STS, 1 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 4 de 1993 contra Constantino , Víctor y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que, con fecha 24 de febrero de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «El día 18 de enero de 1993 el procesado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, propuso al también procesado Constantino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que al día siguiente se trasladara hasta los almacenes de la "Compañía de Transportes UPS" ubicados en el polígono industrial de Vallecas para recoger allí un paquete que desde Colombia había sido remitido a nombre de Ildefonso con domicilio en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de esta ciudad y que en su origen contenía en su interior, oculto en el hueco practicado entre las hojas de una revista, una determinada cantidad de cocaína que pensaba destinar a terceras personas; en la mañana del día 19 siguiente se trasladaron en una furgoneta que conducía Constantino a dichos almacenes y allí al recibir éste el paquete firmó la recepción con el nombre de Ángel , saliendo de allí y dirigiéndose hacia la furgoneta donde le esperaban Víctor , a quien entregó el paquete, y la procesada Blanca , mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Constantino y que desconocía el acuerdo existente entre los otros dos procesados para retirar el citado paquete, así como el contenido del mismo; durante el camino hacia el centro de la ciudad fueron seguidos en un vehículo por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera quienes pudieron ver cómo Víctor abría el referido paquete y mostraba expresión de sorpresa al ver el contenido del mismo, bajándose de la furgoneta al llegar a la calle Santa Engracia llevando consigo el paquete y siendo los tres procesados detenidos simultáneamente en ese momento.

El Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid el día 4 de enero de 1993 había tenido conocimiento por medio de un fax remitido desde el servicio de la misma clase de Colonia (Alemania), de que en el aeropuerto de dicha ciudad se había interceptado un paquete remitido desde Colombia a través de la empresa "UPS" y dirigido a Ildefonso con domicilio en la DIRECCION000 , núm. 20, de Madrid, en cuyo interior y oculto en el hueco formado entre las hojas de una revista había cocaína, desplazándose un funcionario alemán hasta esta capital donde hizo entrega del citado paquete a los funcionarios españoles quienes solicitaron y obtuvieron del Fiscal Antidroga autorización para la entrega controlada del mismo; el día 7 de enero siguiente por el Juzgado de Guardia al que se dirigió el Inspector General del Servicio de Vigilancia Aduanera se ordenó la sustitución del contenido de dicho envío por otra sustancia inocua de similares características, lo que así se hizo, depositando la sustancia contenida en el paquete en la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad en la que fue analizada resultando ser cocaína con un peso de 191,3 gramos y una riqueza del 83,5 por 100.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Víctor y Constantino como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas; con suspensión de todo cargó público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, absolviéndoles del delito de contrabando del que también eran acusados.

Asimismo, debemos de absolver y absolvemos a Blanca de los delitos contra la salud pública y de contrabando de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales, y dejando sin efecto las medidas que se hubieran tomado contra su persona y sus bienes; en consecuencia, póngasela inmediatamente en libertad.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se les abona a los procesados condenados todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y preceptos constitucionales, por los acusados Constantino y Víctor que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.Cuarto: Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Constantino .

Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que establece que todas las personas tienen derecho a la presunción de inocencia. Segundo: Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional 24.2 en lo referente al Derecho de defensa. Tercero: Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley de los arts. 3.° y 51, ambos del Código Penal .

Recurso de Víctor .

Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24, párrafo 2.°, de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia. Segundo: Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 238.3 y 11.1, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de enero de 1995. El Letrado recurrente informó en apoyo de su escrito y solicitó que se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. La Letrado recurrente informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte Sentencia en favor de sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó todos los motivos de ambos recursos y solicitó la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a derecho. El Presidente les hace observar que sustituye al Sr. Cotta por enfermedad del mismo.

Fundamentos de Derecho

Contra la Sentencia que, absolviendo a los procesados Víctor y Constantino de un delito de contrabando, les .condenó como autores de otro contra la salud pública (referido a droga gravemente nociva y en cantidad de notoria importancia), a las penas, a cada uno, de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, accesorias y abono cada uno de un tercio de las costas, declarando de oficio el otro tercio al absolver libremente de dichos ilícitos a la también procesada Blanca , referidos condenados se alzan en impugnación casacional, que vertebran por separado, el primero por dos motivos (uno por conculcamiento de la «presunción de inocencia» y otro por vulneración del derecho a «un proceso con todas las garantías») y el segundo por tres (los dos primeros, sino iguales en contenido a los del corecurrente referido, sí muy similares), lo que propicia su examen conjunto, y el último por corriente infracción de ley y quebranto, por inaplicación, de los arts. 3 y 51 del Código Penal .

En el motivo 1 ° de ambos recursos y con sede formal en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se aduce vulneración del derecho fundamental a la «presunción de inocencia» del art. 24.2 de la Constitución.

