STS, 17 de Abril de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sueca incoó procedimiento abreviado núm. 8 de 1993 contra Salvador , Felix y Juan Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que, con fecha 25 de abril de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° Que sobre las veintidós horas del día 30 de octubre de 1992, agentes de la policía local de Cullera observaron el vehículo turismo "R-5", matrícula Y-....-YB , detenido en la calle Rellano de San Antonio, de dicha localidad, y abordo del mismo, con las luces del interior encendidas, tres individuos que resultaron ser los acusados Salvador , Felix y Juan Carlos , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales.

Por infundir sospechas a los agentes, se aproximaron éstos hasta el vehículo, en cuyo momento Juan Carlos , que lo conducía, emprendió rápidamente la huida, mas como se trataba de una calle sin salida tuvieron que detenerse unos metros más adelante.En el interior del vehículo, y bajo el asiento del conductor, se encontraron 45 comprimidos del psicotrópico Éxtasis (MDMA) y un fajo de billetes con un total de 118.000 pesetas. Salvador había guardado entre sus ropas, precipitadamente, una agenda electrónica, y debajo del parasol de la luna delantera del vehículo apareció un bloc de notas con nombres de individuos y cantidades de hasta más de 40.000 pesetas, con indicación en una de dichas hojas de "esta semana cobrar".

Aquella sustancia era destinada por los tres acusados a su venta a terceros, siendo el dinero producto de dichas ventas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Salvador , Felix y Juan Carlos , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, con sus accesorias, y multa de

1.00.000 de pesetas, con diez días de arresto sustitutorio caso de impago, y al pago de las costas del proceso por terceras partes.

Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen abonamos a los acusados Salvador , Felix y Juan Carlos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Salvador , Felix y Juan Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del acusado Salvador basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por presunta vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia, de aplicación inmediata según lo dispuesto en el art. 9.1 de la misma, por cuanto no existe en la causa prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente. 2." Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal en concordancia con el art.

14.1 y el art. 6 bis a) del mismo texto legal.

El recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Felix se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 in fine de la Constitución Española , «presunción de inocencia», por infracción o violación de dicho derecho fundamental. 2.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso tercero, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. 3." Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.° Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundado en que en la Sentencia recurrida no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. 5." Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho e indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , con infracción de lo dispuesto en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para impugnar el juicio de valor que el relato de los hechos acoge. 6.° Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 344, en su supuesto primero, y por no aplicación del art. 344, en su supuesto segundo, infringiendo por tanto lo establecido en dicho precepto.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Carlos se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° En base a lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 in fine de la Constitución Española , «presunción de inocencia», por violación de dicho derecho fundamental. 2." Se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso tercero, por establecer como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo por su carácter jurídico. 3.° Se funda por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho e indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , ya que el relato de hechos contiene un juicio de valor que se impugna, por lo que se infringe lo dispuesto enel art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.° Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del supuesto primero del art. 344 del Código Penal y por infracción del supuesto segundo del citado art. 344 por no aplicación del mismo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de abril de 1995.

Fundamentos de Derecho

Recurso de Felix

Tres motivos se utilizan en este recurso, al amparo respectivo de los incisos primero, segundo y tercero del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar la no expresión clara y terminante de los hechos probados, la inclusión en ellos de contradicciones básicas y la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Afirma el recurrente que en la Sentencia se han establecido, respecto a él, unos hechos confusos, que no se puede decir a la vez que la droga ocupada se destinaba a la venta y que el dinero ocupado fuera producto de dicha venta y, en fin, que decir que la droga se destinaba a la «venta a terceros» es expresión predeterminante del fallo.

De los vicios de forma denunciados, el de falta de claridad en los hechos probados exige, según constante jurisprudencia de esta Sala, que la narración fáctica sea ininteligible u oscura total o parcialmente, por causa de la imprecisión, confusión o insuficiencia en la redacción, todo lo cual determina incomprensión o dificultad de conocer lo que se expone provocando un vacío o laguna en la redacción fácitca recayente sobre aspectos de los hechos que determinen la aplicación de la calificación penal utilizada en el caso (Sentencia de 9 de junio de 1993).

Por su parte, el defecto formal consistente en contradicción de los supuestos fácticos, y también de acuerdo con inveterada doctrina de esta Sala, requiere que sea de carácter gramatical y no conceptual, interna entre los mismos pasajes de la narración de los hechos, manifiesta, insubsanable ni siquiera con utilización de otros pasajes del mismo relato fáctico, y determinante de incongruencia del fallo al determinar la imposibilidad de coexistencia de los términos que se contradicen y que son esenciales para la admisión de ese mismo fallo (Sentencias de 20 de abril y 10 de noviembre de 1993, y 25 de marzo y 23 de mayo de 1994).

