STS, 13 de Febrero de 1995
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1995:7016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 434.-Sentencia de 13 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García.
PROCEDIMIENTO: Casación infracción ley y precepto constitucional.
MATERIA: Estafa, derecho a la asistencia letrada y proceso con todas las garantías, perjuicio
patrimonial y engaño, presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 17.3 y 24.2 CE; arts. 368 y ss., 520.2 LECr, y art. 528 CP .
DOCTRINA: El propio texto del art. 528 CP considera cumplido el requisito del perjuicio tanto si lo
hubo contra la víctima del engaño que por error realizó el acto de disposición como si se produjo
contra un tercero. Aquí no hubo perjuicio para el engañado, pero sí para un tercero, el Estado, que
se vio privado del objeto sobre el que tenía que haber recaído el comiso y del importe de la multa
correspondiente.
En la villa de Madrid, a trece de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante nos pende, interpuesto por Adolfo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida que le condenó por delito de estafa los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de La Seu d'Urgell incoó Diligencias Previas con el núm. 102 de 1991 contra Luis Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida que, con fecha 29 de junio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Probado y así se declara, que: Primero. El acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente en calidad de Guardia segundo al Cuerpo de la Guardia Civil desempeñaba el 3 de febrero de 1991 su cargo en el puesto fronterizo de la Farga de Moles (Lleida) en la frontera de España con el Principado de Andorra, ocupando uno de los puestos de control y registro de los automóviles que, procedentes de dicho principado, entraban en territorio español. Sobre las 14,30 horas de dicho día inspeccionó el vehículo en el que viajaba, junto con dos amigos, Roberto que había adquirido en Andorra un radio-transmisor valorado en 48.000 pesetas y se proponía pasarlo por la frontera sin declararlo en la Aduana, con el fin de no pagar los derechos correspondientes, para lo cual se lo guardó en el bolsillo interior de la chaqueta que llevaba puesta. El acusado descubrió el objeto y le planteó a su portador que o se loentregaba voluntariamente (sobreentendiéndose que para su propio lucro) y a cambio de ello el acusado, se abstenía de dar parte al funcionario de aduanas o bien -le dijo- perdería de todas formas el aparato y además debería pagar una sanción económica. Serían fichados los tres ocupantes del vehículo como contrabandistas e, incluso, podía ser precintado el automóvil en que viajaban (dedicado al servicio de autotaxi).
Segundo. Tanto el conductor y propietario del automóvil como sus compañeros estuvieron durante algunos minutos intentando que el acusado se volviera atrás de su actitud, llegando a ofrecerse uno de los acompañantes para abonar la cantidad que fuera precisa, insistiendo aquél en que no había otras opciones que las que les había dado, pues «ya habían cometido un delito y no podía volverse atrás». Entonces Fenollosa, temeroso de que una paralización de su vehículo perjudicara su actividad como taxista, accedió a entregarle el aparato, que, situado durante la conversación en el maletero del coche, tomó del mismo, ocultándolo con la gorra reglamentaria y poniéndose gorra y aparato bajo el brazo, tras lo cual les dio paso franco de salida del recinto aduanero.
Tercero. Llegados los ocupantes del vehículo a Sagunto, localidad de su residencia y reflexionando sobre lo sucedido, Roberto compareció en el Cuartel de la Guardia Civil de dicha localidad, en donde se le indicó que llamara por teléfono al máximo responsable de la Fuerza destinada en la Farga de Moles. Así lo hizo Roberto narrando los hechos al Teniente al mando de dicha Unidad, que le solicitó que en un próximo viaje a Andorra, le avisara con antelación, a efectos de que señalando servicio a los mismos funcionarios que el día de autos, pudiera ser fácilmente identificado el presunto culpable. Así lo hizo y el día 17 de febrero de 1991, prestando servicio los mismos guardias en la Aduana y de regreso de Andorra, fueron registrados casualmente por el propio acusado, tras lo cual se dirigieron al Teniente, según lo previamente convenido y le manifestaron dicha circunstancia. Este recogió en el correspondiente atestado la denuncia y recibió declaración al acusado, conocedor en su calidad de Guardia Civil de los derechos de los imputados o detenidos, pero al que no le fueron formalmente comunicados éstos ni se le ofreció asistencia de Letrado, atestado remitido, con simple diligencia de informe al Juzgado de Instrucción de La Seu d'Urgell, que incoó diligencias previas, en las que recibió declaración al acusado el 3 de febrero de 1992, informándole de sus derechos constitucionales pero sin asistencia de Letrado, ratificándose íntegramente en lo declarado en el atestado policial, en el que negó terminantemente los hechos imputados.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenamos al acusado Luis Antonio , por ministerio de la Ley, como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.
