STS, 9 de Mayo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Valencia instruyó sumario con el núm. 97 de 1994, contra Augusto , Ignacio y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que, con fecha 14 de septiembre de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° En el comienzo del mes de abril del corriente año 1994 la Brigada Provincial de Policía Judicial (Sección Delincuencia Urbana) de esta ciudad de Valencia, tuvo conocimiento de que en la vivienda núm. NUM000 , planta NUM001 .a de la casa núm. NUM002 de la avenida DIRECCION000 , se vendían sustancias nocivas para el consumo. Para aclarar estos hechos se montó un servicio intermitentede vigilancia colocándose el funcionario con documento profesional núm. NUM003 , en el descansillo de la planta 5.a, de lo que podía observar las entradas y salidas que se realizaban en la vivienda núm. NUM000 , y comunicaba estos movimientos mediante un radio-transmisor a los funcionarios con documentos profesionales núms. NUM004 y NUM005 , que esperaban en la vía pública frente el edificio núm. NUM002 citado. Durante esta vigilancia, se comprobó la presencia en la precitada vivienda de tres o cuatro personas de color, y concretamente del ahora acusado Augusto , conocido por la policía al haber sido detenido el 23 de septiembre de 1992 implicado en tráfico de drogas.

El día 13 del nombrado mes de abril, sobre las veinte horas, fue interceptado por la policía (que vigilaba en la calle) a Eugenio cuando salió de la vivienda vigilada, al que se le ocupó una bolsita conteniendo una sustancia al parecer heroína que terminaba de comprar a uno de los ocupantes de la referida vivienda (individuo de raza negra) por el precio de 7.000 pesetas, manifestando que era la cuarta vez que realiza allí esta adquisición, ocupando la vivienda dos hombres y una mujer, los tres de raza negra.

El día 19 del mismo mes, previo aviso del funcionario apostado en la escalera, se interceptó por los policías en la calle a Rogelio quien terminaba de comprar en la vivienda dicha por la suma de 2.000 pesetas una pequeña cantidad de sustancia al parecer heroína de la que allí mismo fumó una mitad y el resto le fue ocupado por la policía, compra ésta que había realizado en unas seis ocasiones anteriores, informando que en el piso habían dos hombres y una mujer, los tres negros, y el que la vende es conocido por Toni.

En la tarde del 21 del mismo mes, en las proximidades del lugar narrado, la policía intervino a Pedro Enrique una pequeña cantidad, al parecer heroína, que terminaba de comprar en la vivienda núm. NUM000 de una casa de DIRECCION000 , como había realizado en cuatro ocasiones anteriores ventas que efectuó siempre la misma persona varón de raza negra. Las tres sustancias ocupadas a los nombrados Rogelio , Pedro Enrique y Eugenio , resultaron ser pequeñas cantidades de heroína, con un peso de 0,4, 0,82 y 0,77 gramos de heroína, respectivamente.

Tras estas operaciones, la Policía solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción núm. 18 de esta ciudad de Valencia, mandamiento de entrada y registro de día o de noche, en la vivienda puerta NUM000 de la casa NUM002 de la avenida DIRECCION000 , autorizando expresamente para actuar como Secretario al policía nacional núm. NUM006 , que se practicó a las veintidós horas treinta minutos del día 22 de abril del año en curso, actuando el policía habilitado como Secretario y los policías con documentos profesionales núms. NUM007 , NUM004 , NUM003 , NUM008 y NUM009 , así como los testigos cuyos nombres figuran en el acta, vecinos del mismo inmueble. Apostada la Policía en la escalera del edificio, cuando desde su interior abrieron la puerta, dando la voz de ¡Policía! trataron de impedir que la cerrasen los ocupantes de la vivienda, empujando unos a otros, irrumpiendo finalmente la Policía en el interior siendo contenidos por los tres hombres moradores de la vivienda forcejeando el acusado Augusto con el policía nacional núm. NUM006 , cayendo ambos al suelo, así como un espejo que había en su muro y que se rompió. Finalmente el acusado Augusto dio unas voces en árabe a sus compañeros y éstos rápidamente abandonaron la entrada de la casa y se introdujeron en los dormitorios y cuarto de aseo. Reducidos los ocupantes del piso resultaron ser además del acusado Augusto , los también acusados Pedro Antonio y Ignacio , y la compañera de Pedro Antonio , llamada Valentina . Inmediatamente después de la entrada en el piso de la Policía, el funcionario con documento núm. NUM003 , que estaba en la escalera de la casa, vio por una ventana de la vivienda, una persona que no pudo identificar arrojaba al patio interior una balanza de precisión electrónica marca "Tanita", que fue ocupada seguidamente. Efectuado el registro se observó que la cisterna del cuarto de baño estaba funcionando y abiertas las ventanas que daban la patio de luces, en el dormitorio principal se encontró y ocupó 230.000 pesetas en billetes del Banco de España, 503 dólares USA y un billetes de 1.000 del Banco de Ghana. Cuando la Policía estaba redactando el acta del registro efectuado, entraron en la vivienda dos mujeres de raza negra, llamadas Marcelina y Andrea , amigas de los acusados.