En cuanto al vicio de predeterminación del fallo, también por constante jurisprudencia se precisa, para su estimación, que se observe en el relato histórico de los hechos la sustitución de alguno de ellos por conceptos jurídicos, con irrazonable anticipación de su exposición, que debería realizarse posteriormente en la expresión de los fundamentos de Derecho de la resolución judicial, determinando indefensión del acusado al privarle de conocer sobre qué hechos ha realizado el juzgador la subsunción y siempre que los términos indebidamente utilizados sean expresiones técnico-jurídicas, accesibles sólo a juristas y no compartidas y utilizadas por el lenguaje común de las gentes, y que esos términos tengan valor causal para el fallo (Sentencias de 13 de enero y 19 de abril de 1993 y de 3 de febrero y 13 de marzo de 1994).

Sobre la base de anteriores criterios se observa en el presente caso: 1." Que la narración de los hechos es totalmente inteligible y permite una clara comprensión de lo que en su relato se expone. 2.° No hay oposición meramente gramatical en decir que la sustancia ocupada se destina a venderla a terceros y que el dinero ocupado fuera producto de la venta, siendo bien posible la ocurrencia de un pago anticipado del precio para la compra de la sustancia; y 3." La utilización en los hechos de la expresión «venta a terceros» no exige especiales conocimientos jurídicos, sino que es comprensible a cualquier conocedor del lenguaje llano como expresiva de entrega mediante precio de una cosa a otras personas, y no es la utilización por el legislador en la descripción del tipo penal aplicado en el caso.

Los tres motivos por quebrantamiento de forma de este recurso deben ser desestimados.

Al amparo del núm. 4 del art. 5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega en este recurso vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . Estima el recurrente haber sido condenado en virtud de indicios que no son más que conjeturas, pero sin que exista la más mínima actividad probatoria de cargo.

Cuanto ante esta Sala se alega infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia no le corresponde, en esta vía casacional, realizar una nueva valoración de la prueba, que es función que recaeexclusivamente sobre el Tribunal sentenciador, sino tan solo comprobar que este último contó con suficiente prueba de signo acusatorio, sobre la existencia de delito y la participación en él y la culpabilidad de los acusados, para dictar fallo condenatorio; que esa prueba se obtuvo sin violentar derechos ni libertades fundamentales y en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, generalmente en el acto de juicio oral, y que en la valoración de las pruebas el Tribunal obró de acuerdo con adecuados criterios lógicos, de decantada experiencia y, en su caso, de indiscutidos principios científicos (Sentencias numerosas, entre ellas las de 8 de febrero de 1993 y 1 de febrero y 18 de abril de 1994). Entre las pruebas de cargo se incluyen tanto las confesiones del inculpado (Sentencias de 9 de julio de 1992 y 13 de junio de 1994) como las declaraciones inculpatorias de otros acusados, siempre que estas últimas no puedan atribuirse a móviles turbios de venganza, odio personal, resentimiento o soborno, ni tengan una finalidad autoexculpatoria (Sentencias de 20 de febrero de 1992 y 26 de enero, 11 de febrero y 25 de marzo de 1994). Además, en el caso de declaraciones contradictorias de acusados y testigos en el juicio oral y en declaraciones anteriores ante la policía o ante otras autoridades judiciales, el Tribunal que dicta Sentencia tiene la facultad, de acuerdo con el principio de valoración conjunta de la prueba, de conceder crédito a unas u otras, en todo o en parte, según la verosimilitud que le merezcan (Sentencias de 28 de febrero, 24 de marzo, 6 de abril y 23 de mayo de 1994).

En el caso y con referencia a este recurrente, contó el Tribunal con la declaración testifical de uno de los policías municipales que sorprendieron a los tres acusados en el interior de un vehículo en el que se encontraron 45 pastillas de MDMA y 118.000 pesetas, hecho, por otra parte, que no ha negado ninguno de ellos, y en declaraciones coincidentes del propio recurrente y de su coinculpado Juan Carlos , tanto ante la Guardia Civil como ante el Juez de Instrucción, asistidos de Letrado, han declarado su propósito de adquirir del tercer coacusado unas pastillas de anfetamina para consumo propio y de otras personas en el curso de una fiesta que iban a celebrar. Es patente que para dictar el fallo condenatorio del recurrente contó el Tribunal con suficiente prueba de cargo, correctamente obtenida y valorada con correctos criterios de lógica y experiencia, y procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia otro motivo de este recurso indebida aplicación al caso del art. 344 del Código Penal . Insiste el recurrente en que, para su condena, el Tribunal sentenciador ha expresado como único hecho probado que la sustancia encontrada era destinada por los tres acusados a su venta a terceros, que -diceno constituye un juicio inferencial correcto ni lógico.

