STS, 25 de Abril de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Cádiz incoó diligencias previas con el núm. 244 de 1989 contra Imanol y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que, con fecha 1 de junio de 1994, dictó Sentencia, que contiene los siguientes hechos probados: «1.° El acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba el cargo de director-gerente de la empresa "Serramar, S. L.", de la que también era propietario de la mitad de las acciones, que tenía como fin social dedicarse a la prestación de servicios de vigilancia, y en el mes de mayo proyectó conseguir la adjudicación de la contrata para prestar servicios de vigilancia en las oficinas del Instituto Nacional de Empleo en La Línea de la Concepción; para obtener la adjudicación, y según dispone la Ley de Contratos del Estado, al tratarse de un organismo oficial, la empresa debía presentar al referido organismo, entro otros documentos, una certificación de estar al corriente en el pago de las cotizaciones por los trabajadores a la Seguridad Social, y de otra, estar a corriente en el pago de sus obligaciones tributarias. La empresa, que había iniciado sus actividades mercantiles en el mes de agosto de 1987, atravesaba las lógicas dificultades económicas que toda empresa tiene cuando el capital social es escaso, con importantes disfunciones, con cantidades pendientes de cobro por parte de diversos organismos oficiales, como el Ayuntamiento y Diputación de Cádiz, y Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, que como es notorio, se perciben normalmente con ciertos retrasos y a veces con extraordinaria dilación, lo que provocó, que si bien al comienzo de su actividad y durante los primeros meses se abonaran puntualmente las cuotas de la Seguridad Social y cantidades a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, después optara por hacer frente, con mayor o menor rigor, a las deudas originadas por créditos de diversa forma y al pago de salarios a los trabajadores, que en Cádiz eran 18, en una delegación en Madrid unos 15 y en La Línea de la Concepción entre 10 y 12 empleados, proyectando en el futuro ponerse al día en el cumplimiento de esas obligaciones fiscales, como así ha venido ocurriendo con posterioridad, estando al corriente de los pagos, por lo que la acusación que representa a la Tesorería General de la Seguridad Social ha renunciado al ejercicio de la acción civil por esa causa, debiendo, en el momento de los hechos, mayo de 1988 (sic), a la Seguridad Social 4.697.396 pesetas, y a la Hacienda Pública 209.942 pesetas. Ante esta situación, y necesitando conseguir nuevos contratos para lograr que la empresa saliese adelante, decidió obtener unos certificados que, sin responder a la realidad, acreditaran que estaba al corriente de los pagos referidos, y a tal fin el día 18 del citado mes y año el acusado, junto con un trabajador de la empresa que no conocía sus intenciones, se dirigieron a las oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social y una vez allí Imanol se entrevistó con el también acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del citado Instituto con la categoría profesional de ordenanza, a quien por tener bastante amistad desde tiempo atrás le pidió que, siéndole urgente la obtención del certificado, cuya tramitación normal duraba de quince a treinta días, y dado que si esperaba ese tiempo perdería la contrata, le agilizase la tramitación, sin indicarle que no estaba al corriente en el pago de las referidas obligaciones y sin ofrecerle precio o promesa, y sin que conste que conociese las dificultades económicas de la empresa. Octavio , que desempeñaba sus funciones en el negociado de archivos de expedientes, con esa finalidad, y sin tener ninguna dificultad o autorización para expedir tales certificaciones, que estaban reservadas al tesorero o jefe de sección, sin adoptar ninguna precaución o diligencia para comprobar la veracidad, rellenó con la máquina de escribir que tenía a su disposición, en un impreso con membrete de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Cádiz, con fecha 19 de mayo de 1988, en el que se hacía constar que, a petición del interesado, la Tesorería Territorial certificaba que la empresa "Serramar, S. L.", con número patronal 11/70916/15, se encontraba al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social hasta el día de la fecha, para que surtiera efectos ante el Instituto Nacional de Empleo de esta capital, acudiendo al registro para sellarlo, al no existir ese sello en la sección en la que desempeñaba sus funciones, existiendo una firma ilegible al pie del documento, que no consta ni se ha logrado probar que fuese puesta por ninguno de los acusados, ni por otra persona, entregándoselo a Imanol , que fue posteriormente utilizado por éste para obtener la contrata que pretendía, con conocimiento de que su contenido no se ajustaba a la verdad.