Dicha vulneración la alegan en sus respectivos recursos los condenados referidos, sosteniendo sustancialmente Víctor que el paquete intervenido no venía a su nombre, limitándose a acompañar al coacusado Constantino y a entrar en contacto material con el mismo, momento en que mostró su asombro al ver lo que contenía y que hasta aquel momento ignoraba. Por su parte, Constantino mantiene que el paquete no era de él, sino de Víctor , a quien le hizo el favor de recogerlo, creyendo que se trataba de documentación falsa, desconociendo, consecuentemente, que fuera droga.

Como es sobradamente conocido y tiene declarado reiteradamente esta Sala, la vulneración de la «presunción de inocencia» comporta la existencia de un total y «auténtico» vacío probatorio; dicha presunción de naturaleza iuris tantum, queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien «directa» o de cargo, bien simplemente «indiciaría», practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho reprochado y constatar la «culpabilidad» del acusado (entendida como «autoría material» del hecho imputado) y que, ante tales pruebas, no puede ni el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre la misma, ya que dicha función compete en exclusiva al juzgador a quo ( arts. 741 de la Ley Procedimental y 117.3 de la Carta Magna ).En los escritos de formalización de sus recursos, concretamente en el desarrollo argumentativo de los respectivos motivos, los impugnantes fijan su atención en el contenido de sus diversas declaraciones («preprocesales», sumariales y en plenario), con especificación de los pasajes exculpatorios de las mismas, pero lo cierto es que el juzgador, en base a ellas y otros datos constatadores, ha tenido a su percepción y directa inmediación un suficiente y apto acervo probatorio, regularmente obtenido y de cargo, eficiente a quebrar el principio presuntivo de «inocencia», lo que, acorde con el mandato expreso y terminante del art. 120.3 del Texto Fundamental , valora y aprecia, con explicitación minuciosa, a lo largo y ancho del fundamento jurídico 2.° de su Sentencia, hoy puesta en tela de juicio.

Así, siguiendo en el discurso, los censurantes no discuten el dato táctico acreditado relativo a que el paquete con la sustancia estupefaciente, sustituida por otra inocua, lo recogió y retiró de los almacenes de la empresa «UPS-Cualladó», Constantino y lo entregó a Víctor que le acompañaba y al que se lo intervino la Policía, reconociendo igualmente el primero que firmó el recibo del paquete con el nombre figurado de Ángel , como fielmente se recoge en el relato descriptivo. La disidencia se centra en la falta de acuerdo entre ellos para introducir en España la droga y luego difundirla, así como el conocimiento del paquete.

Con relación a dicho extremo, el Tribunal Provincial ha contado con los suficientes datos de cargo, y así, entre ellos:

1. " En relación a Víctor : el dicho del co-reo (folios 155, 233 y 268 y acta de la vista oral) y de la acusada absuelta (folios 156, 234 y 267, así como el acta documentada del juicio oral), según los que fue Víctor el que propuso a Constantino recoger el paquete, para lo que le entregó el resguardo (o aviso) y le hizo la observación de que si veía algo que le pareciera raro firmara con un nombre ficticio, concretando a su vez ambos deponentes que le encontraron nervioso e intranquilo en el momento de la recogida y precisando el primero que al abrir el paquete Víctor , dijo algo relativo a sentirse engañado, encontrándole como sorprendido. Datos estos últimos que corrobora y ratifica el testigo Bartolomé , agente que participó activa y directamente en la vigilancia, seguimiento y detención de los acusados, precisando (frente a la negativa del recurrente) que le vio manipular el paquete, mostrando sorpresa al abrirlo y salir corriendo con el mismo cuando paró el vehículo ocupado por los tres acusados (folio 165 y acta del plenario).

2. Con referencia a Constantino , el dicho ya reseñado del mismo y su novia la procesada absuelta, los que refieren y ponen de manifiesto harto claro y ostensiblemente la existencia de contactos, conversaciones previas y acuerdo respecto a la recogida de la droga el día anterior a los hechos con Víctor , deduciéndose expresamente de los mismos que vinieron concretamente de Palencia a contactar con el mismo, contradiciéndose sobre el motivo y causa para hacer el presunto favor de recogerle el paquete, ya que si el primero (Mauricio) dice que obedecía a expectativas de adquirir «chocolate» (hachís) y saldar deudas por venta de ropa, la segunda ( Blanca ) sostiene solamente que estaba en relación con la adquisición de dicho género por Víctor (folio 234) o por Ana (acta de plenario); Constantino manifiesta, además (folio 233) que Víctor estaba presente cuando Ana (cuya identidad ocultan) les vendía hachís y que le indicó que el paquete procedía de Colombia, dándole «mala espina» (según literalmente refiere) el comportamiento del mencionado Víctor durante la recogida del paquete, momento en que pensó podría ser documentación falsa para casarse con la tal Ana (folios 155 y 233, más el acta del juicio oral).

