STS, 14 de Junio de 1995
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1995:6915 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.706.-Sentencia de 14 de junio de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Presunción de inocencia. Error en el tipo. Proporcionalidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.1 de la CE. Art. 5.4 de la LOPJ. Arts. 849 y 849.1 de la LECr. Arts. 6 bis a), 302.4,304.4 y 396 del CP .
DOCTRINA: Es doctrina muy reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que para enervar
dicha presunción interina de inculpabilidad, es preciso que exista una actividad probatoria de cargo,
racionalmente suficiente y producida con las formalidades legales, correspondiendo a esta Sala
constatar si concurre dicha prueba, para en otro caso, hacer que prevalezca dicho derecho
constitucional.
En la villa de Madrid, a catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Gerardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, que le condenó por delito de falsificación en documento oficial y malversación de caudales públicos, los componentes de la Salsa Segunda del Tribunal Supremo que la final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Aguilar Fernández.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaca, instruyó procedimiento abreviado núm. 8/1993, contra Gerardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, que, con fecha 30 de noviembre de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° El acusado Gerardo
, mayor de edad y sin antecedentes penales, de las circunstancias personales consignadas en el encabezamiento de esta resolución, ingresó como Guardia Civil Auxiliar en 1986, causando alta como Guardia Civil Alumno en el año siguiente, pasando a prestar servicio como Guardia Civil de 2.a clase en la 422 Comandancia a mediados de 1987, tras superar los períodos de formación, y en diciembre de 1991 fue destinado al Destacamento de Tráfico de Jaca, donde estaba destinado cuando sucedieron los hechos que a continuación se relatan. El día 20 de enero de 1993, sobre las 16 horas, se encontraba prestando el servicio propio de su especialidad en la carretera nacional 330, en las proximidades de la localidad de Canfranc, cuando detuvo a un vehículo de matrícula francesa, conducido por el subdito de esa nacionalidad Alain Couzi, para denunciarlo por circular sin el cinturón de seguridad. Esta denuncia fue extendida en un impreso confeccionado por el Ministerio del Interior, para ser usados en las Jefaturas Provinciales de Tráficocon objeto de recoger las denuncias, el cual le había sido entregado en 1990, con la finalidad de hacer prácticas, cuando cursó la especialidad de Tráfico y que había conservado desde entonces. En dicho boletín, a diferencia de los que usan habitualmente, no consta impreso el número de expediente, consignando el acusado un número ficticio, así como la vía en la que se produjo la supuesta infracción, apartado en el que señaló que se trataba de la A-303, siendo lo cierto que se encontraban en la N-330, igualmente designó al denunciante con el inexistente número de identificación 35721653003, siendo verdaderos los restantes datos. En ese momento recibió del conductor francés en depósito el importe de la sanción, reducida en un 20 por 100, es decir, 12.000 pesetas, que quedaron en su poder. Posteriormente, en su condición de Jefe de Pareja, no anotó esta circunstancia en la papeleta de servicio, donde sólo aparecen reseñadas como incidencias dos denuncias formuladas por su compañero y un auxilio, y así no pasó al Libro Copiador del Servicio. Tampoco entregó en el Destacamento la cantidad recibida en depósito, y por este motivo no se incluyó en la Relación Registro de denuncias remitidas al Subsector de Tráfico el día 25 de enero de 1993 -en donde se reflejan las denuncias cobradas en mano depósito-, al no quedar en su poder y fue aprovechada para cubrir sus necesidades particulares hasta que pasara el bache económico por el que atravesaba, ya que su cuenta corriente se encontraba en "números rojos", pensando reintegrarla posteriormente. El 3 de febrero de 1993 el conductor sancionado presentó un pliego de descargos y se procedió a la investigación de lo sucedido, al no figurar en la Jefatura Provincial de Tráfico la referida denuncia y presentar algunas irregularidades el ejemplar del boletín de denuncia entregado al interesado, cuya fotocopia acompañaba. De no ser por las investigaciones iniciadas por esta razón, en especial por la conversación telefónica mantenida con el conductor sancionado, en la que dio razón de los hechos ocurridos, la conducta del acusado hubiera pasado desapercibida, puesto que no había reflejo alguno de la denuncia, y de no haber sido por esta circunstancia, las manifestaciones del conductor, hubiera sido muy difícil que fuera descubierta, una vez iniciadas las diligencias penales, con fecha de 9 de febrero de 1993, el acusado ingresó el día 18 de febrero de 1993, en la cuenta corriente del Juzgado instructor la cantidad de
12.000 pesetas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo , como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial y de un delito de malversación de caudales públicos, ya debidamente tipificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena, y multa de 100.000 pesetas, con un día de arresto subsidiario en caso de impago, previa exclusión de sus bienes, por cada 25.000 pesetas o fracción de esta última cantidad que dejare de satisfacer, por el primero de ellos, y tres años y un día de suspensión por el segundo; y al pago de las costas causadas. Firme que sea esta resolución remítanse las 12.000 pesetas a la Jefatura Provincial de Tráfico para que les dé el destino procedente. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso se basó en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del art. 24.2 de la Constitución .
