gustavo , don Casimiro , don Alfonso y doña Melisa del delito de contrabando que les imputaba el Ministerio Fiscal; absolviendo igualmente a don Jose Miguel del delito de falsificación de contraseña, del art. 280 del Código Penal , del que era acusado; y con absolución de don Jose Miguel , don Casimiro , don Alfonso y doña Melisa del delito contra la salud pública del que eran acusados. Debemos condenar y condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, concurriendo la circunstancia 3.a del art. 344 bis a) del Código Penal , a don Sergio , a don Víctor y don Gustavo , concurriendo en el primero la agravante de reincidencia, y sin concurrir circunstancia que modifique su responsabilidad criminal en los otros dos, a las penas de seis años y un día de prisión mayor, con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y de multa de 2.000.000 de pesetas a don Sergio ; a cuatro años dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y a la multa de 1.000.000 de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, a don Víctor , y a don Gustavo , y a cada uno de ellos una quinceava parte de las costas del juicio, declarando de oficio el resto. Declaramos la insolvencia de los acusados don Sergio y don Víctor , aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en la pieza correspondiente. Se decreta el comiso de la droga intervenida y del automóvil KI-....-K , dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos deabono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Póngase en conocimiento de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía la situación identificativa del automóvil ZE-....-E . Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley por los acusados Gustavo y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes: Motivos aducidos en nombre de Gustavo : 1." El motivo de casación lo es por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la Constitución , al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, al no existir actividad probatoria suficiente en la instrucción y fase de juicio oral de esta causa que desvirtúe la misma, en relación con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.° Igualmente, se interpone el presente recurso por vulneración def art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 451 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo referente al derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, y a un proceso con todas las garantías públicas, puesto que la declaración de los acusados a través de careo ha sido realizada al margen del procedimiento establecido, sin asistencia de su Abogado a la misma.

Motivos aducidos en nombre de Sergio : 1.° Por infracción de precepto constitucional, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos presentados; la representación de Gustavo se instruyó del recurso de contrario; la representación de Sergio no evacuó el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 26 de abril de 1995. Con la asistencia de los Letrados recurrentes don Javier García Martí, en nombre y representación de Sergio , quien informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos, y don Juan Murillo Pedriza, en nombre y representación de Gustavo , quien, junto con la Procuradora señora Ortiz Cornago, presentaron escrito renunciando a la representación y defensa del mismo por no haber podido, según afirman, localizado antes de este acto, escrito que la Sala acuerda unir al rollo y nó aceptar la renuncia por entender que, formalizado el recurso, no procede la indefensión de ninguna especie. El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos solicitando la confirmación de la Sentencia.

Fundamentos de Derecho

El acusado Gustavo interpone ahora dos motivos de casación con la intención de impugnar la resolución dictada por la Audiencia que le condenó como autor del delito previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a).3 del Código Penal en relación a sustancias no gravemente perjudiciales a la salud.

El primer motivo se basa en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a través del cual denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 constitucional .

El recurrente, aparte de citar alguna de las muchas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en orden a la mejor clarificación de la doctrina jurídica a tal derecho fundamental atinente, se limita a negar la existencia de prueba condenatoria porque estima insuficientes las, para dicha parte, difusas declaraciones prestadas por los Guardias Civiles en la instrucción y en el plenario, soslayando mencionar las manifestaciones hechas tanto por el recurrente como por los otros coacusados, claramente inculpatorias en su conjunto. En realidad, el motivo se basa en una serie de argumentaciones totalmente erróneas.

El derecho fundamental alegado, como tantas veces ha sido dicho, supone e implica la obligación del Tribunal de obtener la conclusión condenatoria sólo en el supuesto de que el fallo final del silogismo judicial encuentre su apoyo en una mínima actividad probatoria lograda con respeto a los principios constitucionales y procesales que informan la tutela judicial efectiva que al Estado democrático y de derecho corresponde. Lo esencial a este respecto es que los Jueces dispongan de prueba válida, practicada de forma inmediata ycontradictoria en el plenario, y que funden adecuadamente en su Sentencia las razones que les conducen a valorar dicha prueba como de cargo (Sentencias de 13 de diciembre de 1994), tal y como ahora acontece.

Mas también ha sido dicho que la diligencias probatorias sometidas a la íntima convicción del Tribunal han de propiciarse: a) con publicidad y oralidad para que sin secretismo alguno pueda conocerse el desarrollo de la función jurisdiccional por todos los miembros de la sociedad; b) con inmediación para que ese ejercicio jurisdiccional tenga lugar ante quienes van a percibir por sus sentidos lo que ya después otros ojos y oídos no van a ver ni oír, y c) con contradicción de parte para facilitar a los intervinientes la defensa de sus respectivas pretensiones, defendiendo sus pruebas y refutando las ajenas (Sentencia de 14 de febrero de 1995, entre otras muchas).