2. " A continuación, Imanol se dirigió con un impreso de los utilizados en la Delegación de Hacienda para liquidación a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (modelo 11), a la oficina de la Caja de Ahorros de Cádiz, sita en la plaza de las Flores, de Cádiz, y aprovechando que estaba el empleado de dicha entidad, aunque no en esa oficina, estampó un sello de la Caja de Ahorros en el impreso de Hacienda, en el que figuraban como ingresadas las 209.992 pesetas que adeudaba a Hacienda, y, una vez que estampó el sello, entregó el impreso al trabajador de "Serramar", que también lo acompañaba, Carlos Alberto , encargándole que se personara en la Delegación de Hacienda y solicitara un certificado de ésta al corriente de los pagos, cosa que éste hizo, consiguiendo el referido certificado, al comprobar los funcionarios que en el impreso estaba el sello de la Caja de Ahorros, certificación que igualmente fuepresentado en el INEM para obtener la contrata citada.

3. " En las nóminas que se entregaban a los trabajadores, se hacía constar las cantidades que se retenían en concepto de la cuota correspondiente a la Seguridad Social y de las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pero como ya se ha relatado, al no disponer monetariamente la empresa de liquidez suficiente, no fueron ingresados a su debido tiempo en los respectivos organismos, sin que conste que se apoderase de ellos sino que los destinó a los fines ya narrados, para ser reintegrados con posterioridad.

4. El acusado Octavio ha sido sometido a expediente disciplinario en el que existe una propuesta de resolución de instructor de fecha 15 de noviembre de 1989, en la que se solicita una sanción de suspensión de funciones por cinco días.

5. Los hechos fueron denunciados en el mes de noviembre de 1988 por Carlos Alberto , que había sido despedido de la empresa.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor de un delito de imprudencia temeraria a la pena de seis meses y un día de prisión menor, al no concurrir circunstancias, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y al acusado Imanol como autor de un delito de falsedad en documento oficial a las penas de un año de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de ocho meses de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, con arrestos sustitutorios, casos de impago, de dieciséis días por cada multa, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, siéndoles de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo que se acredite hayan estado privados de libertad por esta causa.

Dedúzcanse testimonios acordados en el fundamento 12 de la Sentencia y remítase al Juzgado de Guardia.

Aprobamos el Auto de solvencia total de Octavio y devuélvase la pieza de responsabilidad civil del otro condenado para su conclusión en Derecho.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Imanol , y la acusación particular Tesorería General de la Seguridad Social, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: Motivos aducidos en nombre de Imanol : 1.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 65.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por entender vulnerado el principio acusatorio, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 24.1 del mismo texto , y ello en obligada relación con los arts. 14.1 y 14.2 del Código Penal . 2.° Por quebrantamiento de forma, por contradicción incardinable en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo discordia u oposición entre los hechos y otra parte de la Sentencia, concretamente en los fundamentos jurídicos de la misma. 3.° Infracción de ley, concretamente por aplicación indebida del art. 303 del Código Penal e inaplicación del art. 313, en relación con el art. 312, párrafo 2.° del mismo texto , y de los principios de legalidad y especialidad, todo ello al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.° Infracción de ley, por vulneración de los arts. 109, 110, 111 y concordantes del Código Penal, en relación con los arts. 239, 241 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como normas sustantivas reguladoras de las costas procesales, en cuanto a la acusación particular.

Motivos aducidos en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social: 1.° Por quebrantamiento de forma, al no resolver la Sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de la acusación. Se invoca el motivo al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2° Infracción de ley, por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al incurrir la Sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no declarar probada la realidad de la situación de la empresa en lo que respecta a la intencionalidad de la falta de pago, resultando este error de los documentos obrantes en autos los que demuestran la equivocación del juzgador. 3." Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al absolverse en la Sentencia al procesado Imanol del delito de apropiaciónindebida infringe por no aplicación de lo dispuesto en el art. 535 del Código Penal . 4.° Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la Sentencia que se recurre al tipificar la conducta del procesado Octavio como constitutiva del delito de imprudencia temeraria infringe el art. 565 del Código Penal por aplicación indebida del precepto. 5.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal , se denuncia finalmente la infracción por la Sentencia recurrida del art. 302 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, apoyando los motivos cuarto y quinto aducidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, e impugnando los motivos primero, segundo y tercero del mismo recurso, y la totalidad de los motivos aducidos en nombre del acusado recurrente; el acusado recurrido Octavio se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos por la representación de la Tesorería General, e igualmente los motivos primero y segundo del recurso del acusado recurrente, adhiriéndose a los motivos tercero y cuarto del mismo; la representación de Imanol se instruyó del recurso contrario impugnándolo; la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social no evacuó el trámite de instrucción conferido; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 1995.

