STS, 16 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Valencia, instruyó sumario con el núm. 3/94 contra Leonardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha18 de julio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Hechos probados. «Que tras asistir el procesado Leonardo en la tarde-noche del 13 de enero de 1994 a una fiesta en compañía de su pariente Fermín , ingiriendo diversas bebidas alcohólicas, al concluir esta, sobre las 5 de la mañana, ya del día 14, se trasladaron a un pub, donde siguieron consumiendo bebidas alcohólicas, hasta que siendo sobre las 6,30 horas, el procesado Leonardo se trasladó a la zona del Paseo Marítimo de Valencia, lugar frecuentado por la prostitución, a fin de satisfacer sus deseos sexuales. Tras llegar a dicha zona, para lo cual utilizó el vehículo de su propiedad marca Ford Fiesta matrícula D-....-UD , y dar algunas vueltas por la zona, siendo sobre las 7 horas, entabló diálogo con la que se encontraba en el lugar, ejerciendo tal actividad, Silvia , y tras concertar el precio de 5.000 pesetas por los servicios sexuales a realizar, ésta subió al vehículo, dirigiéndose al lugar donde ésta le indicó podía detener el coche y realizar los actos sexuales; estacionado el vehículo, Silvia le indicó le pagara el precio convenido, lo que éste dijo que puesto que no llevaba dinero, se quedase con el radiocasete o el DNI y que, unos días después volvería a pagar y recuperar el objeto o documento entregado, a lo que Silvia , se negó. Pese tal negativa, el procesado Leonardo insistió en que quería «follarla» y que ya le pagaría, sin acceder Silvia á las pretensiones del pago aplazado ni al de satisfacción de los deseos sexuales del procesado. Por éste, tras forcejear con la anterior, le fue arrancada la ropa, desgarrándole los pantalones, slips y sujetador, realizando tocamientos en la zona del pecho y genitales, pero sin realizar penetración alguna, al no poder franquear el body que cubría su zona íntima. Al tiempo que Silvia pedía socorro, propinaba patadas y arañazos, algunos de ellos alcanzó al procesado en la zona del antebrazo derecho. En un descuido del procesado, Silvia , logró apoderarse de las llaves del coche y salió corriendo, siendo perseguida por el procesado a fin de recuperar las llaves del vehículo, y al ser alcanzada, las lanzó al suelo, y mientras éste las buscaba, aprovechó Silvia para huir y presentarse ante la Comisaría de Policía del Grao, que en sus inmediaciones se encuentra, donde solicitó ayuda. Como consecuencia de la agresión referida Silvia sufrió lesiones consistentes en contusiones y escoriaciones múltiples para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, cura local, analgésicos y antiinflamatorios resultando incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales durante tres días y sus ropas resultaron con desperfectos tasados pericialmente en 9.500 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos. «Absolvemos al procesado del delito de rapto de que acusa el Ministerio Fiscal declarando de oficio 1/3 de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, condenamos al procesado Leonardo como criminalmente responsable en concepto de autor de los delitos de violación, en grado de tentativa, del art. 429 núm. 1 por aplicación de los arts. 3.° y 52 y del de simulación de delito del art. 338, así como de la falta del art. 582, todos ellos del Código Penal con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 2 del art. 9.°, con aplicación del núm. 5 del art. 61 a las penas siguientes: Cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por la tentativa de violación, un mes y un día de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, por la simulación de delito y cinco días de arresto menor por la falta de lesiones, accesorias correspondientes y al pago de los 2/3 de las costas restantes y a que en concepto de responsabilidad civil abone a la perjudicada Silvia en 18.000 pesetas por las lesiones sufridas, otras 9.500 ptas por los desperfectos en sus ropas y, finalmente, otras 300.000 pesetas por los daños morales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal y subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 15 de enero de 1994. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Leonardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: Primero. Por vulneración de preceptos constitucionales. Se funda en la vulneración de los arts. 24.2, 120.3 y 9.°-3, todos ellos de la CE, y 11.3 de la LOPJ . Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 429 del CP . Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 3.°-3 del CP . Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 61 del CP . Quinto. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso primero, de la LECr , por no haberse expresado en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. Sexto. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo,quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero.

Fundamentos de Derecho

Impugna el acusado la sentencia condenatoria por un delito de violación en grado de tentativa en un recurso de casación mixto, de quebrantamiento de forma y de infracción de ley, conformado en seis motivos. No sólo por razones lógicas sino por expreso mandato legal, como se deduce de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben examinarse prioritariamente los motivos quinto y sexto del recurso.