Inferir de todo ello que Víctor conocía sobradamente que el paquete traía o debía traer droga y que la extrafteza al abrirle se debió a comprobar que en su lugar venían dos bolsas de plástico conteniendo harina por una parte, y por otra que Constantino estaba impuesto del contenido del referido paquete, así como del concierto a todos los efectos con Víctor es algo ajustado a las reglas lógicas, del buen juicio y máximas de la experiencia, razonable en un todo y no arbitrario ni absurdo.

El motivo 1." de los dos recursos pues, no puede por menos que perecer.

El motivo 2.° de los dos recursos, con amparo formal en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aunque con matices diferenciales en su exposición, en esencia de contenido idéntico, se denuncia vulneración de los derechos fundamentales a «un proceso con todas las garantías» ( art. 24 de la Carta Magna ) y a la «intimidad personal» ( art. 18 del mismo Texto Fundamental ), en relación con los arts. 11.1 y 238 de la referida Ley Orgánica y 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la formalización de los motivos, que se analizan conjuntamente por su igualdad de contenido, fundamentalmente se arguye que nos hallamos ante una prueba «nula» o «ilegítimamente obtenida», pues ni se han respetado las garantías de la «autorización judicial» en la «apertura de la correspondencia», como requiere nuestra normativa, ni se ha acreditado que las autoridades alemanas hubieran cumplido su legislación propia en dicha apertura, ni, por fin, el Tribunal Provincial ha acreditado el derecho extranjerovigente en la materia como le correspondía.

Previo al análisis de todas y cada una de las cuestiones que plantea la censura, conviene dilucidar si el «paquete postal» es equiparable o no a las «cartas» o «correspondencia privada» a efectos de su apertura y requisitos constitucionales y procesales exigidos para dicho acto y así procede resaltar que la mayoritaria y más reciente doctrina de la Sala, así la contenida en las Sentencias de 5 y 25 de julio de

22 y 23 de febrero, 26 de septiembre, 19 de noviembre y 23 de diciembre de

indica que «la correspondencia postal a que alude la Constitución (art. 18.3 ) y la Ley Procesal (arts. 579 y siguientes), se refiere a todos aquellos envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal de correos y por extensión de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios», así como que «bajo la protección del derecho a la intimidad ( art. 18.1 de la Carta Magna ) se encuentran no solamente las cartas o correspondencia personal sino todo género de correspondencia postal como dice literalmente la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que a su través se pueden enviar mensajes, o efectos personales de carácter confidencial que están asimismo bajo la salvaguardia del derecho fundamental», ya que «en un paquete postal se pueden incluir objetos que excediendo del volumen de lo que es una carta o misiva tengan una connotación personalísima o íntima que no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial».

Sentada dicha premisa, frente a lo alegado en la crítica casacional, debe manifestarse, como lo hace el juzgador a quo y el Ministerio Fiscal en el escrito de instrucción de la impugnación, que la normativa procesal española no pudo tener cabal cumplimiento al haberse abierto el paquete postal en la Aduana de Colonia (ver los folios 32 y siguientes), con resalte especial al efecto del principio de «territorialidad» de nuestras leyes adjetivas, integrado en el art. 8.°-2 del Código Civil .

Como razona el Tribunal de instancia, acreditados los extremos relativos a que el paquete con la droga fue abierto por funcionarios del Grupo de Vigilancia de la Aduana de Colonia, comunicado dicho evento a las autoridades aduaneras de dicho lugar (ZFA-Colonia) y analizado el estupefaciente por el correspondiente departamento técnico de pruebas de la aduana alemana, con resultado positivo, todo ello bajo la supervisión y control del Fiscal de Colonia, garante del principio de «legalidad» (folios 2, 4 y siguientes y 32 a 70), obvio resulta que la afirmación que el juzgador hace de que la apertura del paquete en Alemania fue con absoluto respecto a la normativa que rige al respecto en dicho país, no puede considerarse ilógica, arbitraria o absurda, sino fundada y acorde a las normas y máximas de la experiencia, buen juicio y principios rectores del proceso penal español y entre ellos el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual el Tribunal Provincial valoró los datos probatorios expuestos y concluyó en la corrección de la actuación de las autoridades alemanas (cfr. art. 11.1 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 y Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1993, que contempla un supuesto similar a la atención de la Sala), lo que, asimismo, deja vacía de contenido a la invocación que, implícitamente, hace la censura al art. 12.6 del Código Civil (sobre prueba del derecho extranjero), por ser precepto ajeno a la materia del recurso y previsto expresamente' para regular supuestos conflictivos de derecho internacional privado.