Fundamentos de Derecho

La mejor comprensión de cuanto representan los hechos aquí enjuiciados, y, a la vez, los razonamientos jurídicos que seguirán, obliga una vez más a pormenorizar las peculiaridades de este singular proceso, en el que son dos los acusados y condenados.

El principal de ellos, director-gerente de la empresa, que la relación fáctica indica, dedicada a la prestación de servicios de vigilancia, fue condenado como autor de sendos delitos de falsedad del art. 303 del Código Penal en relación, respectivamente, a un documento oficial y a otro mercantil, y en base a lo establecido en el art. 302.2.4, aunque la resolución impugnada no sea muy explícita a este respecto. A la vez que fue absuelto del delito de apropiación indebida de que también venía acusado, en este caso sólo por la representación procesal de la acusación particular, si bien la Audiencia omitió hacer la pertinente declaración absolutoria en el fallo de la Sentencia pronunciada, sin duda por simple error u omisión mecanográfica. El segundo de los acusados únicamente fue condenado como autor de un delito de falsedad por imprudencia del art. 303 referido.

El director-gerente, con objeto de conseguir los servicios de vigilancia de las oficinas del Instituto Nacional de Empleo en La Línea de la Concepción, necesitaba acreditar que se encontraba al corriente tanto en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social correspondientes a sus trabajadores como en las obligaciones tributarias, concretamente el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ya que al pretender obtener la concesión en organismo oficial así lo exigía la Ley de Contratos del Estado. Para ello se hizo con un certificado de las oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confeccionado a su instancia por el segundo de los acusados, funcionario del referido Instituto con la categoría profesional de ordenanza, quien extendió a máquina un impreso con el membrete de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Cádiz, en el que se hacía constar que la empresa se encontraba al corriente en el pago de las cuotas, aun no siendo ello cierto. El director-gerente reseñado se hizo a la vez de un impreso de la Delegación de Hacienda, de los utilizados para la liquidación a cuenta del impuesto referido, en el que, tras simular un ingreso de 209.992 pesetas, importe de la deuda que mantenía con Hacienda, y después de estampar el sello de la sucursal de la Caja de Ahorros en la que estaba empleado, lo hizo llegar a la Delegación con objeto de conseguir entonces, como efectivamente aconteció, el certificado que perseguía.

Recurso de la acusación particular, Tesorería General de la Seguridad Social

La acusación particular ejercida por la Tesorería General de la Seguridad Social interpone contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz cinco motivos de casación:

El primero, por quebrantamiento de forma, se invoca por incongruencia omisiva, con apoyo en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se indica a su través que el factum recurrido debería haber expresado claramente que la empresa mercantil, de la que el primero de los acusados era director-gerente, como se ha dicho antes, debería haber expresado, se repite, que la misma no sufría ninguna clase de dificultades económicas, «no se encontraba en situación de crisis si no que venía atendiendo puntualmente sus gastos y obligaciones excepto las de carácter público».

Por el contrario, la Sentencia impugnada señala elocuentemente: a) Que en las nóminas que seentregaban a los trabajadores se hacían constar las cantidades que se retenían en concepto de Seguridad Social o por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; b) Que por no disponer la empresa de liquidez suficiente, no se ingresaban tales importes en los respectivos organismos a su debido tiempo, en tanto que, con la intención de reintegrarlos con posterioridad, se destinaban en principio a deudas originadas por créditos pendientes, y a pagar el salario de sus 43 trabajadores, y c) Que la empresa atravesaba «las lógicas dificultades económicas» por ser el capital escaso y por las importantes disfunciones que se producían respecto a «cantidades pendientes de cobro por parte de diversos organismos oficiales que, como es notorio, se perciben normalmente con ciertos retrasos y a veces con extraordinaria dilación».

La incongruencia omisiva supone la no resolución de cuestiones jurídicas, o pretensiones de carácter sustantivo, debidamente planteadas por las partes en tiempo y forma. Al margen de que tales cuestiones puedan haber sido resueltas de manera implícita o indirecta, lo cierto es que en ningún caso puede referirse la incongruencia omisiva a simples cuestiones de hecho, tal y como aquí acaece.