El policía nacional documento núm. NUM006 durante un forcejeo con el acusado Augusto sufrió herida inciso-contusa primer dedo mano izquierda, sin afectación tendinosa y erosiones en ambas manos, precisando una primera asistencia facultativa, con sutura y retirada de puntos, estando ocho días incapacitado para su trabajo, quedando cicatrices poco visibles en el dorso de los dedos de la mano izquierda primero y quinto.

2. Los acusados Augusto , nacido en Monrovia (Liberia) con pasaporte núm. NUM010 , Pedro Antonio , nacido en Monrovia (Liberia) carece de documentación, y Ignacio , nacido en Keptown (Sudáfrica) en fecha no determinada, carece de documentación; los tres acusados no tienen antecedentes penales en España. El titular de la vivienda núm. NUM000 (esto es, la registrada) es el acusado Augusto , donde también están domiciliadas las mujeres de raza negra Andrea y Marcelina ; el acusado Isa Pedro Antonio y Valentina conviven en DIRECCION001 , núm. NUM001 , puerta NUM011 , y el acusado Ignacio estádomiciliado en calle DIRECCION002 , NUM012 - NUM001 , los tres lugares citados de esta ciudad de Valencia.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenamos a los acusados Augusto , Pedro Antonio y Ignacio , criminalmente responsables, en concepto de autores, el acusado Augusto de los delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y lesiones y los acusados Pedro Antonio y Ignacio de un delito de resistencia a agentes de la autoridad; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas que se expresan: Al acusado Augusto , por el delito contra la salud pública cuatro años de prisión menor y multa de 4.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días, por el delito de resistencia a agentes de la autoridad dos meses de arresto mayor y 100.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio caso de impago de veinte días, y por el delito de lesiones multa de 100.000 pesetas, con igual arresto sustitutorio de veinte días; a cada uno de los acusados Pedro Antonio y Ignacio por el delito de resistencia a agentes de la autoridad, las penas de un mes y un día de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago; a los tres acusados a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas de prisión menor y arresto mayor así como al pago de las costas, de las que abonará el acusado Augusto 16,65 treintavas partes y cada uno de los acusados Pedro Antonio 3,33 treintavas partes. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Augusto indemnizará al policía con documento profesional núm. NUM006 en la suma de 48.000 pesetas, por las lesiones sufridas y cicatrices resultantes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidades subsidiarias que se imponen, abonamos a los acusados todo el tiempo qué han estado privados de libertad. Absolvemos a los acusados Pedro Antonio y Ignacio del delito contra la salud pública del que en concepto de autores también les imputó el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 6,66 treintavas partes de las costas causadas. Sin esperar la firmeza de esta resolución, devuélvase la pieza de responsabilidad civil al instructor, para que se embargue en la misma el dinero ocupado en pesetas y en divisas extranjeras al acusado Augusto , así como el billete existente al folio 1 (si tuviere valor económico) aplicándose el total de las sumas al abono de las responsabilidades civiles y lo que excediere al pago de las multas impuestas a este acusado.

Declaramos la insolvencia de los acusados Pedro Antonio y Ignacio , aprobando el Auto del instructor.

Contra la presente Sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Augusto y Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la respresentación de los recurrentes, formalizó sus recursos, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Augusto

1. Se formula este primer motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del hecho punible. 2." Se formula este segundo motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , asimismo por indebida aplicación del hecho punible.

   Recurso de Ignacio

1. Se formula este primer motivo del recurso de casación por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución al reconocer la presunción de inocencia. 2.° Se formula este segundo motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , asimismo por indebida aplicación del hecho punible.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de abril de 1995. Se hace constar el cambio de Presidencia que la asume el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala don José ManuelMartínez Pereda, la sustitución del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater por el Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, las partes manifiestan su conformidad. El Letrado recurrente don Pedro Tur informa en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos solicitando la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

Recurso del acusado Augusto

El inicial motivo de los dos que integran el recurso formulado precedente e inmediatamente referido, con amparo formal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega indebida aplicación del inciso 1.° del art. 344 del Código Penal , ya que del extenso relato «fáctico» - que se respeta escrupulosamente dado el cauce casacional esgrimido- no se desprende que el recurrente haya cometido ninguna de las conductas tipificadas en el precepto denunciado.