Condenamos al referido acusado a reintegrar a Roberto la emisora radioeléctrica portátil sustraída, si fuere habida, o en su caso, la cantidad de 48.000 pesetas.
La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.
Notifíquese a los efectos oportunos, al Excmo. Sr. Gobernador de la Provincia a los efectos que procedan respecto del acusado.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Luis Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de los arts. 17.3 y 24.2 de la CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.°-4 de la LOPJ . Segundo. Infracción del art. 24.2 de la CE , con fundamento en el art. 5.°-4 de la LOPJ, y, en su caso, en base al núm. 2 del art. 849 de la LECr . Tercero. Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECr , por aplicación indebida del art. 528 CP . Cuarto. Infracción de ley, con base al núm. 1, del art. 849 LECr , por aplicación indebida del art. 528 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el correspondiente señalamiento para deliberación y fallo se celebró la votaciónprevenida el día 2 de febrero de 1995.
Fundamentos de Derecho
La sentencia recurrida condenó a Adolfo , Guardia Civil que prestaba sus servicios en la aduana de Andorra, como autor de un delito de estafa, por haberse quedado para sí por medio de engaño con un radio-transmisor, valorado en 48.000 ptas., que su dueño llevaba oculto en un coche para pasar tal aduana sin pagar los derechos correspondientes, imponiéndole la pena de cuatro meses de arresto mayor.
Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos que han de desestimarse.
En el motivo 1.°, por el cauce del art. 5.°-4 LOPJ , se aduce infracción de los derechos a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías de los arts. 17.3 y 24.2 CE respectivamente .
En las alegaciones que aquí hace el recurrente hemos de distinguir dos partes:
A)Se dice, por un lado, que hubo una diligencia de identificación del reo en las iniciales actuaciones de la Guardia Civil en la que se produjo una violación de las normas procesales que regulan esa clase de diligencias, arts. 368 y ss. LECr, así como de lo dispuesto en el art. 520.2 c), de tal Ley procesal al no haber asistido Letrado a tal actuación de identificación.
Cierto es que, según aparece al folio 5 de las diligencias previas, salieron de uno en uno los Guardias Civiles que trabajaban en el puesto fronterizo para que les vieran los tres testigos quienes identificaron entre ellos al acusado, sin que a tal actuación asistiera letrado alguno.
Pero, como sin duda apreció la Audiencia que en la sentencia recurrida para nada menciona esa diligencia del folio 5, se trataba de un trámite superfluo, pues minutos antes habían llegado a la aduana los tres mismos que ocupaban el coche el día de autos y casualmente habían sido registrados por el propio acusado, lo que comunicaron inmediatamente al Teniente, quedando aquél identificado con la seguridad precisa antes de realizarse el referido trámite del folio 5.
Además, como bien razona el fundamento de derecho 1." de la sentencia recurrida, la identidad del reo en realidad nunca planteó problemas, pues destacaba por su corpulencia y sólo eran ocho los Guardias Civiles (uno de ellos mujer) que habían prestado servicio el día de los hechos.
Nos remitimos a lo que al efecto la Audiencia nos dice en el párrafo primero del referido fundamento de derecho 1.° donde se argumenta con acierto sobre este extremo.
No hubo en realidad reconocimiento en rueda, simplemente porque no fue necesario. Por ello no fueron violados ni los arts. 368 y ss. ni el 520.2 c), LECr .
B)Asimismo se dice en este mismo motivo 1.° que fue violado el citado art. 520.2 c), LECr porque no asistió Letrado al imputado en sus declaraciones iniciales ante la Guardia Civil y Juzgado, lo que es cierto como reconoce la propia sentencia recurrida en el párrafo 2." del mencionado fundamento de derecho 1.° Pero tal defecto, que tuvo su importancia en aquel momento, careció de transcendencia a efectos de la resolución ahora recurrida por dos razones:
-
" Porque no afectó para nada a las actuaciones posteriores, de modo que los medios de prueba del juicio oral no quedaron viciados por aquellos defectuosos trámites iniciales.
-
a Porque el recurrente, en todo momento, también en aquellas primeras declaraciones, siempre negó las imputaciones que se le hacían, por lo que entendemos que ningún perjuicio pudo producirle la inexistencia de Letrado que entonces le pudiera haber asistido.
No podemos acoger ninguna de las alegaciones hechas por el recurrente en las dos partes en que hemos dividido el contenido de este motivo 1.°, que ha de ser rechazado.