El motivo ha de ser fácilmente desestimado, no solo por lo acabado de decir sino también y además porque el factum recurrido contesta indirectamente a lo que ahora se alega, pues las afirmaciones que aquél contiene a este respecto están negando adecuadamente lo que el recurrente por su parte manifiesta. Ahora bien, lo que acontece en este caso, como se ha expuesto más arriba, es que la Sentencia no absolvió expresamente el delito de apropiación indebida, lo que evidentemente supondría la omisión denunciada si tampoco en los fundamentos jurídicos hubiera sido tratada dicha cuestión. El tema no deja de ser importante porque el problema dilucidado guarda relación precisamente con esa infracción a la que expresamente se refiere el 3." de los motivos alegados, cuando en el segundo motivo se trata de rectificar el relato histórico de los hechos asumido por los Jueces de la instancia en el sentido, una vez acreditada la equivocación en la valoración probatoria, de establecer ahora el desenvolvimiento moral de la empresa afectada, fuera de cualquier crisis exculpatoria, que llevaría entonces a la apropiación indebida de las cuotas y de los conceptos previamente descontados a los trabajadores en las respectivas nóminas.

El segundo motivo se aduce en base al art. 849.2 procesal , por el supuesto error de hecho, con la finalidad antes dicha. Existe una profusa doctrina jurisprudencial sobre los requisitos y sobre el ámbito del error en la prueba. En este sentido, es altamente significativa la Sentencia de 14 de octubre de 1994, por citar de entre las últimas, aunque se refiera más concretamente a la prueba pericial.

En cualquier caso, lo que resulta claro es que la pretendida equivocación ha de apoyarse en documentos que trasluzcan sin ningún género de dudas tal error, es decir, documentos que intrínsecamente estén acreditando, de manera fehaciente e indubitada, un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas. Se trata pues (ver la Sentencia de 16 de octubre de 1991) de representaciones gráficas del pensamiento, de ideas, de actos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidos fuera de la causa, por medio de los que se acogen esos hechos, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procesal.

Sin embargo, y aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, se olvida por lo común que la prosperabilidad del error en la casación exige que lo que se manifieste por el documento, o por los documentos de que se trate, no esté contradicho por otros medios legítimos de prueba. Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultados diferentes, se reconoce entonces al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento especialmente traido ahora a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios (Sentencia de 13 de julio de 1994).

Ese motivo, en base a lo expuesto, se ha de desestimar. Los documentos señalados expresamente o no tienen valor a estos efectos, como por ejemplo acontece con el acta notarial sobre determinada manifestación del primero y principal acusado, que constituye, tal es sabido, un simple acto personal documentado, o nada significan en orden a la demostración del pretendido error, como son el libro de matrícula del personal de la empresa, la nómina de una trabajadora o el resguardo de depósito que se indica, todo lo cual ofrece, en último caso, sólo una visión muy parcial y concreta de la situación económica de la empresa. Documentos todos que, en su conjunto, no permiten declarar error de la Sala de instancia cuando afirmó que la empresa de autos se encontraba en crisis, y que esa era sustancialmente la causa por la que se incumplió inicialmente la obligación de pagar a la Seguridad Social y a Hacienda las retenciones hechas a los trabajadores, con posterioridad satisfecha adecuadamente.

El tercer motivo se alega con apoyo del art. 849.1 procedimental, por infracción de ley, alestimarse indebidamente inaplicado el art. 535 del Código Penal . La relación fáctica de la instancia es clara a estos efectos. Como ya ha sido dicho, la empresa, y su director-gerente, se quedaron en principio con las cuotas de la Seguridad Social y con el importe del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, referidas a los trabajadores, pero no para ingresarlas en sus puntos de destino sino para atender al pago de las nóminas a los mismos correspondiente y para, a la vez, hacer frente a créditos existentes en su contra, sin perjuicio de lo cual (el factum no dice período exacto) con posterioridad la empresa se puso al corriente de los pagos y obligaciones a su cargo. Es, pues, evidente que de esa situación real de crisis, aunque fuera momentánea, ha de partirse a la hora de analizar la doctrina jurídica de la Sala Segunda.

La tesis más tradicional (ver las Sentencias de 15 de febrero de 1994, 25 de junio y 20 de febrero de 1992,15 de noviembre y 29 de mayo de 1991) entiende que al descontarse la nómina de los trabajadores para los fines antes señalados, se adquieren las cantidades correspondientes en concepto de depósito, con la obligación de darles el destino para el que las mismas se retuvieron, de tal manera que si el agente no obra así y se queda con el dinero, para sí o para su empresa, realiza una distracción característica del tipo penal. El empresario es un simple gestor y depositario de. fondos recaudados. El empresario es sólo poseedor en nombre ajeno de tales cantidades, cuya posesión únicamente corresponde al trabajador. La condena viene así configurada alrededor de la constitutum posessoríum. Como no es lo mismo poseer que estar en posesión (esse in posessione et possidere non sunt ídem), el primero de los acusados dichos está en posesión de lo que no es suyo, están en posesión pero no es poseedor, razón por la cual no puede hacer y deshacer a su antojo en aquello que detenta con esas condiciones.