Tales principios procesales naturalmente que han de ser acomodados a los derechos contenidos en el art. 24 de la Constitución en todo cuanto significa el desarrollo del proceso con las previas garantías dentro del legítimo derecho de defensa que al inculpado afecta, con objeto fundamental de lograr la respuesta razonada a su pretensión, que eso es lo que representa el derecho a la tutela judicial efectiva, con absoluta proscripción de la indefensión. Pero es erróneo creer que los principios y derechos consignados únicamente deben hacerse valer en el plenario, es erróneo creer que la pruebas de la instrucción carecen de valor, si han sido practicadas con las formalidades legales oportunas (Sentencia de 20 de septiembre de 1994). Dichas pruebas son, pues, eficaces si llegan a constatarse en la vista oral, en el supuesto de pruebas anticipadas o preconstituidas o cuando se trata de pruebas normales, especialmente testificadas, que por causa independiente a la voluntad de las partes no pueden reproducirse en el plenario, para rectificarse o para ratificarse, lo que obliga, de acuerdo con el art. 730 procedimental, a su lectura, no a tenerlas simplemente por reproducidas. Cuando el plenario se desarrolla de esa manera es evidente que la lectura permite argumentar sobre su contenido, rechazando o defendiendo el mismo. De ahí que haya de darse al verbo reproducir su exacto significado. Tal lectura representa la garantía procesal de la tutela efectiva y de la justicia más eficaz ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1994, 8 de noviembre de 1993, 16 de enero de 1992 y 3 de octubre de 1989 ). La contradicción de parte naturalmente que se satisface siempre que se permita en la vista oral la defensa o la refutación de que antes se ha hablado respecto de cualquier prueba reproducida, aunque sea únicamente leída.

Otra, cosa son las declaraciones contradictorias prestadas por inculpados o testigos en la fase instructora y durante el plenario. A la vista de las mismas, los Jueces de la Audiencia, con las ventajas de la inmediación, pueden valorarlas en su justa medida, aceptando la versión que les ofrezca mayor credibilidad y fiabilidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 y 28 de abril de 1988, así como del Tribunal Supremo de 13 y 20 de julio de 1994 , por citar alguna de entre las muchas dictadas).

La certeza jurídica sobre la culpabilidad puede obtenerse constitucionalmente sobre la base de las primeras declaraciones vertidas, a presencia de Letrado, ante el Juez de Instrucción o ante la Policía Judicial, si se las consideran preeminentes en relación a las prestadas posteriormente (Sentencias de 28 de febrero de 1994, 15 de abril de 1991 y 12 de diciembre de 1989). La contradicción en las declaraciones no constituye sino un elemento de juicio que el Tribunal penal debe ponderar en conciencia con los demás elementos de prueba, dentro del ejercicio que a la jurisdicción ordinaria corresponde para libremente valorar las practicadas.

De lo expuesto se deduce la desestimación del motivo porque las manifestaciones de los agentes de la autoridad y la de los propios acusados son altamente significativas y esclarecedoras. A su través queda evidente, no por prueba ordinaria, sino de manera directa, la realidad de la acusación en orden al acuerdo previo de trasladar, desde el sur de España hasta Cataluña, casi 39 kilos de haschís, o cannabis sativa, droga incluida en las listas I y II de la Convención Única de Ginebra . Aunque no se haya practicado análisis del alucinógeno, teniendo en cuenta el grado de concentración de la sustancia activa (THC), o tetrahidrocannabinol, que suele ser de entre un 4 y un 11 por 100, y dado el peso bruto de la mercancía intervenida, no puede caber duda alguna sobre la notoriedad de la misma (ver la reciente Sentencia de 29 de abril de 1995).

De otro lado, sabido es que las declaraciones de los coacusados, o careos, sirven para legítimamente enervar también la presunción, pues se trata de un problema no de legalidad, sino de credibilidad. Es importante para ello que, como acaece en este caso, esas declaraciones no obedezcan a motivos espúreos, tales la venganza, el odio, el revanchismo o el interés personal de obtener beneficios penales o carcelarios. Como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de i 988 , la coparticipación del declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que la misma le merezca. Es así que si la nueva declaración del coimputado no debe servir de manera rutinaria, para fundarla conclusión condenatoria, tampoco ha de desdeñarse su versión, que ha de ser considerada en función de los demás factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa. Incluso aún con la concurrencia de aquellos motivos espúreos, que hacen dudar de la veracidad, siempre es un medio de prueba, quizá ineficaz en algún caso concreto, que debe guardar relación con otros medios de prueba aportados (ver la ya citada Sentencia de 14 de febrero de 1995).