El motivo quinto, se ampara en el art. 851, núm. 1.", inciso primero, de la Ley adjetiva y denuncia el no haberse expresado clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados. Añade que así no queda precisada con la necesaria contundencia la base fáctica que ha de someterse a la calificación jurídica. Pretende el motivo que exista un fundamento fáctico absolutamente claro e inequívoco y denuncia las siguientes omisiones: a) No declararse en el hecho probado qué testigos, en qué momento y bajo qué circunstancias oyeron los gritos de la víctima, b) No se declara como hecho probado que las lesiones sufridas por la perjudicada fueran resultado de una agresión sexual, o consecuencia de una caída, c) También se omite en el relato histórico que el procesado quisiera mantener relaciones contra la voluntad de la perjudicada, d) Se omite en el relato fáctico la inexistencia de un «jeep» en las coordinadas de tiempo y espacio de los hechos y e) Se omite si la perjudicada prestó declaración ante los funcionarios policiales antes o después de hablar con su marido.

Con dicho planteamiento, forzosamente tiene que decaer el motivo. Como tiene repetido constantemente esta Sala de casación el núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal agrupa tres motivos diversos en sus incisos, que han sido diferenciados con claridad en la doctrina de este Tribunal Supremo -Sentencias de 26 de abril de 1966, 20 de octubre de 1967, 3 de febrero de 1969 y 8 de junio de 1992 - y que son los siguientes:

1. En la no expresión clara y terminantemente en la sentencia de cuáles son los hechos que se consideran probados, b) En la manifiesta contradicción entre los mismos y c) En consignar como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. El recurrente se acoge al primero y así lo explícita en su motivo, poniendo el acento en determinadas omisiones que observa en el relato y desearía ver completado. No lo combate por su ausencia, ni por su falta de claridad e inteligibilidad de sus manifestaciones, el motivo se reduce a denunciar la falta de ciertos datos que, a juicio del recurrente, debieron necesariamente consignarse.

Con tal pretensión impugnatoria olvida o pretende olvidar el recurrente que los Tribunales de instancia no vienen obligados a consignar los datos o circunstancias de hecho alegadas por la parte, ni los que no hubiesen resultado probados o se consideren innecesarios para el logro del fin perseguido por la sentencia -Sentencia 839/1993, de 6 de abril-. Podría estimarse falta de claridad, entendida no en el sentido del art. 851,1.° de la Ley Procesal Penal , sino en su hondo y radical sentido de la narración histórica de la sentencia no reflejara las previsiones mínimas de las abstractamente producidas por la norma, ya que la finalidad del relato es la tipicidad individualizada -Sentencia 107/1993, de 20 de enero-, pero ello no ocurre. La sentencia penal ha de hacer constar en el apartado de los hechos probados de forma obligada tan sólo las circunstancias que sean necesarias para la posterior calificación jurídica conducente a los pronunciamientos del fallo - Sentencia de 21 de mayo de 1991-. La omisión de datos que el recurrente cita no constituye el defecto procesal invocado y a lo único que pudiera dar lugar, en su caso, y ello se dice a los solos efectos dialécticos, es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, pero incompletas y ésta no es la vía adecuada -Sentencia de 6 de abril de 1992-.

En definitiva, las omisiones sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido -Sentencia de 18 de mayo de 1992.

Las omisiones denunciadas en el motivo no producen oscuridad alguna en el relato histórico de la sentencia, que fluye con claridad y comprensión Para la aplicación de la norma penal, o mejor aún para la subsunción de los hechos en ella, no se necesitaba destacar en el hecho probado quién fue la persona que oyó los gritos, ni en qué circunstancias ocurrió su percepción.En cuanto a las lesiones sufridas por la víctima, contusiones y excoriaciones múltiples, es evidente que al no acceder la mujer a los deseos sexuales del recurrente con pago aplazado, tras forcejear con la mujer y arrancarle la ropa, desgarrándole los pantalones, slips y sujetador, realizando tocamientos en zonas de pecho y genitales, éstas se produjeron en el forcejeo que describe elfactum que fue lo violento que se ha relatado. Tales lesiones leves y tales daños se produjeron por la actitud del acusado pretendiendo a la fuerza realizar el acto sexual con la perjudicada que tuvo que defenderse, no sólo pidiendo socorro, sino dando patadas y arañazos y lanzando las llaves del vehículo de las que se había apoderado en un descuido para poder escapar.