Ello no obstante hay un segundo criterio, aquí y ahora aplicable, que más que ser opuesto al anterior realmente es, en cualquier caso, complementario, porque define los supuestos excepcionales a la regla general aplicables (ver las Sentencias de 4 de julio de 1994, 30 de septiembre y 20 de junio de 1992). Conforme al mismo el delito de apropiación indebida no existe en aquellos supuestos en los que la empresa, por absoluta falta de liquidez, se desenvuelve con una carencia de capacidad económica, consecuencia correlativa a una situación de crisis empresarial. Las retenciones son entonces ficticias porque con ellas la empresa hubo de hacer frente al pago debido a los mismos trabajadores y a los distintos proveedores. Cuando no hay dinero efectivo «para fuera de la empresa» es obvio que éste no puede distraerse o apropiarse indebidamente (Sentencias de 15 de enero de 1991, 1 de febrero de 1989 y 7 de octubre de 1987, además de las citadas). En el supuesto enjuiciado es cierto que la empresa continúa funcionando, pero también lo es que ello fue consecuencia de ese cambio de destino dado a lo retenido. La crisis existió. La crisis fue superada evidentemente con esas ayudas, al menos en parte. Finalmente, la empresa pudo cumplir con todas sus obligaciones sin detrimento alguno para los trabajadores.

Fueron unas dificultades económicas superadas y superables. Mas en un corto período de tiempo los ingresos a la Seguridad Social y a la Hacienda se omitieron por carecer empresa de recursos. Transitoria pero real y absolutamente. El motivo se ha de desestimar.

El cuarto motivo se interpone, al igual que el siguiente, en base a la infracción de ley del art. 849.1 procedimental , por aplicación indebida del art. 565 del Código Penal , en tanto los Jueces de la Audiencia estimaron que el segundo acusado, y en relación al certificado extendido en cuanto a la Seguridad Social (a la que en ese momento se debían 4.697.396 pesetas), solamente cometió un delito de imprudencia temeraria porque únicamente omitió la diligencia debida cuando, ante la petición del director-gerente, no se cercioró de la verdad de lo que éste le refería, al decirle que se encontraba al corriente en sus pagos a la Seguridad Social.

Dicho motivo guarda directa relación con el quinto motivo, que se aduce en este caso por inaplicación indebida del art. 302 del Código Penal , en conexión con los arts. 1.216 del Código Civil y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurrente estima, pues, que la "condena debió referirse al delito doloso de falsedad en documento público cometido por funcionario público que abusare de su oficio. Ambos motivos son apoyados por el Ministerio Público, si bien en función del art. 303, en lugar del 302, ya que el acusado carecía de competencia para extender el documento, con lo cual se situaba frente al mismo con el carácter de un simple particular. Aunque nó se señala expresamente, ha de entenderse de todas maneras que la invocación condenatoria se asienta en el art. 302.4, siempre del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial, en el debate surgido en torno a la posible incriminación culposa de la falsedad documental, viene admitiendo la comisión imprudente de tal infracción, salvo en el caso de las falsedades tipificadas en relación con una finalidad o ánimo específico, como acontece en los arts. 304,305 párrafo 2.°, 306, 307 y 311 del mismo Código , es decir, cuando se exige un propósito especial tales falsedades cometidas «a sabiendas», «con ánimo de lucro», «en perjuicio de tercero» o «para eximir de un servicio público». Se acepta, pues, la imprudencia en los supuestos de los arts. 302 y 303, ya que el art. 565implica una definición genérica a todos los delitos aplicables, con la excepción obligada que venga determinada por la propia ley o que derive de la propia naturaleza del delito de que se trate, aparte de los casos en los que, conforme a lo acabado de explicar, sea necesario para la consumación delictiva la existencia de un propósito o dolo específico (ver las Sentencias de 10 de febrero de 1992 y 21 de diciembre de 1983).

Sin embargo, también es cierto que el Tribunal Supremo (ver, entre otras, las Sentencias de 18 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1993, 20 de octubre de 1992 y 5 de febrero de 1991 ), tiene señalado que para la aplicación del art. 302 no basta con que el sujeto activo sea un funcionario público, como aquí acontece en cuanto al segundo acusado, Octavio , ni tampoco que cuando cometa el delito lo haga con el carácter de tal, prevaliéndose de la función pública que desempeñare, pues es necesario, además, que, en razón de las normas reguladoras de tal función pública o por disposiciones de la autoridad administrativa correspondiente, le esté encomendado al funcionario, en concreto, la expedición, la confección, la certificación o el despacho del documento en el que la falsedad se propicia, también que la falsedad venga cometida en el ejercicio de esa actividad.