Ya se ha indicado en el anterior fundamento jurídico cómo el Tribunal sentenciador contó con suficiente prueba de cargo para afirmar la existencia del propósito de entrega a terceros, pero en el presente motivo no se puede suscitar la corrección de la racionalidad de la afirmación del destino a la entrega a otras personas mediante precio, sino tan solo limitarse a si sobre la base de unos hechos probados, que en esta clase de motivo han de aceptarse absolutamente, se podía aplicar correctamente alguno de los tipos delictivos recogidos en el art. 344 del Código Penal como lo ha hecho la Sentencia recurrida. A tal fin se observa que una de esas formas de delito es la tenencia de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas con el fin de traficar con ellas, y en los hechos aquí declarados probados se recoge la tenencia por el recurrente y sus compañeros de 45 comprimidos de la sustancia denominada Éxtasis o MDMA, denominación de la 3-4 metilenedioximetanfetamina, que la Orden de 30 de mayo de 1986 del Ministerio de Sanidad y Consumo acordó incluir en la lista 1 del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , y que el destino que los acusados pretendían dar a la sustancia poseída era la venta a terceras personas, con lo que se constata la concurrencia en el caso y, por parte del acusado, de los elementos precisos para la comisión de ese delito recogido en los tipos expresados en el art. 344 del Código Penal , con lo que su aplicación al caso no constituyó infracción de ley y procede, consecuentemente, la desestimación del motivo.

El sexto y último motivo de este recurso, al amparo, como el anterior, del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia también infracción de ley por aplicación indebida del art. 344, supuesto primero, del Código Penal . El recurrente alega la incorrección de estimar que la sustancia del caso fuera de las que causan grave daño a la salud.

El MDMA o 3-4 metilenedioximetanfetamina es una droga de «diseño», es decir, producida en laboratorio, inicialmente con finalidades terapéuticas, que en este caso fueron abandonadas para pasar a su producción con finalidades de ilícito consumo. Se considera esta droga como recreacional en cuanto que, determinando su consumo reacciones personales de euforia, satisfacción consigo mismo, mejora del estado de ánimo y empatia, facilita la comunicación y las relaciones personales y sentimientos placenteros, por lo que se consume en ocasión de reuniones sociales y fiestas. Pero la jurisprudencia de esta Sala viene ya señalando a lo largo de una serie de Sentencias, que constituyen verdadera doctrina, el carácter degravemente peligrosa para la salud de esta sustancia sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales, como labilidad emocional y, en casos de dosis elevadas, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, produciendo la sobredosis delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, a veces con hemorragias cerebrales derivadas, y rigidez muscular, habiéndose conocido en algún país casos de fallecimientos subsiguientes a su uso (Sentencias de 31 de enero, 1 de junio, 27 de septiembre, 23 de noviembre y 9 de diciembre de 1994). No se observan en el presente caso circunstancias que le hagan diferente a los otros ya resueltos por esta Sala, por lo que se estima correcta la inclusión realizada en la Sentencia recurrida de los hechos en el supuesto del art. 344 del Código Penal de drogas gravemente dañosas a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Juan Carlos

Utiliza este recurso un motivo por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1.°, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por utilización de conceptos predeterminantes del fallo, que el recurrente estima ser la frase de los hechos probados «venta a terceros». Otro motivo se introduce en base al art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y los dos restantes motivos del recurso, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian infracción de ley, en un caso por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , argumentándose que es inadecuada la afirmación del Tribunal de instancia de que la droga se destinaba a la venta a terceros, y en el otro caso, también por infracción del mismo art. 344 del Código Penal , por afirmar incorrecta la inclusión de la sustancia aprehendida entre las que causan grave daño a la salud. Todos los cuatro motivos son, por lo tanto, idénticos a otros cuatro de los utilizados en el anterior recurso, identidad que se refleja incluso en la utilización de los mismos argumentos para sus respectivos desarrollos, por lo cual ha de temerse por dicho aquí cuanto para razonar la desestimación de los motivos coincidentes ya se ha expresado y, en consecuencia, desestimar los cuatro idénticos motivos de este recurso.