El segundo motivo se interpone por vulneración del art. 24.2 constitucional en relación con los arts. 229.2 orgánico y 451 procedimental en lo referente al derecho de defensa y a la asistencia de Letrado, junto con el derecho a un proceso con todas las garantías. El recurrente manifiesta la incorrección del careo efectuado en la instrucción no solo porque tuvo lugar con cuatro personas conjuntamente y a la vez, sino porque el mismo se practicó sin la presencia de Letrado.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria: a) en primer lugar debido a que se trae a colación una cuestión completamente nueva que, per saltum, hace caso omiso de la postura por el recurrente adoptada durante la instancia, cuando en ningún momento denunció la irregularidad ahora señalada, en contra, pues de lo que es un reiterado criterio de esta Sala en defensa de la buena fe y del respeto que todos los intervinientes merecen; b) porque el careo constituye una ayuda o medio de contrastar subsidiariamente la Habilidad de prueba anteriores, siendo así que realmente no es prueba propiamente dicha, en cualquier caso sometida a la discrecionalidad del instructor (ver las Sentencias de 8 de abril de 1994, 18 de noviembre de 1992, 18 de noviembre y 14 de septiembre de 1991), diligencia muy discutible y limitada, temporal y objetivamente, que puede desarrollarse también entre cuatro personas si así lo quiere el Juez, en base a la permisibilidad establecida en el inciso final del art. 451 de la Ley procesal penal que infundadamente alega el recurrente en su amparo, y c) porque el careo concretamente cuestionado tuvo lugar a presencia de Letrado distinto del expresamente designado por el recurrente, de tal manera que aunque la ausencia del Letrado, como filtro garantizador de constitucionalidad o como testigo fehaciente de versaciedad, lleve implícita la privación de efecto incriminatorio alguno (ver, a estos efectos la Sentencia de 6 de febrero de 1995) y no se olvide que el careo es una declaración más, ciertamente subsidiaria, es lo cierto por el contrario que la vulneración del derecho de defensa [ arts. 6.3.d) del Convenio de Roma y 14.3.d) del Pacto Internacional de Nueva York, en relación con los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución ], no supone la invalidez de las restantes pruebas practicadas, siendo evidente que si las manifestaciones contenidas en el careo irregular fueron la única prueba de cargo, lo que no constituye el supuesto de ahora, entonces efectivamente la infracción del derecho de defensa repercutiría directamente en el derecho a un proceso con todas las garantías y finalmente repercutiría también en la mayor de las indefensiones.

El segundo recurrente, Sergio , plantea un primer motivo basado en el art. 5.4 orgánico, en relación con el 24.2 constitucional. La presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de ser rechazada por las argumentaciones anteriormente consagradas, puesto que ambos recurrentes fueron condenados por hechos coincidentes y por análoga infracción penal. El segundo motivo denuncia la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas de acuerdo con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde el momento, dice, en que se dio «mayor validez a las declaraciones sumariales que a las realizadas en el acto del juicio oral». La explicación de la denuncia casacional quiere apoyar esa equivocación en el contenido del acta del juicio oral.

Tal acta no es documento válido a los efectos de fundamentar esta concreta denuncia casacional (Sentencia de 3 de junio de 1991). El acta es, sobre todo y especialmente, una actuación procesal documentada que recoge todo lo acontecido a presencia de los Jueces durante el plenario, pero nunca es en sí documento «literosuficiente» porque la fe judicial del fedatario asegura, acredita y certifica lo que aconteció y tuvo lugar durante el mismo, pero no la verdad intrínseca de todas y cada una de las declaraciones o de los actos en él realizados, sin perjuicio de que a dicha acta puedan unirse, en relación a lo actuado, documentos con los requisitos y características propios de los que sirven para demostrar la equivocación judicial.

El motivo se ha de desestimar. La libre valoración de las pruebas, en el contexto de lo antes explicitado, permite al Tribunal asumir, dentro de la legalidad constitucional, lo que su íntima convicción les dicta.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley interpuestos por los acusados Gustavo y Sergiocontra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de abril de 1993 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Corta Márquez de Prado.-José Augusto de Vega Ruiz.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.