Si no existe esa encomienda específica no hay abuso de cargo, como aquí ocurre. Es así que sería entonces de aplicación el art. 303 porque el acusado se situaría frente a la falsedad tal un particular cualquiera, de la manera con que antes ha sido indicado por el Fiscal. Y es ello así porque, finalmente, los hechos acreditados no permiten aplicar el art. 565 del Código . El acusado Octavio , sin tener autorización o facultad para expedir las certificaciones que estaban sólo reservadas al tesorero o jefe de la sección correspondiente, rellenó, con la máquina de escribir que como ordenanza tenía a su disposición, un impreso con membrete de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, tal ha venido ya explicado, en el que se hacía constar que, a petición del interesado (el otro acusado, señor Imanol ), la Tesorería Territorial certificaba que la empresa referida se encontraba al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, con objeto de que surtiera sus efectos en el Instituto Nacional de Empleo para obtener la consiguiente contrata, impreso al que, con firma ilegible, le puso un sello distinto del que a su sección correspondía.

Esos son los datos objetivos del factum recurrido. Datos que hacen imposible la eliminación del dolo, según la postura errónea adoptada por la Audiencia. Hechos que hacen imposible la imprudencia temeraria. No se trata de la omisión de las normas esenciales de precaución y cautela. Se trata, simplemente, de analizar los hechos probados conforme a los cuales no cabe más que llegar a la conculcación del repetido art. 303, ya que el acusado alteró la esencia de un documento, faltando a la verdad de su contenido intrínseco, de manera intencionada. Aunque no conste si conocía la deuda pendiente con la Seguridad Social, ni si la empresa del «inductor» se encontraba o no en crisis, lo único cierto es que, en base a una antigua amistad, se prestó a realizar todos los actos antes descritos. La importancia y transcendencia de los mismos sirven como datos indiciarios ciertos, o hechos base, para llegar a la prueba plena del hecho consecuencia, esto es, la falsedad documental referida, a través, en cualquier caso, de las reglas que el art. 1.253 del Código Civil aporta para la mejor conformación de la íntima convicción. La mutatio veritatis, o voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, surge claramente en un juicio de valor que ahora es obligado sostener y defender (ver la Sentencia de 21 de enero de 1994).

Obsérvese que el acusado, sobre todo lo ya indicado, actuó decididamente y con conocimiento de lo que hacía, pues no puede soslayarse la circunstancia de que por su profesión sabía los trámites y la competencia de las reclamaciones o peticiones formuladas por el público. A la vista de los referidos datos objetivos los Jueces de la Audiencia no asumieron una convencida inferencia en cuanto a la intencionalidad del acusado, aunque improcedentemente acudan al error vencible sobre elementos esenciales de la infracción, art. 6 bis a) del Código Penal , cuando ni las circunstancias del hecho ni las personales del autor amparan la calificación culposa atribuida.

Piénsese en la complejidad de los actos llevados a cabo, piénsese en las condiciones de cultura en relación a los conocimientos profesionales del acusado. Unos y otros excluyen naturalmente el error (ver la Sentencia de 23 de septiembre de 1993). La Audiencia, dada la transcendencia de su argumentación, debió explicar las razones para llegar a ese error en el tipo que anuncia en su Sentencia, de otro lado «construida» con encomiable celo. Aunque no queda aclarada la diferenciación, o aplicación en su caso, del error en el tipo o el error de prohibición, resulta evidente con base a las declaraciones hechas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de noviembre de 1990 y 26 de mayo de 1987 ), que basta para excluir el error la conciencia del agente sobre una alta probabilidad de antijuricidad en los actos que realiza.

Ambos motivos han de ser estimados.Recurso del acusado Imanol

El primer motivo se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por estimar vulnerado el principio acusatorio «recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española » (sic), en relación con los arts. 24.1 constitucional y 14.1 y 2 del Código Penal .

El Fiscal acusó al recurrente como autor por inducción de la falsedad del 302.2 y 4, o, alternativamente, de la falsedad del 303, en cuanto al primero de los hechos (falsedad en documento oficial). A la vez también le acusó, como autor directo e inmediato, de la falsedad del art. 303 respecto de un documento mercantil. El motivo sólo se refiere a la primera de las infracciones en la que también se imputaba al segundo de los acusados, Sr. Octavio , el mismo delito por autoría directa e inmediata, arts. 302 o, en su caso, 303 de la ley penal. La Audiencia condenó al recurrente en base al 303, pero como autor directo e inmediato, no inductor, en tanto que al autor material se le condenó únicamente por imprudencia temeraria. La reiteración de conceptos es aquí obligada en aras de la mejor comprensión y de la enseñanza que toda resolución judicial debe comportar.