Recurso de Salvador

Se utiliza un primer motivo en este recurso para denunciar, con apoyo en el núm. 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución . Señala el recurrente que ninguno de los indicios existentes en el caso puede fundar su condena: ni era dueño del vehículo y de sus movimientos, ya que no lo conducía, por lo que no fue él quien realizó una conducta de huida, ni la droga ni el dinero se encontraron bajo su asiento, sino debajo del ocupado por el conductor, ni las anotaciones de personas con cantidades eran suyas, sino de los otros dos coinculpados.

Olvida el recurrente que contó el Tribunal sentenciador con otros medios probatorios de cargo que los que él pone de relieve y que califica de inoperantes para destruir la presunción de inocencia a su favor, y que son tanto sus propias declaraciones de haber adquirido droga para otras personas como las declaraciones, primero ante la Guardia Civil y luego ratificadas a presencia judicial, de los otros dos inculpados que no cabe tachar de realizadas con finalidades vengativas o con intento de exculparse ellos mismos, pues en tales declaraciones se confiesan adquirentes de la droga con riesgo de ser también inculpados, ni dejaron de serlo cuando en el juicio oral afirman no que compraran a Salvador , sino que le encargaron a éste que les comprara droga para ellos, y tanto en una como en otra hipótesis aparece el acusado Salvador en las declaraciones de los dos inculpados y en las suyas propias como traficando en la adquisición de droga para su ilícito consumo por terceras personas, ya lo hiciera por cuenta propia, ya encargándose de adquirirla por cuenta de otros. El Tribunal sentenciador, en su exclusiva función de valoración de la prueba y en el ejercicio de su facultad de apreciarla en conciencia, ha tenido en cuenta lo afirmado tanto por el acusado como por los coinculpados, y tenido con ello base probatoria de cargo suficiente y correctamente obtenida para dictar fallo condenatorio de este recurrente, cuyo presente motivo ha de ser, pues, desestimado.

El otro motivo de este recurso denuncia infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 en relación con el 6 bis a), ambos del Código Penal . Afirma el recurrente que concurre en su caso un doble error: que conociera que la droga del caso (sustancia nueva y desconocida aún) fuera considerada prohibida y que la forma de adquirirla para sí mismo y para otros, para conseguirla más barata, pudiera constituir delito..

Toda aplicación de la teoría del error, ya sea de tipo o de prohibición, ha de efectuarse en proyecciónde cada caso concreto y exige su prueba a cargo de quien lo alega como vía de exculpación. Como criterios generales discriminadores a aplicar en cada caso concreto hay que señalar la observación de las circunstancias culturales y psicológicas del que pretenda haber obrado con error, la inadmisibilidad de su invocación en infracciones generalmente conocidas como evidentemente ilícitas y, además, la no precisión para excluirlo de que el agente tenga plena seguridad de la ilicitud de su proceder, aunque sí ha de existir conciencia de que sea elevada la probabilidad de la antijuricidad de su actuación (Sentencias de 14 de febrero de 1992, 23 de septiembre de 1993 y 28 de marzo de 1994).

En el caso presente no cabe admitir la existencia de error del acusado en cuanto a la inclusión de la droga, con que operaba, entre las recogidas en el art. 344 del Código Penal . El conocimiento de la no posibilidad de su adquisición en farmacias y establecimientos abiertos para la venta al público la necesidad de recurrir al secreto y la discreción para adquirirla y transmitirla que se patentiza en que estaba con los otros acusados en el interior de un vehículo cerrado cuando de manipularla se trataba, y la similitud de efectos con los de otras anfetaminas, generalmente ya conocidas desde más larga fecha, no puede ser ignorada por una persona joven en la actualidad, que reconoce adquirirla y utilizarla por sus efectos para consumirla en fiestas y reuniones. Todo ello permite afirmar en el recurrente conciencia de que el tráfico de éxtasis era con alta probabilidad antijurídico.

En cuanto al alegado error sobre la forma de adquirir la droga, si bien en algunos casos esta Sala ha admitido la falta de antijuricidad en casos de que una persona pueda adquirir una cantidad de droga para consumo propio y de compañeros, conocidos con seguridad y ya decididos a realizar el consumo, de tal modo que se pueda excluir el riesgo de permitirlo por terceros no determinados, con negativa afectación de la salud pública, en el caso presente no ha acogido el Tribunal de instancia las alegaciones del recurrente de que su propósito era adquirir pastillas de MDMA para sí y algunos compañeros, sino, por el contrario, que su propósito era el destino a la venta de la droga en cuestión, lo que excluye cualquier posibilidad de analizar si en este caso no existía riesgo para la salud pública derivado de la conducta del acusado.

Procede la desestimación del motivo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuestos por Felix , Juan Carlos y Salvador contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 25 de abril de 1994 , en causa a los mismos seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.