En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal del art. 5.°-4 de la LOPJ , se alega infracción del art. 24.2 de la CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
También ha de desestimarse este motivo 2°, porque hubo prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las declaraciones de los tres testigos que estuvieron presentes cuando se produjo lamaniobra del agente de la Guardia Civil, que le sirvió para apropiarse del radio-transmisor que uno de tales tres quería pasar por el puesto fronterizo ocultándolo para no pagar los derechos correspondientes. Los tres testigos concretaron en sus manifestaciones tanto la referida maniobra como la identidad del acusado en cuanto autor de la misma.
Así pues, hubo prueba de cargo practicada con todas las garantías que la Audiencia valoró como suficiente para eliminar cualquier duda razonable al respecto. La condena con tal prueba respetó el derecho a la presunción de inocencia.
Lo que hace el recurrente en el largo desarrollo del presente motivo es analizar el contenido de la mencionada prueba testifical y de las declaraciones del acusado, exponiendo una serie de razones en virtud de las cuales, a su juicio, el Tribunal no debió conceder su crédito a tales tres testigos sino a las manifestaciones del Guardia Civil, tema que no puede ser discutido aquí en casación por impedirlo el principio de libre apreciación de la prueba que la Ley reconoce al Tribunal que preside el juicio y dicta la sentencia en instancia ( art. 741 LECr ).
Por último, pasamos a examinar conjuntamente los motivos 3.° y 4.° del presente recurso, en los cuales, ambos por la vía del núm. 1.° del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 528 CP .
Dícese por el recurrente que no concurre en el relato de hechos probados algunos de los elementos necesarios para el delito de estafa definido en el mencionado art. 528, concretamente se niega que hubiera perjuicio patrimonial y engaño:
A)Se argumenta que tal perjuicio no existió porque el aparato con el que se quedó el funcionario tenía que caer en comiso por haber existido infracción administrativa al llevarlo oculto y no haberlo declarado al pasar la aduana, lo que evidentemente es cierto por lo dispuesto en los arts. l.°-l.l y 5.°-1.1 del Real Decreto 971/1983 de 16 de febrero que regula las infracciones administrativas de contrabando. Es más, resultó beneficiado porque se libró de la multa que tal infracción habría llevado consigo, además del comiso, conforme al art. 4.° del mismo Real Decreto.
Pero es que, como bien ha puesto de manifiesto el Ministerio el propio texto del art. 528 del CP considera cumplido el requisito del perjuicio tanto si lo hubo contra la víctima del engaño que por error realizó el acto de disposición como si se produjo contra un tercero. Aquí no hubo perjuicio para el engañado, pero sí ara un tercero, el Estado, que se vio privado del objeto sobre el que tenía que haber recaído el comiso y del importe de la multa correspondiente.
B)Se dice que no hubo engaño, porque el agente que ahora recurre dijo la verdad respecto de las consecuencias que se producirían de no entregarle voluntariamente el aparato, el comiso y la sanción.
Pero, como bien expresa la sentencia recurrida, el engaño radicó en la exageración de tales consecuencias, pues el citado agente no se limitó a exponer con verdad lo que podría derivarse de su conducta.
Nos remitimos a lo que la sentencia recurrida dice para razonar la existencia de la mencionada exageración. Baste aquí poner de relieve que lo que estimamos fue decisivo para mover la voluntad del infractor a entregar al guardia el radiotransmisor consistió en la amenaza de que el coche en que viajaban podía ser precintado. Era el taxi que tenía como medio de trabajo y el precinto le habría producido graves trastornos. Pero se trataba de una amenaza hecha con falsedad porque, por la desproporción existente entre la infracción y el valor del coche, el comiso de éste no habría tenido lugar, dado lo dispuesto en el art. 5.°-l .3 del citado Decreto Ley 971/1983 .
Así pues, también hubo engaño en la actuación de quien ahora recurre.
Fue aplicado al caso correctamente el art. 528 CP .
Los motivos 3.° y 4.° tampoco pueden ser acogidos.
Antes de finalizar hemos de decir que tiene razón la Audiencia cuando nos pone de manifiesto cómo el hecho de autos encaja, mejor que en el tipo de amenazas por el que calificó el Ministerio Fiscal, en el de cohecho por «abstenerse el funcionario de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo» del art. 387 CP . Pocas conductas merecen sanción conforme a esta última norma más claramente que la de autos.Sin embargo, no pudo penarse así porque el Ministerio Fiscal no modificó su calificación pese a habérselo propuesto expresamente el Tribunal planteando la tesis de la existencia de este delito del art. 387 conforme a lo dispuesto en los arts. 793.6 y 733 LECr. La prohibición del párrafo 3 del art. 794 de esta misma ley procesal impidió castigar esta conducta como realmente correspondía.
No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Luis Antonio contra la Sentencia que le condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con fecha 3 de febrero de 1991 , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.- Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 531/2004, 17 de Septiembre de 2004
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