La reclamación de ahora se basa en que la alteración de la autoría, autor por inducción y autor directo, aunque sea mediato, implica la vulneración denunciada a pesar de que las penas y la infracción se han definido dentro de los límites solicitados y de acuerdo con la petición delictiva nominada concretamente. Se dice que si la calificación definitiva de las acusaciones señalaba al recurrente como autor por inducción y al correo como autor directo e inmediato, no puede después asumirse por la instancia una autoría directa y mediata en el primer caso, junto con una autoría por imprudencia en el segundo.

El motivo se ha de desestimar porque la pena tendría que ser siempre la misma en tanto jurídicamente, y a los efectos punitivos, análoga consideración han de merecer la autoría directa y la autoría por inducción. Si además, tal se desprende de los fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, se casa la Sentencia impugnada para condenar al correo, Sr. Octavio , no por la imprudencia sino por la falsedad dolosa del art. 303, no habría ya inconveniente legal alguno para asumir, en buena técnica jurídica, la inducción y la autoría directa, tal y como las acusaciones solicitaron y tal y como exige el propio recurrente para la mejor perfección del silogismo. El principio acusatorio se respeta si se observan, como en este caso acontece, los requisitos que lo integran (ver por todas las Sentencias de 26 de febrero de 1994), de entre los cuales son los hechos acogidos en la calificación definitiva los que marcaran los límites entre lo permitido y lo prohibido. El Tribunal de instancia condenó por el delito y con las penas contempladas en aquella conclusión, o en aquellas conclusiones. La distinción entre la inducción y la autoría directa, art. 14.1 y 2 del Código Penal , carece de importancia penológica, tampoco procedimental si la defensa de todas formas pudo ejercitarse eficientemente a la vista de los hechos objeto no solo de las conclusiones definitivas sino de la prueba practicada. El recurrente sería así autor directo o autor por inducción de un delito doloso.

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma, se apoya en el art. 851.1, inciso segundo, de la ley procesal penal , con base en el cual se denuncia la existencia de contradicción entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos. La pretensión casacional ya debió inadmitirse conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 procedimental por su falta absoluta de fundamento.

La contradicción sólo puede acontecer entre los mismos hechos del relato histórico pero nunca entre hechos y fundamentos jurídicos, que es lo que ahora se pretende en el recurso. La crítica que por medio de esta alegación se quiere hacer en cuanto a los razonamientos de derecho acogidos por la Audiencia, en cuanto a los dos delitos de falsedad en documentos oficial y mercantil, tiene otros cauces procesales a través de la infracción de ley del art. 849.1, también procedimental, como efectivamente se articula en el motivo siguiente.

El tercer motivo, por los cauces del repetido art. 849.1, aduce la aplicación indebida del art. 303 junto a la inaplicación, igualmente indebida, de los arts. 313 y 312 del mismo Código Penal , denuncia que sólo se refiere al delito cometido en documento oficial constituido por el impreso de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social.

Los arts. 312 y 313 se refieren a la falsedad cometida en las certificaciones de méritos, de servicios prestados, de buena conducta, de pobreza u otras análogas. Se trata de una infracción privilegiada en cuanto que de manera benévola se desgaja su contenido de lo que sería la falsedad del art. 302.4. Se ha discutido doctrinalmente la razón de ello, pareciendo más lógico que la menor antijuricidad de tales conductas en su aspecto material sea acreedora de ese mejor trato penal sobre todo si se tiene en cuenta también la menor incidencia perturbadora en el tráfico jurídico. De ahí la sinrazón del recurrente porque la certificación aquí expedida en orden al pago de las cuotas a la Seguridad Social es de una transcendenciatan evidente como para ocultar nada menos que una deuda superior a los 4.000.000 de pesetas. Los pormenores del acto criminal ponen de manifiesto unas singularidades merecedoras del trato severo que los arts. 302 y 303 imponen. De otro lado es un error suponer, como hace el motivo, que el certificado, cualquiera que sea su contenido, ha de encontrarse siempre asumido por los repetidos arts. 312 y 313.

De todas formas se trata a la vez de unas infracciones difusas y poco concretadas por el legislador. Y no solo porque la comparación o analogía entre esos dos preceptos plantee serias dudas o divergencias, sino porque no se determina exactamente el contenido de la falsedad, que queda así como una especie de norma en blanco o norma incompleta, pues la falsedad puede traer causa de diversas actividades o de distintos modos o conductas.