La narración histórica acreditada de la Sentencia de instancia, describe cómo en la fecha que se indica, la Policía tiene conocimiento de que en la vivienda que se determina se venden drogas y cómo para comprobar la noticia monta un servicio de vigilancia intermitente, consistente en colocar un funcionario policial en el descansillo de la escalera y piso superior al objeto de vigilancia, desde el que podía comprobar las entradas y salidas que se realizaban en la vivienda vigilada, comunicando lo observado a sus compañeros situados en la calle y frente al edificio mediante un radio-transmisor. Resultado de dicho servicio fue la comprobación primero de «la presencia en el piso de tres o cuatro personas de color» y, concretamente, del acusado y hoy recurrente Augusto , y después, de que en los tres días distintos que se especifican, accedieron al mismo las tres personas que él factum concreta, y a los que se intervino «heroína» (en cantidades normales para el autoconsumo), los que manifestaron haberla comprado a «un hombre negro» (uno de ellos dice que conocido como «Toni»), de los dos que con una mujer (todos ellos de la misma raza) ocupaban la vivienda», compra que habían llevado a cabo en otras ocasiones. Después de indicar que las sustancias ocupadas pesaron 0,4, 0,82 y 0,77 gramos, sigue el relato y en cuanto afecta al motivo, dice que obtenido mandamiento judicial, cuando los funcionarios policiales entraron en la vivienda, observaron cómo la cisterna del cuarto de baño estaba funcionando, en el piso se encontraban Augusto , Pedro Antonio y Ignacio (los tres de raza negra) y la compañera de Pedro Antonio ( Valentina ), así como en el dormitorio 230.000 pesetas, 503 dólares y un bijlete de 1.000 del Banco de Ghana. Desde la escalera, el funcionario apostado en la misma observó cómo desde un ventana del piso una persona no identificada arrojó al patio una balanza de precisión. Cuando la Policía estaba redactando el acta del registro del piso, llegaron al mismo Marcelina y Andrea (igualmente de raza negra) y amigas de los acusados.

De dicho relato descriptivo se deduce evidente y palmariamente que en la Vivienda de autos se realizaba venta al menudeo de «heroína», más el mismo no contiene ningún dato del que inferir la atribución concreta de la participación en el ilícito de tráfico de estupefacientes del acusado y hoy recurrente.

Como dice la Sentencia de 7 de mayo de 1994, la motivación de la Sentencia judicial penal exigida por el art. 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos que el Tribunal reputa probados ( art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y esta declaración ha de ser, conforme a la regla 2.a del art. 142 de la Ley Procesal antes citada, «expresa y terminante» de un lado, y, de otro, «sobre los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo», entre las que están (regla 4.a -segundo- de tal art. 142) «los fundamentos doctrinales y legales de la "participación" que en los referidos hechos hubiesen tenido cada uno de los procesados (o acusados)».

Partiendo de dichas premisas, obvio resulta la procedencia de acoger la censura contenida en el motivo analizado, pues si ciertamente la jurisprudencia de esta Sala viene reconociendo (lo que es muy discutible -Sentencia referida de 7 de mayo de 1994- y de lo que no se debe abusar -Sentencia de 28 de octubre de 1994-) que las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica integran o complementan la narración histórica, tal doctrina ha de entenderse referida a los supuestos en que en tan inadecuado lugar se cumpla la exigencia de afirmación apodíctica de existencia del dato fáctico histórico, pero nunca debe estimarse subsanada la omisión en casos como el presente, en que se razona sobre la prueba y a manera indiciaría, contrariando la doctrina sentada sobre su admisión, ya que el razonamiento empleado al efecto no es asumible por su equivocidad. En efecto, no queda claro si el tráfico referido lo llevaron a cabo los tres acusados, Augusto , Pedro Antonio y Ignacio , dos de ellos, uno sólo de los tres u otra cuarta persona no presente en la vivienda en el momento del registro, pero sí cuando se vendió el estupefaciente. Acreditado queda por las manifestaciones de los compradores que la «heroína>>> que la adquieren de un individuo de raza negra de los dos que, con la mujer, se encontraban en el piso (según laPolicía tres o cuatro personas). El que Pedro Antonio y Ignacio figure vivan en otros domicilios no quiere decir que habitualmente no usen el piso para realizar transacciones de drogas. No aparece en élfactum dato alguno que acredite que Augusto sea conocido por Toni. No queda probado quién arrojó la balanza de precisión al patio por una ventana de la vivienda. Según élfactum resulta imposible atribuir la autoría del ilícito al hoy recurrente Augusto . La motivación que al efecto se contiene en el fundamento jurídico 2.° de la Sentencia impugnada no es asumible por esta Sala, ya que si Augusto es el único de los acusados que tiene su domicilio en la vivienda, ello no impide la presencia habitual en la misma de los otros dos acusados y hasta de alguna persona más que, por no encontrarse en la vivienda en el momento de su registro, no fue objeto de inculpación formal y, por fin, que el dinero ocupado se presume pertenezca a Augusto , no deja de ser una simple presunción.