Tan sólo por mor de defensa puede sostenerse que no se describe en el relato que quisiera mantener relaciones sexuales contra la voluntad de la acusada. Si el hecho probado describe que el procesado pretendía realizar el acto sexual sin el previo pago, a lo que la mujer se negó y el relato añade «pese tal negativa, el procesado insistió en que quería "follarla" y que ya le pagaría...» y sin «acceder la mujer a las pretensiones de pago aplazado ni al de satisfacción de sus deseos sexuales del procesado» éste tras forcejear con ella le rompe la ropa y produce lesiones leves, resultando él también lesionado así. ¿Para qué más explicitación?

La existencia o no del «jeep» en el lugar aparece tan irrelevante, como que la declaración de la perjudicada se prestara antes o después de hablar con su marido, pues por mucho énfasis que ponga el motivo, la intrascendencia de tales cuestiones resulta patente. Ni la ausencia de tal vehículo se eleva por la Audiencia a categoría de prueba, ni menos concluyeme, como indebidamente magnifica el recurrente, ya que ni siquiera se explícita en el oportuno fundamento jurídico y otro tanto ocurre con el orden cronológico de denunciar y hablar con el cónyuge.

Ello desencadena inexcusablemente la desestimación del motivo.

El sexto motivo, amparado en el art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia como vicio procesal.el no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de acusación y de defensa. Se refiere a la circunstancia, puesta de relieve por la defensa en sus conclusiones provisionales, que la perjudicada prestó declaración ante la policía después de hablar con su marido.

El motivo también tiene que ser desestimado. Como ha destacado la doctrina de esta Sala Sentencias de 17 de enero, 18 de marzo y 16 de mayo de 1992, entre otras muchas-, el defecto procesal del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en la falta de resolución de las cuestiones jurídicas suscitadas por la acusación y la defensa y requiere para su apreciación: a) Que la pretensión o cuestión no resuelta sea de carácter sustantivo, propia de la calificación de las partes y no de hecho; b) Que la pretensión se hubiera presentado en tiempo y forma en la instancia; c) Que no consten en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto o bien de modo indirecto o implícito -Sentencias, por todas de 24 de mayo, 8 de julio y 1 de noviembre de 1990 y 18 de marzo de 1992-. Se exige asimismo que tales cuestiones jurídicas se hubieran formulado de una manera equívoca en el oportuno momento procesal, que no es otro que el de las calificaciones definitivas -Sentencias de 20 de febrero y 13 de julio de 1990, y 24 de octubre de 1991.

Aunque el núm. 3.° del art. 851 no habla de cuestiones jurídicas, sino de «puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa», esta Sala ha reiterado en una pacífica y constante doctrina jurisprudencial -ad exemplum, Sentencias de 21 de marzo, 4 de mayo, 26 de octubre y 14 de noviembre de 1992, 706/1993, de 25 de marzo, 1769/1993, de 8 de julio y 2739/1993, de 30 de noviembre, 14 de febrero de 1994, 660/1994, de 28 de marzo, 939/1994, de 7 de mayo, 1575/1994, de 16 de septiembre y 1685/1994, de 30 de septiembre, entre otras- que debe tratarse de «cuestiones jurídicas», «extremos jurídicos», «puntos de derecho». No cabe duda por ello que el tema del motivo, esto es, si la perjudicada prestó declaración policial antes o después de hablar con su marido, supone una mera quaestio facti que no resulta amparada en el motivo.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El primer motivo del recurso, fundado en la vulneración de preceptos constitucionales, se basa en la conculcación de los arts. 24.2, 120.3 y 9.°-3 de la Constitución Española y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se fundamenta el motivo en la infracción del principio fundamental a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba inculpatoria alguna, o practicada con violación de alguno de los derechos y libertades fundamentales.

Al basarse el fallo condenatorio en las declaraciones de la víctima olvida el Tribunal sentenciador quela doctrina de esta Sala exige que no aparezcan razones objetivas que provoquen en el Tribunal la duda que impida la convicción. Falta la verosimilitud en las manifestaciones de la perjudicada y si la Sala de instancia absuelve al acusado del delito de rapto, por rechazar su versión, es claro que desaparece la nota de verosimilitud.

El motivo forzosamente tiene que decaer. El que la Sala absolviese del delito de rapto no debe ser obstáculo, ni un óbice a la condena del delito de violación en grado de tentativa. La constante y pacífica doctrina de esta Sala ha estimado la declaración de la víctima como prueba supletoria para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.