El motivo se ha de desestimar ya que, sin perjuicio de las dudas que del tipo penal ofrece desde el punto de vista doctrinal, en modo alguno cabe, tal ha sido dicho, identificar la falsedad ahora cometida con la falsedad del art. 313. Por el contrario, el 303 del Código fue correctamente aplicado por las razones ya explicadas. No es un delito de propia mano, de modo que en él caben distintas participaciones en cualquiera de las formas propias del concurso de delicuentes.

El cuarto motivo trae a colación el problema de las costas procesales en cuanto a la acusación particular. Con base en el art. 849.1 se denuncia la vulneración de los arts. 109, 110 y 111 y concordantes del Código Penal, en relación con los arts. 239, 241 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dos cuestiones se plantean por el recurrente. De una parte, rechaza la posibilidad de que la Tesorería General de la Seguridad Social pueda actuar como acusador particular, con lo cual no deja de plantearse ahora una cuestión totalmente nueva si durante la tramitación de la causa ninguna objeción se hizo al respecto. No puede aducirse en este trámite casacional una cuestión no debatida, traída además a casación, cuando sus efectos podrían dejar indefensa a una de las partes procesalmente admitida durante la instancia. El art. 447 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la actuación de Letrados de la Administración de la Seguridad Social en la defensa de los intereses de las entidades gestoras o de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que no es óbice para que incluso, si reglamentariamente se determina, pueda actuar cualquier Abogado designado al efecto. Por tanto la acusación particular, de acuerdo con las reglas básicas del proceso, estuvo correctamente articulada. Tampoco puede aquí discutirse el derecho a una percepción de honorarios, bien se trate de Abogado funcionario, bien se trate de Abogado libremente elegido. Otra cosa será el destino que en el primer caso quepa asignar al mismo. El Real Decreto de 25 de abril de 1983 regula en ese sentido la intervención de los Abogados del Estado. La percepción de honorarios no ha de impedir el ingreso subsiguiente de su importe en las cuentas del Tesoro, sin perjuicio del fin último que a los mismos se otorgue. El art. 55.6.a, j) del Reglamento Orgánico de la Dirección General del Cuerpo de Abogados del Estado y las Instrucciones, respectivamente, de la Subsecretaría de Justicia y de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, minuciosamente señalan, ciertamente, que sólo respecto de los Abogados del Estado, la percepción de honorarios y su inclusión en las costas cuando se trata de acusadores particulares.

De otro lado, el recurrente impugna la condena en costas por estimar irrelevante la actuación de tal acusación particular. El motivo en su conjunto se ha de desestimar. Sabido es que (ver la Sentencia de 27 de diciembre de 1993) la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, en los casos de Sentencias condenatorias, salvo cuando la intervención de la misma haya sido notoriamente superflua o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones formuladas fueren absolutamente heterogéneas y distintas de las del Ministerio Fiscal. Sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, mientras que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular sea lo procedente, el Tribunal no tiene por qué pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

En el problema debatido en las presentes actuaciones no puede decirse que la intervención de la Seguridad Social haya sido inútil o superflua. Piénsese, sin mayores razonamientos, que esa acusación particular adecuadamente analizó y consideró, con cierta base jurídica, la existencia de un delito de apropiación indebida, después no estimado por las razones que aquí vienen expuestas. Piénsese que, en base a esa acusación particular se han estimado ahora dos motivos en cuanto a uno de los acusados indebidamente condenado por un delito de imprudencia documental.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por elacusado Imanol , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 1 de junio de 1994 , en causa seguida contra el mismo y otro por un delito de falsedad en documento oficial y otro de falsedad en documento mercantil, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la acusación particular Tesorería General de la Seguridad Social, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, estimando los motivos cuarto y quinto por infracción de ley, y desestimando los demás, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticinco de abril de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Cádiz, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de imprudencia temeraria contra Octavio , con DNI núm. NUM000 , hijo de Antonio y Concepción, nacido el 27 de febrero de 1952, natural de Cádiz, vecino de Cádiz, de estado casado, de profesión funcionario público, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente total, en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Único: De acuerdo con lo expuesto en la anterior resolución, procede condenar al acusado Octavio como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 303 y 302.4 del Código Penal , sin circunstancias modificativas y con los pronunciamientos legales que a tal declaración son inherentes.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, en grado de consumación, ya definido y circunstanciado, a las penas de siete meses de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de tal condena, y con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago de la multa indicada, ratificándose los demás pronunciamientos de la resolución casada si no son contradictorios con lo que aquí se resuelven.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel MartínezPereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.