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Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 6 bis a) del Código Penal . 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 302.4 del Código Penal . 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 396 del Código Penal . 5.° Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.1 de la Constitución , vulneración del principio de proporcionalidad.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 7 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente don José María Díaz del Cubillo que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial , y en él se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, tanto referido al delito de falsificación, como al de malversación de caudales públicos, por el que fue condenado el recurrente.
Es doctrina muy reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que para enervar dicha presunción interina de inculpabilidad, es preciso .que exista una actividad probatoria de cargo, racionalmente suficiente y producida con las formalidades legales, correspondiendo a esta Sala constatar si concurre dicha prueba, para en otro caso, hacer que prevalezca dicho derecho constitucional.
Aplicando tal doctrina al caso que aquí se debate, procede examinar si hubo la actividad probatoria que se exige para desvirtuar dicha presunción. Los hechos que se declaran probados, resultan de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de Huesca donde prestaba servicios el acusado y la de los Guardias Civiles Germán y Santiago . A tales manifestaciones hay que añadir la documental obrante al rollo de Sala de la Audiencia, consistente en el boletín de denuncia alterado y su copia. Y por último, las manifestaciones del propio acusado, admitiendo los hechos, tanto en el atestado inicial, donde fue asistido de Letrado, como en el Juzgado de Instrucción, igualmente en presencia de Abogado, aunque luego en el plenario rectificase sus primeras manifestaciones.
Se deduce de lo expuesto, la existencia de actividad probatoria, pudiendo el Tribunal de instancia otorgar mayor credibilidad a las iniciales manifestaciones del acusado, que a la posterior, y en definitiva valorar dicha prueba, que sin embargo le está vedado al recurrente, por ser dicha facultad exclusiva del aludido Tribunal.
Procede, pues, la desestimación del motivo.
Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , -se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia inaplicación del art. 6 bis a) del Código Penal .
En el relato fáctico, claramente se expresa que el recurrente, Guardia Civil afecto al Servicio de Tráfico del Destacamento de Jaca, observó que el conductor de un vehículo extranjero circulaba sin el preceptivo cinturón de seguridad, por lo que extendió el correspondiente boletín de denuncia, recibiendo de aquél en depósito el importe de la sanción reducido en un 20 por 100, esto es, 12.000 ptas., si bien en dicho boletín hizo constar un número ficticio de expediente, asimismo que el hecho ocurrió en la carretera A-303, cuando lo cierto es que era la N-330, y designó al propio denunciante con un número de identificación inexistente, todo ello con la finalidad de apoderarse del metálico recibido.
El recurrente argumenta que el error proviene de la creencia de que podía utilizar un impreso que le había sido entregado en 1990, con el fin de efectuar practicas, cuando cursó la especialidad de tráfico, y que había conservado desde entonces. Sin embargo, este hecho resulta irrelevante, pues el fallo condenatorio se produce, no por el uso de dicho boletín, que realmente carecía de trascendencia, puesto que podría haber servido para tramitar la denuncia que verificaba el acusado Guardia Civil, sino de los datos esenciales falsos que consignaba en él, y que son los que provocan la tipicidad de su conducta.
El motivo, pues, debe rechazarse.
En el correlativo motivo, por la misma vía procesal que el precedente, alega aplicación indebida del art. 302.4.° del Código Penal .
A tenor del cauce elegido, deben respetarse los hechos declarados probados que han de permanecer inmutables, y es evidente que las afirmaciones tanto de hecho como jurídicas, son contrarias a aquéllas.