Hay que hacer constar que el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley Procesal Penal, y así uno de sus principales apotegmas testis unus, testis nullus ha perdido toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral, pudiendo por ello estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo -Sentencias de 8 de octubre de 1990 y 26 de mayo de 1992.

Aunque la declaración de la víctima del delito no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, presenta un valor de legítima actividad probatoria, sin perjuicio de las cautelas con que han de ponderarse tales declaraciones y de las razones que pueda esgrimir la defensa para desvirtuar su certeza y credibilidad. Así, aunque la víctima del delito puede ser parte procesal y no puede ser en puro sentido técnico testigo, no cabe duda que puede prestar declaración con virtualidad probatoria, sin perjuicio de las cautelas con que pueden ser apreciadas y valoradas dichas manifestaciones.

Como ya señaló la Sentencia de 13 de abril de 1992, precisamente en los delitos contra la libertad sexual resulta fundamental la declaración de la víctima, porque no suelen acosar, por lo general, sino de forma clandestina, secreta y encubierta, como declaró la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 1987. La constante y pacífica doctrina de esta Sala ha declarado que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria legítima incriminatoria o de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum, al no existir en nuestro proceso penal el sistema de prueba legal o tasada en la valoración probatoria y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio de la víctima, como único, como recoge la Sentencia de 4 de mayo de 1990, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus apreciaciones o provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su libre convicción (Sentencia de 27 de mayo de 1988).

No es sólo el testimonio de la víctima, sino cualquier deposición testifical, debe ser ponderada y criticada para apreciar debidamente el testimonio, atendiendo a las normas de experiencia y a la ciencia oficial y privada del Juez para su valoración.

Esta Sala, de forma puramente ejemplificativa, ha atendido a señalar en la crítica de la declaración de la víctima a los siguientes criterios que se señalan de manera meramente indicativa, según ha recogido la Sentencia de 28 de septiembre de 1988 y han reiterado otras resoluciones posteriores, como la de 5 de junio de 1992 y que señala las notas siguientes: 1." La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones de procesado/víctima que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud de generar un estado de certidumbre. 2.° La verosimilitud en cuanto ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten de aptitud probatoria su declaración y 3.° La persistencia en su declaración.

Pues bien, tales requisitos concurren en este caso. No existe una enemistad, ni relación preexistente al día de los hechos y, por tanto, no aparece un móvil de enemistad o resentimiento que no proceda del hecho mismo. La verosimilitud se produce por la corroboración de la declaración con otras pruebas, como el testimonio de los gritos y demanda de auxilio y las lesiones padecidas por la perjudicada y acusado y rotura de la ropa. Finalmente se produce la persistencia de las declaraciones de la víctima a lo largo del íter procesal.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo motivo del recurso se acoge al cauce casacional del núm. 1.° del art. 849 de la Ley Procesal Penal y denuncia la aplicación indebida del art. 429 del Código Penal . No se desprende, según el recurrente, la existencia de los elementos que exige el tipo del precepto penal, el ánimo de yacer y que la fuerza ejercida sobre la víctima fuese suficiente, idónea y eficaz. El motivo tiene que decaer forzosamente, porque el recurrente no respeta los hechos probados, lo que constituye obligada exigencia enel motivo. Se dice en el motivo que el animus no puede conectarse con la intención posterior del acusado, sino únicamente con la intención al momento de desplazarse a la zona del Paseo Marítimo.

El recurrente se coloca de espaldas totalmente al hecho probado, al que no sólo no respeta, sino que constantemente cuestiona. El relato histórico describe al acusado que utilizando el vehículo de su propiedad, dio unas vueltas por la zona y entabló diálogo con la perjudicada, estableciéndose un convenio (pago de 5.000 pesetas por los servicios sexuales a realizar) y en tal convencimiento subió la mujer al vehículo del acusado y al estacionar éste y exigirle el pago del precio, el acusado alegó que no llevaba dinero, pretendiendo entregar el DNI y un radioca-sete a lo que se negó la mujer. Pero, a pesar de tal negativa, el procesado insistió en que quería «follarla» y que ya le pagaría, a lo que María Pilar se negó y el acusado, lejos de desistir de su propósito acudió a las vías de hecho, con forcejeo, arrancamiento de ropa, realización de tocamientos.