En consecuencia, ateniéndonos a los «hechos probados» y no suficiente para reprochar culpabilísticamente a una persona la autoría del ilícito, simples «presunciones, «sospechas» o «conjeturas», obvio resulta que la Sentencia criticada, vulnera por su aplicación indebida, el art. 344 del Código Penal (en relación y concordancia con el 14 del mismo cuerpo legal), al atribuir la autoría de la comisión del delito contra la salud pública al recurrente.

Procede la estimación del recurso y el dictado de una Sentencia más ajustada a Derecho.

El segundo y último motivo de la impugnación causada por el mismo y descrito acusado, por corriente infracción de ley y misma vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley adjetiva citada, aduce vulneración, por aplicación indebida, del art. 420 del Código Penal , ya que conforme resulta de los «hechos probados», las lesiones producidas al policía núm. NUM006 no necesitaron tratamiento médico o quirúrgico, ni se causaron con dolo, por lo que su incardinación en el precepto penal denunciado resulta incorrecta.

El motivo carece de razón suasoria atendible. En efecto basta con leer el relato descriptivo, por una parte, para venir en conocimiento de que la conducta del recurrente fue libre y voluntaria y por otra con tener en cuenta la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, así, ad exemplum, la contenida en la Sentencia de 28 de febrero de 1992, indicativa de que «cualquier lesión que necesite de cirugía reparadora y que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento quirúrgico, que impediría su inclusión en el artículo de faltas», para concluir en la sinrazón de la censura.

La crítica contenida en este motivo y como se intuye, procede ser desestimada.

Recurso del acusado Ignacio

El motivo 1.° del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica del acusado precedentemente referenciado, con sede formal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia, con respecto al delito de «resistencia» por el que viene condenado, vulneración del principio de «presunción de inocencia» del art. 24.2 de la Constitución .

El basamiento «fáctico» del delito de «resistencia» atención de la Sala, procede de la conducta de oposición a la entrada de los funcionarios policiales en el piso de autos, que realiza el ahora recurrente junto con los demás ocupantes del mismo, después de que los funcionarios que pretenden practicar el registro autorizado, se dan a conocer como agentes de la autoridad dando la voz de «Policía».

El «hecho probado» se funda en las manifiestaciones que, en el acto de plenario, con juego de los principios de «inmediación», «contradicción» y «defensa», vertieron cual testigos ( art. 717 de la Ley de ritos penal ), los miembros policiales inervinientes en la diligencia de entrada y registro, suficientes y eficientes, a enervar el principio presuntivo de «inocencia».

El motivo debe ser desestimado.

Canalizado por la vía del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo

2. " de la impugnación causada por el acusado Dantougour, aduce infracción, por aplicación indebida del delito de «resistencia» integrado en el art. 237 del Código Penal.

El «hecho probado» es suficientemente expresivo de que se manifestó adecuadamente por parte de los agentes policiales su intención y voluntad de que, como tales, entrar en la vivienda y practicar el registro autorizado judicialmente y ello fue lo que motivó y dio lugar a una conducta opositora a dicha entrada. La acción de oposición a dicha entrada y posterior registro, es una reacción o respuesta a dicho intento, que, además, no tendría explicación si los miembros policiales no hubieran manifestado, como lo hicieron, su voluntad de penetrar en la vivienda. Los elementos integrantes del tipo están suficientemente especificadosen el relato descriptivo.

El motivo no puede por menos que decaer y al haber corrido igual suerte el precedente analizado, procede la desestimación del recurso interpuesto por el acusado referido.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Ignacio , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), con fecha 14 de septiembre de 1994 , en causa seguida contra el mismo y otros por los delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y lesiones, con imposición de las costas del recurso a dicho impugnante; debemos declarar y declaramos, con rechazo del motivo 2.° y acogimiento del 1.°, haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto y formalizado por el acusado Augusto , contra la Sentencia precedentemente referida de 14 de septiembre de 1994, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia (reseñada) y dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas de la impugnación acogida.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Valencia, con el núm. 97 de 1994 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), por los delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y lesiones, contra los acusados Augusto , Ignacio e Pedro Antonio , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de septiembre de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Seguna del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen los de la Sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra Sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Único: Se aceptan los de la Sentencia casada -excepto el párrafo 1." del fundamento jurídico 2.°- los que se reproducen al igual que los de nuestra precedente Sentencia rescindente, no considerando acreditada la participación, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del acusado Augusto , del que procede absolverle libremente, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicho ilícito.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Ali Moro del delito contra la salud pública, objeto de inculpación formal y por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas correspondientes al mismo, manteniéndose y ratificándose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia no afectados por la presente y la matización de que los acusados Augusto , Pedro Antonio y Ignacio abonarán las costas inherentes a los delitos por los que se les condena.ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.