El recurrente insiste en que el boletín utilizado para la denuncia era apto para ello, pero eso no se cuestiona en la Sentencia de instancia que lo admite. Lo que el Tribunal a quo, reprocha al acusado es la inclusión en dicho boletín, de datos relevantes falsos, y así han de reputarse, la mendacidad del número del expediente que allí se inserta, el consignar como via donde ocurrieron los hechos una que no era la auténtica, y por último, plasmar como número de identificación del agente de tráfico, uno inexistente, en vez de anotar el que le correspondía. Por tanto, la subsanación de tales hechos en el precepto penal por lo que se le condena, núm. 4 del art. 304 del Código Penal , es totalmente correcta, y el motivo debe rechazarse.
Con sede procesal en el núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formaliza el cuarto motivo de impugnación, en el que se alega aplicación indebida del art. 396 del Código Penal .Nuevamente el recurrente no respeta los hechos declarados probados, efectuando alegaciones totalmente contradictorias con aquéllos.
En el relato histórico se expresa «dicha cantidad -la de la multa cobrada al conductor extranjero- la conservó en su poder y fue aprovechada para cubrir necesidades económicas».
Evidentemente como se razona en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia impugnada, aquellos hechos pueden subsumirse plenamente en el precepto penal por el que se le condena, art. 396, al concurrir los requisitos necesarios para su viabilidad, incluido la intención de devolver el dinero, una vez salvado el bache económico en que se encontraba, como también se acredita en los hechos probados.
Y así, concurre la cualidad de funcionario público en el acusado -Guardia Civil-, su apropiación de caudales públicos -el importe de la multa que recibió en depósito en virtud de su propia actividad funcionarial ( Tribunal Supremo Sentencia de 4 de marzo de 1992 )-, y que debió entregar en el Destacamento de Tráfico al que pertenecía, por lo que no se incluyó en la Relación Registro de denuncias remitidas al Subsector el día 25 de enero de 1993, cinco días después de la comisión de los hechos, ni tampoco anotó, pese a su cualidad de Jefe de Pareja en la papeleta de servicio, donde sólo aparecen reseñadas como incidencias dos denuncias formuladas por su compañero y un auxilio, y por tanto, no pasó al libro copiador del servicio. Y este ánimus utendi, en vez del ánimus rem sibi habendi, es decir, propósito de un uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, es por lo que estamos en presencia de la malversación de uso prevista en el art. 396 del Código Penal ( Tribunal Supremo Sentencia de 3 de febrero de 1995 ). El motivo, pues, debe rechazarse.
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en el quinto motivo, infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , por vulneración del principio de proporcionalidad.
El motivo ha de desestimarse, ya que no puede hablarse de falta de proporcionalidad de la pena impuesta en el grado medio, teniendo en cuantía la gravedad de la conducta realizada por un Guardia Civil, con quebranto de la confianza que deben presidir todas sus actuaciones.
Sin embargo, el injustificado tratamiento que el delito de malversación recibe respecto de la figuras paralelas cuando no se trata de fondos públicos, sobre todo porque se construye sobre las cantidades que sirven de tramos en la escala penal, como sucedía antes de la reforma de 1983 con los llamados delitos contra la propiedad, con lo que a veces, funcionarios modestos que realizan estos hechos de malversación, cuya gravedad nadie discute, resultan sin embargo sancionados penalmente de manera desproporcionada y la proporción forma parte del valor justicia.
Por ello, y si se parte de la comparación entre la pena señalada al delito de malversación, en relación con el delito común contra el patrimonio subyacente en el mismo, procede proponer al Gobierno indulto parcial de la pena de tres años y un día de suspensión por la de seis meses de idéntica pena.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del acusado Gerardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 30 de noviembre de 1994 , en causa seguida al mismo por delito de falsificación en documento oficial y malversación de caudales públicos. Propóngase al Gobierno indulto parcial de la pena a los efectos previstos en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.- Eduardo Moner Muñoz.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Zamora 6/2001, 20 de Marzo de 2001
...de naturaleza a la complicidad. En tal sentido, -STS de 15 de Marzo de 1993, 23 de Diciembre y 24 de Marzo de 1995, 10 de Octubre y 14 de Junio de 1995, 17 de Julio de 1996, 4 de Abril de 1997, 18 de Diciembre de 1997 y la de Abril de Aplicando esta doctrina Jurisprudencia al caso de autos ......