Es cierto que se plantea en el motivo un tema que es ajeno a la presunción de inocencia cual es el móvil o finalidad subjetiva del agente que debe ser determinado por un juicio de inferencia, a base de deducir de datos objetivos, externos y suficientemente probados el animus o finalidad del agente. La Sala de instancia ha deducido la voluntad persistente de yacimiento: a) De la conducta del procesado concertándose con la víctima en el pago de una remuneración o precio por permitir la práctica de la actividad sexual con la mujer, b) En la insistente voluntad no obstante no disponer de dinero, ofreciendo como garantía el DNI y el radio-casete. c) Ante la negativa de la mujer, la actitud violenta del acusado arrancando la ropa, forcejeando y persiguiendo a la mujer. De todo ello, deduce la Sala de instancia tal animus y esta Sala debe reputar correcta tal operación.

No puede aceptarse la negación de tal elemento subjetivo, interno y finalista, porque no pudiera franquear el acusado el body que franqueaba la zona íntima de la mujer, porque su finalidad se tradujo con toda claridad en pluralidad de actos externos inequívocos y todos ellos comúnmente dirigidos al yacimiento. Si la víctima pudo escapar a tal persistente acoso fue por el hábil apoderamiento de las llaves del vehículo y arrojarlas al suelo, que obligó al recurrente a buscarlas y permitió a la víctima escapar del acoso de éste.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Por el mismo cauce casacional del precedente motivo se denuncia la aplicación indebida del art. 3.°-3 del Código Penal .

El motivo, subsidiario del anterior debe decaer, porque pretende sustituir el objetivo criterio de la Sala de instancia por el personal subjetivo del recurrente. Se estima en el motivo que no existieron impedimentos reales y serios y debe aplicarse la existencia del desistimiento voluntario y se añade la declaración de la perjudicada para demostrar que el agresor cejó en su actitud por la aparición del «jeep» en el lugar de los hechos.

El motivo tiene que decaer forzosamente.

Pretender un desistimiento por el cauce del núm. 1.° del art. 849 de la Ley Procesal Penal exige un reverencial respeto al hecho probado que no nos proclama tal voluntaria cesación de la persistente actuación antijurídica, antes al contrario destaca un acuerdo de yacimiento previo pago, que el acusado no desea cumplir proponiendo otras formas sustitutivas de su prestación que no son aceptadas de adverso, pese a lo cual se lanza a forcejear con la acusada, le causa lesiones, arranca la ropa y no logra sus lúbricos propósitos «porque no puede franquear el body que cubría la zona íntima» y al tiempo que la mujer pedía socorro, propinaba patadas y arañazos en un descuido del acusado se apoderó de sus llaves y salió corriendo, siendo perseguida por el recurrente y al ser alcanzada por el procesado, las lanzó al suelo, consiguiendo así huir. Este es sintéticamente el relato histórico y pretender que de aquí se deduce un voluntario desistimiento en el recurrente es colocarse de espaldas &\factum. El procesado no desiste, sino que se le imposibilita de adverso por la víctima y su actitud precavida e inteligente, lograr su propósito. Su propósito e intención no cejan, no abandona su deseo lúbrico y son los impedimentos de la propia víctima los que impiden el logro de sus fines libidinosos.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Por el mismo cauce que los dos precedentes motivos, el sexto y último del recurso se refiere a la aplicación indebida del art. 61 del Código Penal . Se sostiene en el motivo que por tratarse de un delito en grado de tentativa y concurrir la atenuante 2.a del art. 9.° se aplica la pena en su grado máximo.

Se trata de un delito imperfecto, en grado de tentativa en el que concurre, además, la circunstanciamodificativa de la responsabilidad criminal, atenuante 2.a del art. 9.° del Código Penal y donde se impone al acusado la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.

La pena del delito de violación es la de reclusión menor. El art. 51 del Código Penal señala que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, según el arbitrio del Tribunal a la pena señalada por la ley para el delito consumado. El Tribunal a quo hace referencia al núm. 5.° del art. 61 del Código Penal en el fallo.

El motivo tiene que decaer en cuanto el Tribunal ha podido imponer -aunque no lo explicite claramente- una rebaja de un grado por la tentativa y de otro por la atenuante cualificada a que alude en el fallo en tal caso puede rebajar otro grado y ha impuesto la pena en su grado máximo, lo que se encuentra dentro de las facultades del Tribunal, por cuya razón el motivo y recurso deben ser desestimados.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de julio de 1994 , en causa seguida Leonardo delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-José Hermenegildo Moyna Mén guez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.