Por fin, solicitada y concedida la pertinente autorización para la entrega vigilada del paquete con el estupefaciente por el Fiscal de Colonia (los días 3 y 4 de enero de 1993), lo que tuvo lugar por medio de un funcionario aduanero alemán, que se traslado al efecto a nuestro país (el día 5 de enero de 1993), donde tras identificarse entregó la cocaína a los funcionarios de Aduanas españoles (folios 2 y 4 y declaraciones en el acto del juicio oral de Javier , María Antonieta y Evaristo ), quienes desde el conocimiento del envío, se atuvieron escrupulosamente a la legislación vigente, concretamente art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictado en ejecución y cumplimiento del art. 11.1 de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (antes referida), pidiendo y obteniendo primero autorización de la Fiscalía antidroga para la entrega controlada del paquete (folios 2 y 3) y poniendo inmediatamente los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, quien a su presencia el paquete y después de haber procedido a su apertura (según se desprende del hecho 2." del Auto de procesamiento de 2 de mayo de 1993, obrante al folio 260), por resolución de 7 de enero de 1993 acordó la sustitución del estupefaciente por sustancia simulada, de conformidad a lo previsto en el núm. 2 del referido art. 263 bis y art. 11 del Convenio de Viena (folios 5, 6, 8, 13, 14, 15, 16 y concordantes), ha de concluirse, con que no ha existido ninguna de las vulneraciones, aducidas por los recurrentes como infractoras de los derechos fundamentales a «un proceso con todas las garantías» y a la «intimidad personal».

El motivo 2.° de los recursos de los procesados Víctor y Constantino , no pueden por menos queperecer.

Por corriente infracción de ley y vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley Procedimental tantas veces citada, el motivo 3.° y último del recurso causado por el procesado Constantino , denuncia vulneración por su no aplicación, de los arts. 3.° y 51 del Código Penal , en relación con el 344 del mismo cuerpo legal.

Sin desconocer que la doctrina mayoritaria de esta Sala incluye supuestos como el de autos dentro de la «consumación» del delito, sin embargo el recurrente pretende que, en todo caso, el ilícito contra la salud pública a que nos venimos refiriendo sólo podría ser entendido como «frustrado», pues la droga se interceptó en Alemania y fue sustituida por sustancia inocua en nuestro país, con lo cual no se obtuvo la mínima disponibilidad sobre la «cocaína».

El motivo carece de razón suasoria atendible y por ello está abocado a su rechazo. En efecto, la pacífica y reiterada doctrina de la Sala, ante la consideración de que el art. 344 del Código Penal consagra un tipo de peligro abstracto con consumación anticipada y en el contexto de evitar impunidades en los envíos internacionales de drogas, estima que desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (cfr. al respecto y entre otras muchas, las Sentencias de 19 de abril de 1988, 18 de abril de 1989, 6 de marzo de 1990, 2 de noviembre de 1992, 15 de febrero, 8 de marzo, 29 de julio, 26 de noviembre y 3 y 23 de diciembre de 1993, 17 y 24 de enero, 3 y 23 de febrero, 30 de mayo y 9 de junio de 1994), ya que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino sólo y únicamente la puesta a su disposición (arts. 430, 431 y 438 del Código Civil ).

El factum acreditado, intangible y al que respetuosa y escrupulosamente debemos ceñirnos, dado el cauce casacional elegido (art. 884.3 de la ley adjetiva repetida y constante doctrina de la Sala, así, ad exemplum, la contenida en la Sentencia de 30 de mayo de 1994 y las que en la misma se citan), en relación y concordancia con el contenido del fundamento jurídico 1.° de la resolución criticada, desde la postura doctrinal referida precedentemente, evidencian que, desde que se remite en Colombia, por la Agencia «UPS», la «cocaína» se halla en el circuito de transporte a disposición de los recurrentes que actúan de «acuerdo» con quien la envía para recibirla y distribuirla a terceros (cfr. Sentencia de 6 de noviembre de 1993 que contempla supuesto similar al enjuiciado), y ello aunque venga con datos falsos respecto al destinatario y su domicilio, pues son ellos los que poseen la información y detalles precisos para su recogida, detentando pues el «dominio funcional» de la operación que les permita hacerse cargo de la droga. En consecuencia, desde que se envía el paquete con el estupefaciente, éste está a su disposición y el delito se «consuma» con independencia que la vigilancia policial permite interceptarla en otro país y sustituirla aquí por sustancia inocua de acuerdo con la legislación vigente, protectora de intereses sociales y universales frente al riesgo derivado de la circulación, incluso controlada, de drogas tóxicas.

Ajustada la Sentencia recurrida, a la doctrina antecedentemente expuesta, el extremo casacional, como se anticipó, carece de viabilidad alguna.

El motivo pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte los precedentemente analizados, procede el decaimiento de los recursos interpuestos por los dos acusados, condenados en la instancia.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuestos por los acusados Constantino y Víctor , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), con fecha 24 de febrero de 1994 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.